高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)怎么認(rèn)定口頭定作合同是否成立

　　[提要]

　　本案是一例口頭定作合同糾紛，審理中雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)均不能直接證明合同是否成立，僅有的三份間接證據(jù)從表面看也缺乏關(guān)聯(lián)性，證明力較弱，使查清客觀事實(shí)有很大難度。本案二審雖以當(dāng)事人和解撤訴結(jié)案，但法官在審理中大膽提出以蓋然性原則為基礎(chǔ)和標(biāo)尺，適用最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)認(rèn)定雙方之間合同關(guān)系成立這一法律事實(shí)，其思路較新穎，供參考。

　　[案情]

　　上訴人(原審被告)上海海龍毛紡織廠

　　被上訴人(原審原告)上海恒聲貿(mào)易發(fā)展有限公司

　　上海恒聲貿(mào)易發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“恒聲公司”)因需定制清潔布，與上海海龍毛紡織廠(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“海龍廠”)口頭磋商，并于2000年8月30日支付海龍廠預(yù)付款人民幣4萬(wàn)元。2000年10月12日，恒聲公司向海龍廠發(fā)出第一份傳真：“這件事實(shí)在不好意思，客人至今沒(méi)有對(duì)兩瓶捻絲的樣品作出明確回復(fù)。這樣老拖住工廠會(huì)影響貴廠的生產(chǎn)進(jìn)度，故如貴廠現(xiàn)要調(diào)換機(jī)器，請(qǐng)即按現(xiàn)貴廠生產(chǎn)計(jì)劃走。客人一旦有消息返回，我們會(huì)在第一時(shí)間通知貴廠……同時(shí)請(qǐng)通知漂白一共織了多少米。”10月31日，恒聲公司從海龍廠提走清潔布樣品2米。11月23日，恒聲公司向海龍廠發(fā)出第二份傳真，內(nèi)容為：“有關(guān)潔美絨事宜，目前客商已同意能夠接受該產(chǎn)品的風(fēng)格和重量，但還沒(méi)有具體的數(shù)量和交貨的日期，故我公司暫時(shí)無(wú)法操作，所以只能再暫緩，一旦當(dāng)客商具體數(shù)量和要求明確后，我會(huì)即刻與您聯(lián)系……有關(guān)第二只樣子事宜，不知原料有否聯(lián)系到，能生產(chǎn)嗎?”

　　2002年7月23日，恒聲公司致函海龍廠，以合同尚未成立為由要求海龍廠退還4萬(wàn)元預(yù)付款。海龍廠未退款，恒聲公司遂訴至法院要求判令海龍廠返還預(yù)付款4萬(wàn)元。

　　海龍廠辯稱(chēng)：恒聲公司要求海龍廠加工清潔布3,000米，雙方約定預(yù)付25%-30%的款項(xiàng)，即4萬(wàn)元。海龍廠已根據(jù)約定于2000年9月16日開(kāi)始加工，共加工了清潔布2,200米，單價(jià)56元，價(jià)值約人民幣127,600元。因定作合同關(guān)系已成立，要求駁回恒聲公司訴請(qǐng)。

　　[審判]

　　一審法院認(rèn)為：海龍廠未提供恒聲公司就加工數(shù)量向其發(fā)出指令的證據(jù)，故只能認(rèn)定恒聲公司向海龍廠提出試制樣品的要求，海龍廠不能提供其大批量生產(chǎn)清潔布系應(yīng)恒聲公司要求的證據(jù)，故海龍廠生產(chǎn)清潔布的行為與恒聲公司無(wú)關(guān)。雙方未簽訂書(shū)面合同，損失應(yīng)由雙方各自承擔(dān)。據(jù)此判決海龍廠返還恒聲公司預(yù)付款人民幣4萬(wàn)元。

　　海龍廠不服一審判決，上訴稱(chēng)：雙方雖無(wú)書(shū)面合同，但恒聲公司的傳真證明口頭合同業(yè)已成立，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原判，駁回恒聲公司訴請(qǐng)。

　　恒聲公司答辯稱(chēng)：恒聲公司發(fā)出的兩份傳真中無(wú)數(shù)量?jī)?nèi)容，因雙方從未就定作合同主要條款達(dá)成一致，合同未依法成立。原審判決正確，請(qǐng)求維持原判。

　　在二審訴訟中，海龍廠確認(rèn)已將系爭(zhēng)清潔布轉(zhuǎn)售處理。恒聲公司與海龍廠自行達(dá)成和解協(xié)議，由海龍廠退還恒聲公司人民幣31,000元。因已履行完畢，海龍廠向二審法院申請(qǐng)撤回上訴，法院予以準(zhǔn)許。

