條文內容
第二百八十七條之一 利用信息網絡實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
(一)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的;
(二)發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;
(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。
有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
罪名精析
構成要件
一、概念
非法利用信息網絡罪，是指利用信息網絡設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組，或發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，或為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息，情節嚴重的行為。本罪是刑法修正案(九)第二十八條新增加的罪名。
二、非法利用信息網絡罪構成要件
(一)客體要件
本罪侵犯的客體是有關國家網絡安全的管理制度。
(二)客觀要件
本罪客觀方面表現在利用電子信息傳輸的通道實施違法犯罪活動，情節嚴重的行為。主要表現在三個方面：
一是設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的;
二是發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;
三是為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。
所謂“傳授犯罪方法”，是指利用網絡故意向他人傳授實施犯罪的具體經驗和技能的行為;所謂“違禁物品”，是指國家規定限制生產、購買、運輸和持有的槍支彈藥、刀具、爆炸物品、劇毒化學品、竊聽竊照專用器材、迷藥、毒品、固體等;所謂“管制物品”，是指國家禁止攜帶或出售的一切危害公共安全的非法物品。
本罪是結果犯，需要達到“情節嚴重”才構成本罪，何為“嚴重情節”，有待于法律或司法解釋作出明確的規定。犯本罪同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，不實行數罪并罰。
(三)主體要件
本罪主體為一般主體。即年滿l6周歲具有刑事責任能力的自然人，單位也可構成本罪。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面只能由故意構成，過失不構成本罪。
認定要義
一、罪與非罪的認定
本罪的構成要求必須達到“情節嚴重”，關于“情節嚴重”的具體認定，可以結合行為人所發布信息的具體內容、數量、擴散范圍、獲取非法利益的數額、受害人的多少、造成的社會影響等因素綜合考量。
二、劃清本罪與其他罪的界限
(一)本罪只要求行為人實施了前述規定的行為，達到情節嚴重的程度，即構成犯罪，并不要求行為人實際上已實現了其具體的犯罪目的。如果行為人設立網站、發布信息，并且實際實施了相關的犯罪行為，則還可能構成相關犯罪，如設立銷售毒品的網站，發布銷售毒的信息，并且實際銷售了毒品則還構成。這種情況下，其設立銷售毒品網站的行為成為其實施販毒活動的途徑或手段，根據《刑法》第287條之一第3款的規定，應當依照處罰較重的規定定罪處罰，即擇一重罪論處。
(二)根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定，設立用于實施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動的網站、通訊群組，情節嚴重的，應當依照《刑法》第287條之一的規定，以非法利信息網絡罪定罪處罰;同時構成侵犯公民個人信息罪的，依照侵犯公民個人信息罪定罪處罰。
(三)根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2款:利用信息網絡發布招嫖違法信息，情節嚴重的，依照刑法第287條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰。同時構成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
量刑標準
自然人犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
自然人或者單位犯本罪，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
利用信息網絡，設立用于實施傳授制造毒品、非法生產制毒物品的方法，販賣毒品，非法買賣制毒物品或者組織他人吸食、注射毒品等違法犯罪活動的網站、通訊群組，或者發布實施前述違法犯罪活動的信息，情節嚴重的，應當依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰。
解釋性文件
1
最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋(2017年7月25日施行 法釋〔2017〕13號)
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第八條
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利用信息網絡發布招嫖違法信息，情節嚴重的，依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰。同時構成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
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2
最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋(2017年6月1日施行 法釋〔2017〕10號)
