第二百八十四條之一第四款 代替考試罪

　　條文內容

　　第二百八十四條之一 在法律規定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規定處罰。

　　為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規定的考試的試題、答案的，依照第一款的規定處罰。

　　代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。

　　罪名精析

　　1

　　構成要件

　　一、概念

　　代替考試罪，俗稱“代考”或“替考”，是指代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的行為。本罪是刑法修正案(九)第二十五條新增加的罪名。

　　二、代替考試罪構成要件

　　(一)客體要件

　　本罪侵犯的客體是有關法律規定的國家考試的管理制度。代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的行為，不僅嚴重破壞國家考試的管理制度，損害眾多考生的教育權和公平競爭權而毒化社會風氣，而且也會嚴重損害國家培養人才機制的正常和健康發展。

　　(二)客觀要件

　　本罪客觀方面表現為代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的行為。俗稱“代考”“替考”“槍手”等。

　　所謂代替，是指一個人代替一個人，與替代的意思相近。這里的代替包括二層含義：一是自己代替他人，二是讓他人代替自己。

　　所謂考試，是指考試必須是法律規定的國家考試，即由法律規定的，國家組織的國家教育考試，人事、司法、醫療等職業資格考試等活動。

　　究竟哪些屬于法律規定的國家考試，目前沒有明確的范圍，有待于法律或司法解釋作出明確的規定或劃分。本罪手犯罪動機多種多樣，但犯罪動機不影響本罪的認定。本罪是行為犯，只要是實施了“代考”或“替考”的行為即構成犯罪。

　　(三)主體要件

　　本罪主體為一般主體。即年滿十六周歲具有刑事責任能力的自然人。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面只能由故意構成，過失不構成本罪。

　　2

　　認定要義

　　一、罪與非罪的認定

　　代替考試罪中的“考試”必須是《刑法》第284條之一第1款中所規定的法律規定的相關國家考試，對于在其它考試中作弊的行為，不以犯罪論處。

　　量刑標準

　　代替他人或者讓他人代替自己參加本條第一款規定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。

　　解釋性文件

　　1

　　最高人民法院關于《中華人民共和國刑法修正案(九)》時間效力問題的解釋(2015年11月1日施行 法釋〔2015〕19號)

　　【延伸閱讀】《關于刑法修正案(九)時間效力問題的解釋》的理解與適用

　　······

　　第六條 對于2015年10月31日以前組織考試作弊，為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助，以及非法向他人出售或者提供考試試題、答案，根據修正前刑法應當以非法獲取國家秘密罪、非法生產、銷售間諜專用器材罪或者故意泄露國家秘密罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規定。但是，根據修正后刑法第二百八十四條之一的規定處刑較輕的，適用修正后刑法的有關規定。

　　······

　　證據規格

　　代替考試罪：

　　(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.犯罪的動機、目的、時間、地點、參與人、分工、實施經過、結果等。

　　(二)證人證言

　　1.案發的時間、地點、參與人、經過、手段、結果等;

　　2.犯罪嫌疑人的體貌特征。

　　(三)物證、書證

　　1.身份證件;

　　2.考試試卷等書面材料;

　　3.其它。

　　(四)視聽資料、電子數據

　　1.記載犯罪嫌疑人代替他人或者讓他人代替自己參加相關考試的現場監控錄像、錄音資料;

　　2.現場當事人、證人用手機、相機等設備拍攝的反映案件情況的資料。

　　(五)辨認筆錄

　　證人、犯罪嫌疑人對犯罪現場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關的場所、物品等的辨認。

　　(六)勘驗、檢查筆錄

　　檢查筆錄、現場照片、現場圖等。

　　(七)其他證據材料

　　1.報案登記。偵查單位(包括派出所)的報警記錄應記清發案時間、詳細地點、簡要案情等情況，報案人自然情況等等，如報案人見過犯罪嫌疑人，則應問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。

　　2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機關投案自首的，受案的公安機關應作詳細的訊問并就投案情況寫出說明。

　　3.案件來源。應寫明何時、何地、何部門接何人報案，報案的內容及措施，以受案單位名義填寫。對當事人以書面材料舉報的，公安機關也應按要求如實寫明。

　　4.抓捕經過。由具體承辦人寫明接報案后，采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

　　5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復印件和住所地派出所或居(村)民委員會出具的現實表現證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。

　　6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動教養決定書、釋放證明、證明、暫予監外執行通知書等復印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。