　　[評(píng)析]

　　本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為口頭定作合同是否成立，但因證據(jù)的匱乏以及現(xiàn)有證據(jù)證明力的不足，法院還原客觀真實(shí)的意圖遇到了障礙，只能憑借現(xiàn)有證據(jù)和當(dāng)事人的行為來(lái)判斷本案的事實(shí)。

　　一、對(duì)本案事實(shí)認(rèn)定的兩種觀點(diǎn)

　　認(rèn)定合同成立與否一般是通過(guò)要約和承諾法律行為的認(rèn)定或雙方對(duì)合同主要條款的合意來(lái)確認(rèn)。本案系口頭合同糾紛，要約和承諾即便有也是通過(guò)電話、交談等形式完成，無(wú)法收集到相關(guān)證據(jù)，更無(wú)法認(rèn)定法律事實(shí)，因此只能從雙方來(lái)往的書(shū)面材料看雙方對(duì)合同主要條款是否已達(dá)成一致。

　　從當(dāng)事人訴辯稱(chēng)可知本案主要證據(jù)有三：①2000年8月30日預(yù)付款4萬(wàn)元支票存根，②2000年10月12日傳真(以下簡(jiǎn)稱(chēng)傳真1)，③2000年11月23日傳真(以下簡(jiǎn)稱(chēng)傳真2)。恒聲公司和海龍廠均以以上三份證據(jù)作為證明己方主張的依據(jù)，但傳真1和傳真2內(nèi)容均不明確，不能直接反映當(dāng)事人之間要約和承諾內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無(wú)法判斷導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。”這就是民事訴訟證據(jù)的高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。本案雙方所舉證據(jù)相同、所有證據(jù)又非直接證據(jù)，事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鞯木车兀瑧?yīng)以上述證明標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷本案的法律事實(shí)。

　　由于對(duì)以上證據(jù)認(rèn)識(shí)不同，形成了兩種截然相反的觀點(diǎn)：

　　觀點(diǎn)一，合同未成立。傳真1稱(chēng)“客人至今沒(méi)有對(duì)捻絲的樣品作出明確回復(fù)”，說(shuō)明本案是按樣品加工，而截至10月12日，樣品尚未確定，也即定作標(biāo)的尚未確定;傳真2稱(chēng)“還沒(méi)有具體的數(shù)量和交貨的日期”，說(shuō)明合同的重要條款——合同數(shù)量在11月23日尚未確定。《合同法》第十二條規(guī)定標(biāo)的和數(shù)量是合同一般應(yīng)包括的條款，對(duì)于訂立合同的要約，《合同法》要求“內(nèi)容具體確定”，對(duì)此，學(xué)界一般認(rèn)為應(yīng)指有可知的標(biāo)的和數(shù)量。因此，本案當(dāng)事人明確表示沒(méi)有具體數(shù)量，恒聲公司訴稱(chēng)合同未成立事實(shí)發(fā)生的可能性大于海龍廠辯稱(chēng)合同已成立事實(shí)發(fā)生的可能性，法院應(yīng)依據(jù)高度蓋然性的原則認(rèn)定合同未成立。

　　就本案處理而言，既然合同未成立，4萬(wàn)元預(yù)付款理應(yīng)退回。但若如海龍廠所述，該廠2000年9月16日即開(kāi)始生產(chǎn)，共生產(chǎn)了2,200米清潔布，那么海龍廠可以提出反訴或另案起訴追究恒聲公司的締約過(guò)失責(zé)任。

　　觀點(diǎn)二，合同已成立。合同的數(shù)量和價(jià)格雖是合同成立的必備條款，但并非只能以明示的方式體現(xiàn)出來(lái)。本案證據(jù)中雖然沒(méi)有直接確定數(shù)量的條款，但從證據(jù)的文意和當(dāng)事人支付預(yù)付款的行為可以看出雙方對(duì)標(biāo)的和數(shù)量是有約定的。因此法院可以以此推定本案當(dāng)事人對(duì)定作標(biāo)的物的數(shù)量已作出約定，再由此推定系爭(zhēng)口頭合同成立。在此應(yīng)注意，法院并非直接推定數(shù)量的具體數(shù)字，而是根據(jù)證據(jù)認(rèn)定當(dāng)事人就合同數(shù)量已有約定，由此即可推定合同成立。