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第八條 設立用于實施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動的網站、通訊群組,情節嚴重的,應當依照刑法第二百八十七條之一的規定,以非法利用信息網絡罪定罪處罰;同時構成侵犯公民個人信息罪的,依照侵犯公民個人信息罪定罪處罰。
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3
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(2016年12月19日 法發〔2016〕32號)
【延伸閱讀】《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用
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三、(七)實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定之行為，構成非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，同時構成的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
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4
最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋(2016年4月11日施行 法釋〔2016〕8號)
第十四條 利用信息網絡，設立用于實施傳授制造毒品、非法生產制毒物品的方法，販賣毒品，非法買賣制毒物品或者組織他人吸食、注射毒品等違法犯罪活動的網站、通訊群組，或者發布實施前述違法犯罪活動的信息，情節嚴重的，應當依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰。
實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定的行為，同時構成販賣毒品罪、、傳授犯罪方法罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
5
全國人大常委會《關于維護互聯網安全的決定》(2009年8月27日施行)
二、為了維護國家安全和社會穩定，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：
(一)利用互聯網造謠、誹謗或者發表、傳播其他有害信息，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，或者煽動分裂國家、破壞國家統一;
(二)通過互聯網竊取、泄露國家秘密、情報或者軍事秘密;
(三)利用互聯網煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結;
(四)利用互聯網組織邪教組織、聯絡邪教組織成員，破壞國家法律、行政法規實施。
三、為了維護社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：
(一)利用互聯網銷售偽劣產品或者對商品、服務作虛假宣傳;
(二)利用互聯網損壞他人商業信譽和商品聲譽;
(三)利用互聯網侵犯他人知識產權;
(四)利用互聯網編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息;
(五)在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。
四、為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：
(一)利用互聯網侮辱他人或者捏造事實誹謗他人;
(二)非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料，侵犯公民通信自由和通信秘密;
(三)利用互聯網進行盜竊、詐騙、敲詐勒索。
五、利用互聯網實施本決定第一條、第二條、第三條、第四條所列行為以外的其他行為，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。
更新時間:2019-06-21 16:29:55
6
《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》
《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用
文/周加海 喻海松
日前，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕15 號，以下簡稱《解釋》)，自2019年11月1日起施行。為便于司法實踐中正確理解與適用，現就《解釋》的制定背景、起草中的主要考慮和主要內容介紹如下。
一、《解釋》的制定背景與經過
近年來，網絡犯罪呈上升趨勢，各種傳統犯罪日益向互聯網遷移，網絡犯罪呈高發多發態勢，嚴重危害國家安全、社會秩序和人民群眾合法權益。為進一步嚴懲網絡犯罪，維護正常網絡秩序，2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》增設了刑法第二百八十六條之一和第二百八十七條之一、之二，規定了拒不履行信息網絡安全管理義務罪，非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪。《刑法修正案(九)》施行以來，各級公檢法機關依據修改后的刑法規定，嚴肅懲處相關網絡犯罪。截至2019年9月，全國法院共審理相關網絡犯罪案件260件，判決473人。其中，非法利用信息網絡刑事案件159件、223人，幫助信息網絡犯罪活動刑事案件98件、247人。
