第三百三十六條第一款 非法行醫罪
條文內容
第三百三十六條第一款 內容
第三百三十六條 未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下、或者，并處或者單處;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
罪名精析
釋義闡明
本條是關于未取得醫生執業資格的人，非法行醫或為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器的犯罪及其刑事處罰的規定。
本條第一款是關于未取得醫生執業資格的人非法行醫的犯罪及其刑事處罰的規定。根據《執業醫師法》的規定，未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。“未取得醫生執業資格的人非法行醫”是指未取得醫師從業資格的人從事醫療衛生工作，主要有以下幾種表現形式：一是非醫務人員私設診所;二是非醫療機構超服務范圍進行治療活動，如一些不具有醫院機構資格的美容院擅自開展醫學整容手術;三是利用儀器或技能開展非法治療活動，如非法用電腦醫學專家程序在公共場所為顧客診病，開醫藥處方;四是利用非法行醫的手段，推銷新產品。“情節嚴重的”主要是指非法行醫經處理后仍不改正的;缺乏基本醫學知識，亂醫亂治，欺騙就診人的;由于誤診，貽誤病情，使患者病情加重的;以迷信、愚昧、野蠻的方法醫病治病的等。對情節嚴重的，本款規定處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。對嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。對造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
構成要件
一、概念及其構成
非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，為他人治病，情節嚴重的行為。
(一)客體要件
本罪的客體是復雜客體，其主要客體是國家對醫療衛生工作的管理制度，次要客體是公共衛生。
行醫是關系到人民生命健康的特殊職業，因此，國家對這一行業的管理極為嚴格。不僅對行醫者的資格加以嚴格限制，要求行醫者除要有良好的政治思想條件外，還要具備一定的技術資格，以保證醫療質量，保障人民的生命健康安全。而且還對行醫活動，制定了一整套管理工作規范及制度，以促進我國醫療衛生事業的健康發展。非法行醫，不僅擾亂了業已建立的良好的醫療衛生工作管理秩序，而且往往由于非法行醫者不具備執業的資格和條件，醫療服務質量差，同時也侵犯了就診人的身體健康和生命安全，因就診人是不特定或多數的，故本罪侵犯了公共衛生。
(二)客觀要件
本罪在客觀方面表現為非法行醫情節嚴重的行為。
非法行醫，是指無醫生執業資格從事診療活動，包括在醫療機構中從事診療活動和擅自開業從事診療活動。有醫生執業資格而未取得開業執照行醫的，不屬本條所稱非法行醫。
情節嚴重，一般指非法行醫，屢教不改的;騙取大量錢財的;損害就診人身體健康的等等。“嚴重損害就診人身體健康的”，是指1987年國務院發布的《醫療事故處理辦法》第六條所稱的二級醫療事故和三級醫療事故。二級醫療事故指造成就診人嚴重殘疾或者嚴重功能障礙的。三級醫療事故是指造成就診人殘廢或者功能障礙的。
嚴重損害就診人身體健康、造成就診人死亡是適用較重法定刑的情節。
(三)主體要件
本罪的主體為一般主體，但一般是未取得醫生執業資格的人。即未取得《醫療機構執業許可證》的人。1994年2月26日國務院發布《醫療機構管理條例》第24條規定：“任何單位或者個人，未取得醫療執業許可證。不得展開診療活動。”未取得《醫療機構執業許可證》的人開展診療活動，就是非法行醫的行為。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面表現為故意。行為人對病人傷亡結果存在間接故意的罪過而不是業務過失的罪過。因為，在認識因素上，行為人既對自己缺乏行醫技能和控制病情發展的能力是明知的，又對病人在得不到有效及時治療時會傷殘直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的過失;在意志因素上，對病人的傷殘、死亡采取了漠然視之，聽之任之的放縱態度。
認定要義
一、本罪與醫療事故罪的界限
二者在客觀上都可能造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的后果，它們的區別主要在于：
(1)主體不同。本罪的主體是不具有醫師執業資格的人，而后罪的主體是醫務人員。
(2)主觀方面不同。本罪行為人對造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康后果所持的心理態度，既可以是過失，也可以是間接故意，而前罪對造成嚴重不良后果所持心理態度只能是過失。
(3)客觀方面不同。本罪造成就診人死亡或身體健康嚴重后果的原因既可以表現為責任過失，也可以是技術過失，而后罪則僅限于責任過失，技術過失不構成犯罪。
二、非法行醫致人死亡或嚴重損害就診人身體健康與、的界限
行為均造成了人員傷亡的后果，區別在于：
(1)本罪的主體是特殊主體，限于未取得醫生執業資格的人，而后二罪的主體是一般主體。
(2)主觀方面不同。本罪行為人對嚴重不良后果的心理態度是過失和間接故意，而后二罪的主觀方面為直接故意或間接故意，不包括過失。
(3)發生場合不同。本罪發生于擅自從事醫療活動過程中，而后二罪發生的場合不限于此。
(4)客體不同。本罪侵害的客體是國家對醫療衛生工作的管理制度和公共衛生，而后二罪僅侵犯特定公民的生命健康權利，并不侵害國家對醫療衛生工作的管理制度。
三、非法行醫致人死亡或嚴重損害就診人身體健康與過失 致人死亡罪、的界限
三罪均造成了人員傷亡的后果，區別在于：
(1)主體不同。本罪的主體是特殊主體，即未取得醫生執業資格的人，而后二罪的主體是一般主體。
(2)主觀方面不同。本罪行為人對嚴重不良后果所持的心理態度是過失和間接故意，而后二罪的主觀方面是過失，不包括間接故意。
(3)發生場合不同。
(4)客體不同。
定罪標準
(冀)立案標準
(一)具有下列情形之一的，屬于“情節嚴重”，應予立案追訴，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：
1.造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的;
2.造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的;
3.使用假藥、劣藥或者不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的;
4.非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的;
5.其他情節嚴重的情形。
(二)具有下列情形之一的，屬于“嚴重損害就診人身體健康”，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
1.造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的;
2.造成3名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的;
立案標準
《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第57條規定，未取得醫生執業資格的人非法行醫，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