　　就本案而言，合同當(dāng)事人對(duì)合同標(biāo)的的生產(chǎn)數(shù)量已有約定，但無(wú)直接證據(jù)可以證明數(shù)量是多少，法院雖不能還原客觀事實(shí)，但可依相關(guān)規(guī)則推定出法律事實(shí)。海龍廠稱(chēng)雙方約定生產(chǎn)3,000米，但無(wú)任何證據(jù)佐證，法院無(wú)法采信;海龍廠又稱(chēng)實(shí)際其生產(chǎn)2,200米，但也未提供任何證據(jù)，法院仍無(wú)法采信。對(duì)于恒聲公司向海龍廠支付的4萬(wàn)元預(yù)付款，則可以作為推定數(shù)量的線索和依據(jù)。預(yù)付款一般是合同成立后當(dāng)事人預(yù)付價(jià)款的一種方式，在交貨一方履行了交貨義務(wù)后，預(yù)付款應(yīng)在總價(jià)款中扣除。一般情況下合同價(jià)款均大于或等于預(yù)付款金額，只有在少數(shù)情況下，預(yù)付款會(huì)大于合同價(jià)款，但超出的金額不會(huì)太大。也就是說(shuō)，合同價(jià)款大于或約等于預(yù)付款的情況占絕大多數(shù)，運(yùn)用蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，合同價(jià)款大于或約等于預(yù)付款的蓋然性?xún)?yōu)于小于預(yù)付款的蓋然性。因此本案當(dāng)事人雙方對(duì)加工數(shù)量的約定至少為4萬(wàn)元價(jià)款的貨物，法院將合同數(shù)量推定為4萬(wàn)元的貨物較公平。超出4萬(wàn)元的部分，因海龍廠舉證不能而不予認(rèn)定。

　　筆者同意上述觀點(diǎn)二，即主張合同成立的法律事實(shí)蓋然性占優(yōu)。以下由此觀點(diǎn)出發(fā)，對(duì)本案證據(jù)和事實(shí)加以剖析。

　　二、按照高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)本案證據(jù)的分析

　　首先，在雙方無(wú)任何書(shū)面證據(jù)的情況下，2000年8月30日恒聲公司支付給海龍廠4萬(wàn)元款項(xiàng)，雙方均陳述此筆款項(xiàng)性質(zhì)為預(yù)付款。預(yù)付款在法律上無(wú)嚴(yán)格的定義，一般是在合同達(dá)成后，一方在合同標(biāo)的額內(nèi)支付給另一方的款項(xiàng)。但不能一概而論，也有預(yù)付款是在合同訂立前交付的，因此不能將預(yù)付款作為合同是否成立的標(biāo)志，但可以作為法院考量雙方證據(jù)的證明力大小的一個(gè)因素。就支付預(yù)付款目的而言，恒聲公司陳述中有疑點(diǎn)：恒聲公司認(rèn)為4萬(wàn)元系支付樣品的對(duì)價(jià)，但對(duì)于樣品的數(shù)量，恒聲公司稱(chēng)沒(méi)有約定，實(shí)際取走了兩米樣品;對(duì)于標(biāo)的物的單價(jià)，海龍廠稱(chēng)每米56元，恒聲公司未表態(tài)。從情理而言，賣(mài)方為追求利益最大化，一般不會(huì)將價(jià)格報(bào)低，那么以56元的單價(jià)計(jì)，4萬(wàn)元預(yù)付款可供海龍廠生產(chǎn)700余米清潔布，若作為樣品，700余米的清潔布是否過(guò)多了呢?據(jù)海龍廠陳述，該廠共生產(chǎn)了2,200米清潔布，700余米約占總生產(chǎn)量的三分之一，而恒聲公司所需樣品僅兩米。4萬(wàn)元預(yù)付款僅作為支付兩米清潔布的對(duì)價(jià)，顯失公平，故可以認(rèn)定恒聲公司對(duì)4萬(wàn)元預(yù)付款的目的陳述不實(shí)，該不實(shí)陳述直接影響著法官對(duì)其證據(jù)證明力效力的判定。

　　排除了支付樣品對(duì)價(jià)的可能性后，4萬(wàn)元預(yù)付款的用途很大程度上如一般買(mǎi)賣(mài)合同、定作合同一樣，是合同成立后一方支付的作為總價(jià)款一部分的款項(xiàng)。但僅憑這一間接證據(jù)尚不能使合同已成立的蓋然性達(dá)到較高的程度，尚需其他證據(jù)相印證。