依法嚴懲網絡犯罪，切實維護網絡安全，對于維護國家安全、社會秩序和人民群眾合法權益，發揮了重要作用。但是，在查辦案件過程中，有意見反映，《刑法修正案(九)》新增相關網絡犯罪的定罪量刑標準較為原則，不易把握;另有一些法律適用問題存在認識分歧，影響了案件辦理。鑒此，為保障法律正確、統一適用，依法嚴厲懲治、有效防范網絡犯罪，最高人民法院會同最高人民檢察院，在公安部等部門的大力支持下，經深入調查研究、廣泛征求意見、反復論證完善，起草了《解釋》。2019年6月3日最高人民法院審判委員會第1771次會議、2019年9月4日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第二十三次會議審議通過了《解釋》。
二、《解釋》起草中的主要考慮
為確保《解釋》的內容科學合理，能夠適應形勢發展、滿足實踐需要，在起草過程中，著重注意把握了以下幾點：
第一，貫徹刑法修改精神，依法嚴懲網絡犯罪。網絡犯罪不僅嚴重侵害公民的人身安全和財產安全，而且嚴重影響社會秩序甚至國家安全，依法有效懲治網絡犯罪已經成為當前及未來一段時期的重要任務。基于當前網絡犯罪的態勢，根據修法精神，《解釋》相關條文彰顯了對網絡犯罪的嚴懲立場：設置較低的入罪門檻，以適當減小取證工作難度，對網絡犯罪“打早打小”;規制為網絡犯罪提供技術支持和其他幫助的行為，對網絡犯罪“全鏈條”懲治;在自由刑的基礎上進一步加大職業禁止、禁止令和財產刑的適用力度，防止相關犯罪分子“重操舊業”。
第二，堅持問題導向，有效解決司法實務問題。從調研情況來看，拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪的定罪量刑標準尚不明確，“網絡服務提供者”的范圍、“經政府有關部門責令采取改正措施而拒不改正”的認定、非法利用信息網絡罪中“違法犯罪”與幫助信息網絡犯罪活動罪中“犯罪”的把握等法律適用問題存在較大爭議，亟需通過司法解釋加以明確。《解釋》相關條文根據司法實踐具體情況，全面解決辦案實際中的難題，切實提升打擊實效。
第三，堅持安全與發展并重，兼顧網絡安全和網絡服務業發展的需要。網絡服務提供者依法切實履行信息網絡安全管理義務，是維護網絡安全的前提和基礎。《解釋》明確了拒不履行信息網絡安全管理義務罪的入罪標準，以充分發揮刑法的威懾和教育功能，促進網絡服務提供者認真履行防止違法信息傳播、保護用戶信息安全、留存刑事案件證據等義務，切實維護網絡安全。同時，《解釋》堅持實事求是和刑法謙抑原則，以確保相關刑事責任的追究依法、妥當、合理，確保網絡服務業的健康、有序發展。
三、《解釋》的主要內容
《解釋》依照刑法、刑事訴訟法的規定，對拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪的定罪量刑標準和相關法律適用問題作了較為全面、系統的規定，共十九個條文，大致可以歸納為如下八個方面的問題：
(一)拒不履行信息網絡安全管理義務罪的主體范圍
根據刑法第二百八十六條之一的規定，拒不履行信息網絡安全管理義務罪的主體是“網絡服務提供者”。因此，明確“網絡服務提供者”的范圍，是確保拒不履行信息網絡安全管理義務罪準確適用的前提和基礎。《網絡安全法》第七十六條第一項規定：“網絡，是指由計算機或者其他信息終端及相關設備組成的按照一定的規則和程序對信息進行收集、存儲、傳輸、交換、處理的系統。”第三項規定：“網絡運營者，是指網絡的所有者、管理者和網絡服務提供者。”可見，“網絡”與“信息系統”含義相同，包括聯入公共通信網的系統和未聯入公共通信網的系統，涵括對外提供服務的系統和不對外提供服務而自用的系統。而刑法第二百八十六條之一使用了“網絡服務提供者”，自然不能包括《網絡安全法》規定的“網絡運營者”的所有情形。經研究認為，“網絡服務提供者”包括提供互聯網服務的“網絡運營者”，也包括雖然提供內部網絡服務、但涉及公共服務的“網絡運營者”。基于此，《解釋》第一條規定，提供下列服務的單位和個人，應當認定為刑法第二百八十六條之一第一款規定的“網絡服務提供者”：(1)網絡接入、域名注冊解析等信息網絡接入、計算、存儲、傳輸服務;(2)信息發布、搜索引擎、即時通訊、網絡支付、網絡預約、網絡購物、網絡游戲、網絡直播、網站建設、安全防護、廣告推廣、應用商店等信息網絡應用服務;(3)利用信息網絡提供的電子政務、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫療等公共服務。
(二)拒不履行信息網絡安全管理義務罪的前提要件
根據刑法第二百八十六條之一的規定，構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪，以“經政府有關部門責令采取改正措施而拒不改正”作為前提要件。根據司法實踐情況，為統一司法適用，《解釋》第二條對“經政府有關部門責令采取改正措施而拒不改正”的認定作了明確。
1.“監管部門責令采取改正措施”的涵義。《網絡安全法》第八條第一款規定：“國家網信部門負責統籌協調網絡安全工作和相關監督管理工作。國務院電信主管部門、公安部門和其他有關機關依照本法和有關法律、行政法規的規定，在各自職責范圍內負責網絡安全保護和監督管理工作。”據此，《解釋》第二條第一款規定：“刑法第二百八十六條之一第一款規定的‘監管部門責令采取改正措施’，是指網信、電信、公安等依照法律、行政法規的規定承擔信息網絡安全監管職責的部門,以責令整改通知書或者其他文書形式,責令網絡服務提供者采取改正措施。”
2.“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的認定。根據司法實踐反映的問題，基于拒不履行信息網絡安全管理義務罪系不作為犯的屬性，《解釋》第二條第二款進一步規定：“認定‘經監管部門責令采取改正措施而拒不改正’，應當綜合考慮監管部門責令改正是否具有法律、行政法規依據，改正措施及期限要求是否明確、合理，網絡服務提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素進行判斷。”
(三)拒不履行信息網絡安全管理義務罪的入罪標準
刑法第二百八十六條之一第一款第一項至第三項列舉了拒不履行信息網絡安全管理義務，致使違法信息大量傳播、致使用戶信息泄露以及致使刑事案件證據滅失的入罪情形，并設置了兜底項“有其他嚴重情節的”。為統一司法適用，《解釋》根據拒不履行信息網絡安全管理義務罪的不同情形，對其入罪標準作了明確。