　　案例精選

　　1張理源、楊曉芳犯代替考試案(2016)川18刑終131號—中國裁判文書網

　　【裁判要點】

　　行為人違反國家考試管理制度，代替他人參加法律規定的國家考試或讓他人代替自己參加法律規定的國家考試，嚴重侵犯了公平、公正的考試制度，兩行為均構成代替考試罪。

　　張理源、楊曉芳犯代替考試案

　　案情簡介：四川省雅安市雨城區人民法院審理四川省雅安市雨城區人民檢察院指控原審被告人張理源、楊曉芳犯代替考試罪一案，于2016年10月18日作出(2016)川1802刑初195號刑事判決。原審被告人張理源、楊曉芳不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。四川省雅安市人民檢察院指派代理檢察員鄭翔文出庭履行職務，上訴人張理源、楊曉芳及辯護人郭鳳林到庭參加訴訟。現已審理終結。原判認定：2016年3月，楊曉芳在德陽上大學期間，從網上看到四川省人事網招錄2016年公務員的公告，隨后與通過互聯網搜索到的一個培訓機構聯系后，同意由自稱“李老師”的人幫助代替參加2016年公務員考試，“李老師”提出支付2000元定金，筆試入圍后支付25000元和上班后需支付一年工資為條件。楊曉芳因害怕被騙，與“李老師”達成筆試以后付款2000元的約定。隨后楊曉芳向“李老師”提供了個人身份信息、家庭成員等詳細報考信息和照片，并由“李老師”通過四川省人事考試填報了雅安市雨城區鄉鎮人民政府的“綜合管理人員”職位。2016年3月，張理源在湖南大學經濟與貿易學院就讀期間，經大學同學游某(另案處理)介紹后同意幫助他人參加公務員考試以獲取報酬，并提交了個人身份、照片信息，進行了考前復習準備，收取了游某通過微信轉給的2000元現金。2016年4月22日，張理源在歐陽某(在逃)的帶領下，從湖南趕往四川省雅安市雨城區考場熟悉環境。次日，張理源持歐陽某提供的楊曉芳“二代身份證”和“準考證”，在四川省雅安市雨城區綠洲路179號雅安七中考場，代替楊曉芳參加四川省“2016年上半年全省公開考試錄用公務員”筆試科目《行政職業能力測驗》和《申論》的考試。經鑒定，《機讀答題卡》和《申論》答題卡上的手寫字跡與張理源樣本字跡是同一人所寫。2016年6月17日、23日，楊曉芳、張理源先后到公安機關投案。二被告人到案后如實供述了自己的犯罪事實。原判認定事實的證據有書證、辨認筆錄及照片、現場指認筆錄及照片、提取筆錄、通話記錄、銀行卡掃描件及歷史交易明細清單、筆跡鑒定報告、證人證言、被告人供述和辯解等。原判認為，楊曉芳在國家考試中讓他人代替自己考試，張理源在國家考試中代替他人考試，二人的行為均構成代替考試罪。張理源、楊曉芳犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。故判決：一、被告人張理源犯代替考試罪，判處拘役二個月，三個月，并處罰金1000元;二、被告人楊曉芳犯代替考試罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金1000元。上訴人張理源、楊曉芳及辯護人均提出，各上訴人具有自首情節，系初犯、偶犯，自愿認罪、悔罪，社會危害性相對較小，原判量刑過重，請求二審依法改判，對二上訴人免予刑事處罰。二審檢察機關認為，原判認定事實清楚，證據確實充分，定罪準確，審判程序合法，量刑適當，但漏判追繳違法所得，請二審法院依法裁判。二審審理查明的事實與一審認定的事實一致，并有諸多證據證實，證據經一、二審庭審質證，能夠形成證據鎖鏈證明本案事實，本院予以確認。

　　裁判結果：上訴人(原審被告人)張理源、楊曉芳違反國家考試管理制度，張理源代替他人參加法律規定的國家考試，楊曉芳讓他人代替自己參加法律規定的國家考試，嚴重侵犯了公平、公正的考試制度，二上訴人的行為均已構成代替考試罪。二上訴人在實施代替考試中具有行為上的意思聯絡，形成共同因果力，屬共同犯罪。在共同犯罪中，二人作用相當。案發后，張理源、楊曉芳主動投案，并如實供述自己的犯罪事實，系自首，依法可以從輕處罰。張理源主動退繳贓款，可酌情從輕處罰。對張理源、楊曉芳及辯護人所提“其具有自首情節，系初犯、偶犯，自愿認罪、悔罪，社會危害性相對較小，原判量刑過重，請求改判免予刑事處罰”的意見。經查，張理源代替楊曉芳參加2016年公務員考試，破壞了公平公正的考試秩序，社會危害性明顯，原判已根據其自首、認罪等情節予以從輕處罰，現二上訴人所提量刑過重，請求免予刑事處罰的理由，與本案的犯罪事實、情節及社會影響不相適應，故不予采納。綜上，原判認定事實清楚，證據確實充分，審判程序合法，量刑適當，但原判漏判追繳違法所得，屬適用法律錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百八十四條之一第一款、第四款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(二)項之規定，判決如下：一、維持四川省雅安市雨城區人民法院(2016)川1802刑初195號刑事判決第一、二項，即“一、被告人張理源犯代替考試罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金1000元。二、被告人楊曉芳犯代替考試罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金1000元”;二、追繳上訴人(原審被告人)張理源的違法所得2000元。本判決為終審判決。