　　其次，從2000年10月12日的傳真1應(yīng)有的文意解釋來(lái)看，恒聲公司陳述也有疑點(diǎn)。

　　1、恒聲公司稱(chēng)客人未對(duì)捻絲樣品作出回復(fù)以致影響了海龍廠的“生產(chǎn)進(jìn)度”，并要求海龍廠調(diào)換機(jī)器，按“生產(chǎn)計(jì)劃走”。“生產(chǎn)進(jìn)度”以及“生產(chǎn)計(jì)劃”理解上會(huì)產(chǎn)生歧義，既有可能指根據(jù)本案定作合同制定的“生產(chǎn)進(jìn)度”、“生產(chǎn)計(jì)劃”(假設(shè)合同已成立)，也有可能指海龍廠除本案系爭(zhēng)標(biāo)的之外的生產(chǎn)進(jìn)度和生產(chǎn)計(jì)劃。法院在庭審中詢(xún)問(wèn)海龍廠是否調(diào)換了機(jī)器并進(jìn)行生產(chǎn)，海龍廠回答機(jī)器已轉(zhuǎn)換，共生產(chǎn)2,200米清潔布。恒聲公司對(duì)此答復(fù)始終未辯駁，說(shuō)明“生產(chǎn)進(jìn)度”和“生產(chǎn)計(jì)劃”即本案中口頭定作合同的生產(chǎn)進(jìn)度和計(jì)劃。

　　2、傳真1末行，恒聲公司寫(xiě)道“同時(shí)請(qǐng)通知漂白一共織了多少米”，對(duì)此恒聲公司解釋為詢(xún)問(wèn)海龍廠樣品一共織了多少米，海龍廠解釋系指根據(jù)雙方定作合同，共生產(chǎn)了多少米清潔布。對(duì)雙方不同的解釋?zhuān)砸院｝垙S可信度為高。恒聲公司認(rèn)為樣品要經(jīng)過(guò)切割、拷邊、包裝的程序才為成品，也即樣品與成品在質(zhì)量上已無(wú)差別。因此“漂白”作為一道工序的名稱(chēng)，只能使人理解為加工物，無(wú)法進(jìn)一步理解為與加工物形態(tài)一致的樣品，若特指樣品，一般情況下尚需特別說(shuō)明。且若確指樣品，恒聲公司事實(shí)上所需樣品僅兩米，其專(zhuān)程詢(xún)問(wèn)樣品生產(chǎn)數(shù)量實(shí)無(wú)必要。另根據(jù)日常語(yǔ)言習(xí)慣，“多少”一般詢(xún)問(wèn)較多數(shù)量，如一、二米這么少的數(shù)量一般會(huì)以“幾”來(lái)詢(xún)問(wèn)。以“多少”來(lái)詢(xún)問(wèn)符合工業(yè)生產(chǎn)中大批量生產(chǎn)的背景，故海龍廠的解釋更為可信。

　　3、傳真1中，對(duì)于客戶至10月12日尚未對(duì)捻絲樣品作出回復(fù)這一點(diǎn)，恒聲公司向海龍廠一再致歉，稱(chēng)“此事添麻煩了，實(shí)在不好意思。”可以設(shè)想，合同若仍在締約階段，海龍廠是否生產(chǎn)、生產(chǎn)多少清潔布尚需與恒聲公司磋商，客戶是否確認(rèn)捻絲的樣品關(guān)系到恒聲公司與海龍廠合同是否締結(jié)，是合同成立的先決條件，恒聲公司無(wú)必要向海龍廠一再致歉;只有恒聲公司與海龍廠已達(dá)成了定作合同，海龍廠應(yīng)恒聲公司的要求已進(jìn)行生產(chǎn)的情況下，恒聲公司的客戶拖延時(shí)間才會(huì)影響到本案系爭(zhēng)定作合同的履行，影響到海龍廠與恒聲公司約定的“生產(chǎn)進(jìn)度”，只有這樣，恒聲公司才會(huì)向海龍廠一再致歉。

　　根據(jù)以上對(duì)傳真1的分析，既然在10月12日之前恒聲公司與海龍廠之間已有生產(chǎn)進(jìn)度和生產(chǎn)計(jì)劃的約定，恒聲公司還向海龍廠詢(xún)問(wèn)已加工了多少米，說(shuō)明恒聲公司對(duì)于海龍廠已開(kāi)始加工標(biāo)的物、要加工多少標(biāo)的物是明知的，雙方至少對(duì)定作合同主要條款業(yè)已達(dá)成合意，客戶對(duì)捻絲樣品的確認(rèn)關(guān)系到恒聲公司與客戶的合同成立或履行，但與本案恒聲公司與海龍廠的定作合同無(wú)直接關(guān)系。這一情況與恒聲公司支付4萬(wàn)元預(yù)付款可以相互印證，表明本案預(yù)付款是合同成立后定作方先期支付部分加工價(jià)款的一種方式。