1.致使違法信息大量傳播的。根據司法實踐的情況，《解釋》第三條主要從違法信息數量、傳播范圍等方面明確了“致使違法信息大量傳播”的認定標準：根據違法信息的類型不同，第一項至第三項區分違法視頻文件和其他違法信息設置不同標準;根據傳播方式的不同，以傳播用戶賬號數、通訊群組和社交網絡賬號數以及實際被點擊數設置不同標準。具體而言，拒不履行信息網絡安全管理義務，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條之一第一款第一項規定的“致使違法信息大量傳播”：(1)致使傳播違法視頻文件二百個以上的;(2)致使傳播違法視頻文件以外的其他違法信息二千個以上的;(3)致使傳播違法信息，數量雖未達到前述規定標準，但是按相應比例折算合計達到有關數量標準的;(4)致使向二千個以上用戶賬號傳播違法信息的;(5)致使利用群組成員賬號數累計三千以上的通訊群組或者關注人員賬號數累計三萬以上的社交網絡傳播違法信息的;(6)致使違法信息實際被點擊數達到五萬以上的;(7)其他致使違法信息大量傳播的情形。
2.致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的。根據司法實踐情況，《解釋》第四條主要從泄露的用戶信息數量、后果嚴重程度等方面明確了“致使用戶信息泄露，造成嚴重后果”的認定標準。其中，與侵犯公民個人信息罪的入罪標準相協調，區分高度敏感信息、敏感信息、一般信息設置不同標準。具體而言，拒不履行信息網絡安全管理義務，致使用戶信息泄露，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條之一第一款第二項規定的“造成嚴重后果”：(1)致使泄露行蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息五百條以上的;(2)致使泄露住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產安全的用戶信息五千條以上的;(3)致使泄露一般用戶信息五萬條以上的;(4)數量雖未達到前述規定標準，但是按相應比例折算合計達到有關數量標準的;(5)造成他人死亡、重傷、精神失常或者被綁架等嚴重后果的;(6)造成重大經濟損失的;(7)嚴重擾亂社會秩序的;(8)造成其他嚴重后果的。
3.致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的。根據司法實踐的情況，《解釋》第五條主要從相關證據所涉案件重要程度、造成證據滅失的次數、對刑事訴訟程序的影響等方面明確了“致使刑事案件證據滅失，情節嚴重”的認定標準。具體而言，拒不履行信息網絡安全管理義務，致使影響定罪量刑的刑事案件證據滅失，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條之一第一款第三項規定的“情節嚴重”：(1)造成危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、貪污賄賂犯罪案件的證據滅失的;(2)造成可能判處五年有期徒刑以上刑罰犯罪案件的證據滅失的;(3)多次造成刑事案件證據滅失的;(4)致使刑事訴訟程序受到嚴重影響的;(5)其他情節嚴重的情形。
4.有其他嚴重情節的。根據司法實踐的情況，《解釋》第六條主要從拒不履行信息網絡安全管理義務的重要程度、前科情況、造成后果等方面對“有其他嚴重情節”作了明確。具體而言，拒不履行信息網絡安全管理義務，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條之一第一款第四項規定的“有其他嚴重情節”：(1)對絕大多數用戶日志未留存或者未落實真實身份信息認證義務的;(2)二年內經多次責令改正拒不改正的;(3)致使信息網絡服務被主要用于違法犯罪的;(4)致使信息網絡服務、網絡設施被用于實施網絡攻擊，嚴重影響生產、生活的;(5)致使信息網絡服務被用于實施危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、貪污賄賂犯罪或者其他重大犯罪的;(6)致使國家機關或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫療等領域提供公共服務的信息網絡受到破壞，嚴重影響生產、生活的;(7)其他嚴重違反信息網絡安全管理義務的情形。
(四)非法利用信息網絡罪的客觀行為方式
刑法第二百八十七條之一多處涉及“違法犯罪”的表述，包括“用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組”“有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息”“為實施詐騙等違法犯罪活動”等。經研究，《解釋》第七條規定：“刑法第二百八十七條之一規定的‘違法犯罪’，包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。”據此，一方面，對刑法第二百八十七條之一規定中的“等”，應當做等外的理解，即不只限于該條所明確列舉的類型，也包括其他違法犯罪。另一方面，對于刑法未規定、僅在治安管理處罰法或者其他法律法規規定的行政違法行為，即使利用信息網絡實施，也不應當構成非法利用信息網絡罪。例如，對于買賣駕照計分的行為，目前無法直接追究刑事責任;對于此類行為，即使通過互聯網、通信群組發布相關信息的，也不構成非法利用信息網絡罪。
《解釋》明確了刑法第二百八十七條之一第一款第一項規定的“用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組”的認定規則。為區別于用于正常活動的網站、通訊群組，《解釋》第八條從網站、群組的設立目的與設立后主要從事的活動兩個方面予以明確，規定：“以實施違法犯罪活動為目的而設立或者設立后主要用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組，應當認定為刑法第二百八十七條之一第一款第一項規定的‘用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組’。”
《解釋》明確了刑法第二百八十七條之一第一款第二項、第三項規定的“發布信息”的涵義。實踐中，有些行為人為逃避打擊，不直接發布信息，而是發布信息的鏈接地址、截屏，或者將包含信息的文件放到網盤等存儲空間后發布訪問賬號、密碼。如某起案件，行為人將大量淫穢視頻存入網盤后，在網上發布網盤賬號、密碼。經研究認為，此種情形與直接發布信息并無差異，應當認定為 “發布信息”。基于此，《解釋》第九條規定：“利用信息網絡提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務的，應當認定為刑法第二百八十七條之一第一款第二項、第三項規定的‘發布信息’。”
(五)非法利用信息網絡罪的入罪標準
根據刑法第二百八十七條之一第一款的規定，非法利用信息網絡以“情節嚴重”作為入罪要件。根據司法實踐的具體情況，《解釋》第十條主要從設立網站、通訊群組、發布信息的數量，違法所得數額，前科情況等方面明確了“情節嚴重”的認定標準。具體而言，非法利用信息網絡，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十七條之一第一款規定的“情節嚴重”：(1)假冒國家機關、金融機構名義，設立用于實施違法犯罪活動的網站的。實踐中，不少從事詐騙活動的犯罪分子會假冒國家機關或者金融機構名義設立用于實施違法犯罪活動的網站，如針對工商銀行(icbc.com.cn)制作釣魚網站，犯罪分子將網站內容托管到服務器后申請諸如lcbc.com、1cbc.cn、icdc.cn等近似于工商銀行域名的虛假域名指向網站后臺。基于此，《解釋》將此種情形規定為“情節嚴重”。(2)設立用于實施違法犯罪活動的網站，數量達到三個以上或者注冊賬號數累計達到二千以上的。(3)設立用于實施違法犯罪活動的通訊群組，數量達到五個以上或者群組成員賬號數累計達到一千以上的。(4)發布有關違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動發布信息，具有下列情形之一的：①在網站上發布有關信息一百條以上的;②向二千個以上用戶賬號發送有關信息的;③向群組成員數累計達到三千以上的通訊群組發送有關信息的;④利用關注人員賬號數累計達到三萬以上的社交網絡傳播有關信息的。(5)違法所得一萬元以上的。從實踐來看，非法利用信息網絡設立網站、通訊群組或者發布信息，可能獲取廣告費、會員注冊費或者其他違法所得。基于此，《解釋》將違法所得數額確定為“情節嚴重”的認定標準之一。(6)二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又非法利用信息網絡的。(7)其他情節嚴重的情形。
(六)幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀明知推定規則
根據刑法第二百八十七條之二的規定，幫助信息網絡犯罪活動罪以行為人“明知他人利用信息網絡實施犯罪”為前提。經研究認為，對幫助信息網絡犯罪活動罪主觀明知的認定，應當結合一般人的認知水平和行為人的認知能力，相關行為是否違反法律的禁止性規定，行為人是否履行管理職責，是否逃避監管或者規避調查，是否因同類行為受過處罰，以及行為人的供述和辯解等情況進行綜合判斷。根據司法實踐的情況，《解釋》第十一條總結了主觀明知的推定情形。具體而言，為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外：(1)經監管部門告知后仍然實施有關行為的。隨著信息技術的發展，監管部門不一定通過專門文書進行告知，甚至未必采用書面告知方式，特別是遇到緊急事件時，監管部門往往通過即時通訊群組、電話、短信、電子郵件等多種方式告知，只要有相關證據可以證明已經告知即可，故未限定告知方式。(2)接到舉報后不履行法定管理職責的。網絡服務提供者在為網絡應用提供服務的同時也擔負相關的管理職責，但現實中服務商不可能對所有服務對象進行相關管理。如網站托管服務商一般只負責網站軟硬件環境的建設和維護，對網站內容不予管理，故不能要求服務商主動發現全部違法犯罪行為，但在接到舉報后應當履行法定管理職責。例如，網站托管服務商在接到舉報某服務對象托管的網站為淫穢色情網站后，仍不依法采取關停、刪除、報案等措施，繼續為該網站提供服務的，可以認定其主觀明知。(3)交易價格或者方式明顯異常的。例如，第三方支付平臺從一般的支付活動中收取1.5%的費用，而在有的賭博案件中第三方支付平臺收取超過10%的費用。從這一收費明顯異常情況，可以看出該第三方支付平臺對服務對象從事犯罪活動實際上是“心知肚明”的，故推定其具有主觀明知。(4)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的。實踐中，隨著網絡犯罪案件的分工日益細化，滋生出專門用于違法犯罪的活動，如替人開卡，取錢車手，販賣“多卡合一”(銀行卡、電話卡、支付寶帳號、微信帳號、身份證)，解凍被支付寶、微信等支付工具安全策略凍結的未實名帳戶等服務;此外，還有專門用于違法犯罪活動的程序、工具，如仿冒銀行、執法部門網站制作釣魚網站。可以說，這些活動或者程序、工具并非社會正常活動所需，而系為違法犯罪活動提供幫助的專門服務，故相關從業人員對其服務對象系可能涉嫌犯罪主觀上實際是明知的，故將此種情形推定為主觀明知。(5)頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的。實踐中，一些行為人在幫助信息網絡犯罪活動中長期使用加密措施或者虛假身份，對于此類逃避監管或者規避調查的行為，可以推定行為人主觀明知。(6)為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的。(7)其他足以認定行為人明知的情形。實踐中還有一些情形可以推斷行為人主觀明知，如取錢人持有多張戶主不同的銀行卡或者多張假身份證，無法說明緣由的，亦可以推定其主觀明知。
(七)幫助信息網絡犯罪活動罪的入罪標準
根據刑法第二百八十七條之二的規定，幫助信息網絡犯罪活動以“情節嚴重”為入罪門檻。根據司法實踐的具體情況，《解釋》第十二條第一款明確了“情節嚴重”的認定標準。具體而言，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十七條之二第一款規定的“情節嚴重”：(1)為三個以上對象提供幫助的;(2)支付結算金額二十萬元以上的;(3)以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的;(4)違法所得一萬元以上的;(5)二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的;(6)被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的;(7)其他情節嚴重的情形。