　　最后，2000年11月23日傳真2中，恒聲公司稱(chēng)其客戶已同意樣品的質(zhì)量，但“還沒(méi)有具體的數(shù)量和交貨的日期”，恒聲公司將此作為合同未成立的重要證據(jù)。但此處不能將恒聲公司與客戶的合同與本案恒聲公司與海龍廠的合同相混淆，雖然此二合同對(duì)于恒聲公司而言有著密切的聯(lián)系，但恒聲公司與其客戶之間合同成立與否不能作為本案定作合同是否成立的條件;恒聲公司也非代理其客戶與海龍廠發(fā)生定作合同關(guān)系，而是以自己的名義與海龍廠直接聯(lián)系的。因此傳真2中恒聲公司僅表述其客戶未通知其具體交貨數(shù)量和日期，不能推斷出海龍廠與恒聲公司之間從未約定過(guò)清潔布生產(chǎn)的數(shù)量，更不能得出本案系爭(zhēng)定作合同未成立的結(jié)論。

　　綜上所述，恒聲公司對(duì)事實(shí)的陳述中存有若干無(wú)法解釋的疑點(diǎn)，其僅以一份證據(jù)中的一句話來(lái)主張雙方之間的合同關(guān)系未成立似顯單薄，有斷章取義之嫌;何況本案各間接證據(jù)間已形成了一個(gè)統(tǒng)一的證據(jù)鏈，無(wú)一不指向口頭定作合同已具備了標(biāo)的和數(shù)量條款的事實(shí)。因此本案可以運(yùn)用高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)推定出合同已成立這一法律事實(shí)。

　　三、認(rèn)定口頭定作合同成立后的處理方法

　　1、本案系恒聲公司作為原告訴至法院，要求法院確認(rèn)合同未成立，海龍廠退還預(yù)付款。法院已認(rèn)定合同成立，故應(yīng)判決駁回恒聲公司的訴請(qǐng)。但此時(shí)，海龍廠得到了4萬(wàn)元預(yù)付款但僅付出兩米樣品的對(duì)價(jià)顯然有違公平，海龍廠理應(yīng)交付4萬(wàn)元價(jià)款相應(yīng)的貨物。

　　2、由于海龍廠事后已將生產(chǎn)的清潔布轉(zhuǎn)售處理，其履行交貨義務(wù)已不可能，合同只得解除。解除合同的后果系恢復(fù)原狀、返還原物，與恒聲公司的訴請(qǐng)不謀而合，即發(fā)生海龍廠返還恒聲公司4萬(wàn)元預(yù)付款的后果。但返還的依據(jù)與恒聲公司所主張的完全不同，法官可進(jìn)行釋明，使恒聲公司對(duì)自己的法律處境有明確的認(rèn)知，并由恒聲公司最終決定是否變更自己的訴訟理由。但要注意的是，二審無(wú)權(quán)就此事項(xiàng)向當(dāng)事人釋明，否則原告變更訴訟理由導(dǎo)致了案件訴訟標(biāo)的的重大變更，實(shí)質(zhì)上限制了對(duì)方當(dāng)事人舉證的權(quán)利，更剝奪了對(duì)方上訴權(quán)。

　　3、本案實(shí)際結(jié)果為海龍廠與恒聲公司自行和解，由海龍廠返還恒聲公司3.1萬(wàn)元，本案雖系恒聲公司違約在先，但因雙方是口頭合同，并未約定違約金承擔(dān)條款，因此海龍廠無(wú)法追究恒聲公司的違約金賠償責(zé)任，但海龍廠可以主張賠償損失。本案合同若予解除，海龍廠應(yīng)退還恒聲公司4萬(wàn)元預(yù)付款，但在返還時(shí)應(yīng)扣除海龍廠的實(shí)際損失，包括海龍廠出售貨物所支出的必要費(fèi)用及保管、倉(cāng)儲(chǔ)貨物發(fā)生的一些必要費(fèi)用等。故雙方最終自行協(xié)商由海龍廠返還恒聲公司3.1萬(wàn)元是合理的，因此得到了雙方認(rèn)可并已履行完畢。

　　【附錄】

　　作者：吳峻雪，上海市第二中級(jí)人民法院