需要注意的是，考慮到與傳統犯罪中幫助行為不同，網絡犯罪中幫助者往往為眾多對象提供幫助，一一查證被幫助對象是否已構成犯罪存在客觀困難，而幫助行為“累計”的社會危害性嚴重，《解釋》第十二條第二款規定：“實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。”適用本款時應當注意：一是此種情形下通常是被幫助對象人數眾多，對于幫助單個或者少數對象利用信息網絡實施犯罪的，必須以被幫助對象構成犯罪為入罪前提;二是確因客觀條件限制無法證實被幫助對象實施的行為達到犯罪程度，但經查證確系刑法分則規定的行為的，如果是一般的違法行為也不能適用這一例外規則;三是情節遠高于“情節嚴重”的程度，即此種情形下雖然無法查證被幫助對象構成犯罪，但幫助行為本身具有十分嚴重的社會危害性，達到獨立刑事懲處的程度。
此外，根據刑法第二百八十七條之二第一款的規定，幫助信息網絡犯罪活動罪中被幫助對象的行為必須構成犯罪，但是對此處規定的“犯罪”只應理解為相關犯罪查證屬實，而不能理解為要求經人民法院生效裁判確認。同時，即使被幫助對象的行為符合刑法規定的其他構成要件，但因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，也不應影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。基于此，《解釋》第十三條規定：“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。”
(八)相關網絡犯罪的其他問題
根據司法實踐的情況，《解釋》還對相關網絡犯罪的其他問題作了明確：
1.單位實施相關網絡犯罪的定罪量刑標準。拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪的主體均可以是單位。為嚴懲單位實施的相關網絡犯罪活動，《解釋》第十四條規定：“單位實施本解釋規定的犯罪的，依照本解釋規定的相應自然人犯罪的定罪量刑標準，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰，并對單位判處罰金。”
2.相關網絡犯罪的認罪認罰從寬規則。考慮到司法實踐中的復雜情況，根據認罪認罰從寬制度的要求，《解釋》第十五條規定：“綜合考慮社會危害程度、認罪悔罪態度等情節，認為犯罪情節輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰;情節顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。”
3.相關網絡犯罪的數量數額累計規則。《解釋》第十六條規定：“多次拒不履行信息網絡安全管理義務、非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動構成犯罪，依法應當追訴的，或者二年內多次實施前述行為未經處理的，數量或者數額累計計算。”
4.相關網絡犯罪的職業禁止和禁止令適用規則。刑法規定，因利用職業便利實施犯罪的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者之日起從事相關執業，期限為三年至五年;判處管制、宣告的，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動。鑒于網絡犯罪相當程度存在再犯現象，不少行為人“重操舊業”的現實情況，《解釋》第十七條專門規定：“對于實施本解釋規定的犯罪被判處刑罰的，可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，依法宣告職業禁止;被判處管制、宣告緩刑的，可以根據犯罪情況，依法宣告禁止令。”
5.相關網絡犯罪的罰金刑適用規則。網絡犯罪具有明顯的牟利性，行為人實施該類犯罪主要是為了牟取非法利益。因此，有必要加大財產刑的適用力度，讓行為人在經濟上得不償失，進而剝奪其再次實施犯罪的經濟能力。基于此，《解釋》第十八條規定：“對于實施本解釋規定的犯罪的，應當綜合考慮犯罪的危害程度、違法所得數額以及被告人的前科情況、認罪悔罪態度等，依法判處罰金。”
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【規范速遞】兩高剛剛發布《關于辦理非法利用信息網絡幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(全文)
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》已于2019年6月3日由最高人民法院審判委員會第1771次會議、2019年9月4日由最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第二十三次會議通過，現予公布，自2019年11月1日起施行。
最高人民法院 最高人民檢察院
2019年10月21日
法釋〔2019〕15號
最高人民法院 最高人民檢察院
關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋
(2019年6月3日最高人民法院審判委員會第1771次會議、2019年9月4日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第二十三次會議通過，自2019年11月1日起施行)
為依法懲治拒不履行信息網絡安全管理義務、非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等犯罪，維護正常網絡秩序，根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，現就辦理此類刑事案件適用法律的若干問題解釋如下：
第一條 提供下列服務的單位和個人，應當認定為刑法第二百八十六條之一第一款規定的“網絡服務提供者”：
(一)網絡接入、域名注冊解析等信息網絡接入、計算、存儲、傳輸服務;
(二)信息發布、搜索引擎、即時通訊、網絡支付、網絡預約、網絡購物、網絡游戲、網絡直播、網站建設、安全防護、廣告推廣、應用商店等信息網絡應用服務
(三)利用信息網絡提供的電子政務、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫療等公共服務。
第二條 刑法第二百八十六條之一第一款規定的“監管部門責令采取改正措施”，是指網信、電信、公安等依照法律、行政法規的規定承擔信息網絡安全監管職責的部門,以責令整改通知書或者其他文書形式,責令網絡服務提供者采取改正措施。
認定“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”，應當綜合考慮監管部門責令改正是否具有法律、行政法規依據，改正措施及期限要求是否明確、合理，網絡服務提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素進行判斷。
第三條 拒不履行信息網絡安全管理義務，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條之一第一款第一項規定的“致使違法信息大量傳播”：
(一)致使傳播違法視頻文件二百個以上的;
(二)致使傳播違法視頻文件以外的其他違法信息二千個以上的;
(三)致使傳播違法信息，數量雖未達到第一項、第二項規定標準，但是按相應比例折算合計達到有關數量標準的;
(四)致使向二千個以上用戶賬號傳播違法信息的;
(五)致使利用群組成員賬號數累計三千以上的通訊群組或者關注人員賬號數累計三萬以上的社交網絡傳播違法信息的;
(六)致使違法信息實際被點擊數達到五萬以上的;
(七)其他致使違法信息大量傳播的情形。
第四條 拒不履行信息網絡安全管理義務，致使用戶信息泄露，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條之一第一款第二項規定的“造成嚴重后果”：
(一)致使泄露行蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息五百條以上的;
(二)致使泄露住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產安全的用戶信息五千條以上的;
(三)致使泄露第一項、第二項規定以外的用戶信息五萬條以上的;
(四)數量雖未達到第一項至第三項規定標準，但是按相應比例折算合計達到有關數量標準的;
(五)造成他人死亡、重傷、精神失常或者被綁架等嚴重后果的;
(六)造成重大經濟損失的;
(七)嚴重擾亂社會秩序的;
(八)造成其他嚴重后果的。
第五條 拒不履行信息網絡安全管理義務，致使影響定罪量刑的刑事案件證據滅失，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條之一第一款第三項規定的“情節嚴重”：
(一)造成危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、貪污賄賂犯罪案件的證據滅失的;
(二)造成可能判處五年有期徒刑以上刑罰犯罪案件的證據滅失的;
(三)多次造成刑事案件證據滅失的;
(四)致使刑事訴訟程序受到嚴重影響的;
(五)其他情節嚴重的情形。
第六條 拒不履行信息網絡安全管理義務，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條之一第一款第四項規定的“有其他嚴重情節”：
(一)對絕大多數用戶日志未留存或者未落實真實身份信息認證義務的;
(二)二年內經多次責令改正拒不改正
(三)致使信息網絡服務被主要用于違法犯罪的;
(四)致使信息網絡服務、網絡設施被用于實施網絡攻擊，嚴重影響生產、生活的;
(五)致使信息網絡服務被用于實施危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、貪污賄賂犯罪或者其他重大犯罪的;
(六)致使國家機關或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫療等領域提供公共服務的信息網絡受到破壞，嚴重影響生產、生活的;
(七)其他嚴重違反信息網絡安全管理義務的情形。
第七條 刑法第二百八十七條之一規定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。
第八條 以實施違法犯罪活動為目的而設立或者設立后主要用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組，應當認定為刑法第二百八十七條之一第一款第一項規定的“用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組”。
第九條 利用信息網絡提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務的，應當認定為刑法第二百八十七條之一第一款第二項、第三項規定的“發布信息”。
第十條 非法利用信息網絡，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十七條之一第一款規定的“情節嚴重”
(一)假冒國家機關、金融機構名義，設立用于實施違法犯罪活動的網站的;
(二)設立用于實施違法犯罪活動的網站，數量達到三個以上或者注冊賬號數累計達到二千以上的;
(三)設立用于實施違法犯罪活動的通訊群組，數量達到五個以上或者群組成員賬號數累計達到一千以上的
(四)發布有關違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動發布信息，具有下列情形之一的：
1.在網站上發布有關信息一百條以上的;
2.向二千個以上用戶賬號發送有關信息的;
3.向群組成員數累計達到三千以上的通訊群組發送有關信息的;
4.利用關注人員賬號數累計達到三萬以上的社交網絡傳播有關信息的;
(五)違法所得一萬元以上的;
(六)二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又非法利用信息網絡的
(七)其他情節嚴重的情形。
第十一條 為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外：
(一)經監管部門告知后仍然實施有關行為的;
(二)接到舉報后不履行法定管理職責的;
(三)交易價格或者方式明顯異常的;
(四)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的;
(五)頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的;
(六)為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的
(七)其他足以認定行為人明知的情形。
第十二條 明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十七條之二第一款規定的“情節嚴重”
(一)為三個以上對象提供幫助的;
(二)支付結算金額二十萬元以上的;
(三)以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的;
(四)違法所得一萬元以上的;
(五)二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的;
(六)被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的;
(七)其他情節嚴重的情形。
實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。
第十三條 被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。
第十四條 單位實施本解釋規定的犯罪的，依照本解釋規定的相應自然人犯罪的定罪量刑標準，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰，并對單位判處罰金。
第十五條 綜合考慮社會危害程度、認罪悔罪態度等情節，認為犯罪情節輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰;情節顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。
第十六條 多次拒不履行信息網絡安全管理義務、非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動構成犯罪，依法應當追訴的，或者二年內多次實施前述行為未經處理的，數量或者數額累計計算。
第十七條 對于實施本解釋規定的犯罪被判處刑罰的，可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，依法宣告職業禁止;被判處管制、宣告緩刑的，可以根據犯罪情況，依法宣告禁止令。
第十八條 對于實施本解釋規定的犯罪的，應當綜合考慮犯罪的危害程度、違法所得數額以及被告人的前科情況、認罪悔罪態度等，依法判處罰金。
第十九條 本解釋自2019年11月1日起施行。
證據規格
非法利用信息網絡罪：
一、主體方面的證據
(一)證明行為人(自然人)刑事責任年齡、身份等自然情況的證據
1.包括身份證明、戶籍證明、任職證明、工作經歷證明、特定職責證明等，主要是證明行為人的姓名(曾用名)、性別、出生年月日、民族、籍貫、出生地、職業(或職務)、住所地(或居所地)等證據材料，如戶口簿、居民身份證、工作證、出生證、專業或技術等級證、干部履歷表、職工登記表、護照等;
2.對于戶籍、出生證等材料內容不實的，應提供其他證據材料;
3.外國人犯罪的案件，應有護照等身份證明材料;
4.人大代表、政協委員犯罪的案件，應注明身份，并附身份證明材料。
(二)證明行為人(單位)身份的證據
1.證明國家機關、事業單位、社會團體性質的相應法律文件，機關、團體法人代表身份證明文件;
2.企業法人營業執照、法人工商注冊登記證明、法人設立證明、稅務登記證、享受稅收減免優惠政策的有關證明，辦公地和主要營業地證明、法定代表人等從事特殊行業的，應當有相應的批文或“許可證”;
3.單位內部組織的有關合同、章程及協議書等，證明單位的組織形式、直接負責的主管人員和其他直接責任人員的證據;
4.銀行賬號證明、注冊資料、年檢情況、審計或清理證明等，證明單位管理情況及資產收益、流向、處分等情況的證據;
5.單位已經被撤銷的，應有其主管單位出具的證明;
6.其他證明單位的相關材料。
(三)證明行為人刑事責任能力的證據
證明行為人對自己的行為是否具有辨認能力與控制能力，如是否屬于間歇性精神病人、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的證明材料。
二、主觀方面的證據
證明行為人故意的證據：證明行為人明知自己利用信息網絡設立用于實施詐騙等違法犯罪活動的網站、通訊群組，或發布有關制作或者銷售毒品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，或為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的行為會侵犯有關國家網絡安全的管理制度。
三、客觀方面的證據
1.證明行為人犯罪主體的證據;
2.證明行為人實施非法利用信息網絡行為的證據：(1)利用信息網絡設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組;(2)發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息;(3)實施詐騙等違法犯罪活動發布信息;(4)其他非法利用信息網絡的行為。
四、量刑方面的證據
(一)法定量刑情節證據
1.事實情節;
2.法定從重情節;
3.法定從輕減輕情節：(1)可以從輕;(2)可以從輕或減輕;(3)應當從輕或者減輕;
4.法定從輕減輕免除情節：(1)可以從輕、減輕或者免除處罰;(2)應當從輕、減輕或者免除處罰;
5.法定減輕免除情節：(1)可以減輕或者免除處罰;(2)應當減輕或者免除處罰;(3)可以免除處罰。
(二)酌定量刑情節證據
1.犯罪手段;
2.犯罪對象;
3.危害結果;
4.動機;
5.平時表現;
6.認罪態度;
7.是否有前科;
8.其他證據。