1.造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙，或者中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙，或者死亡的;
2.造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的;
3.使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的;
4.非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的;
5.其他情節嚴重的情形。
具有下列情形之一的，屬于本條規定的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”：
1.未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的;
2.個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的;
3.被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的;
4.未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的;
5.家庭接生員實施家庭接生以外的醫療活動的。其本條規定的“輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙”“中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙”，參衛生部《醫療事故分級標準(試行)》認定。
量刑標準
依照《》第336條第1款的規定，犯非行醫罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。
該條規定的“嚴重損害就診人身體健康”，是本罪的加重處罰情節，根據《解釋》第3條，是指：
(1)造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的;
(2)造成3名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。
解釋性文件
最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2016年12月20日 法釋〔2016〕27號)
第一條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”：
(一)未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的;
(二)被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的;
(三)未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的;
(四)家庭接生員實施家庭接生以外的醫療行為的。
第二條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“情節嚴重”：
(一)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的;
(二)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的;
(三)使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的;
(四)非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的;
(五)其他情節嚴重的情形。
第三條具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“嚴重損害就診人身體健康”：
(一)造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的;
(二)造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。
第四條 非法行醫行為系造成就診人死亡的直接、主要原因的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“造成就診人死亡”。
非法行醫行為并非造成就診人死亡的直接、主要原因的，可不認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“造成就診人死亡”。但是，根據案件情況，可以認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“情節嚴重”。
第五條 實施非法行醫犯罪，同時構成，生產、銷售劣藥罪，等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規定定罪處罰。
第六條 本解釋所稱“醫療活動”“醫療行為”，參照《醫療機構管理條例實施細則》中的“診療活動”“醫療美容”認定。
本解釋所稱“輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙”“中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙”，參照《醫療事故分級標準(試行)》認定。
最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)(2008年6月25日 公通字〔2008〕36號)
第五十七條 未取得醫生執業資格的人非法行醫，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
(一)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙，或者中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙，或者死亡的;
(二)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的;
(三)使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的;
(四)非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的;
(五)其他情節嚴重的情形。
具有下列情形之一的，屬于本條規定的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”：
(一)未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的;
(二)個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的;
(三)被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的;
(四)未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的;
(五)家庭接生員實施家庭接生以外的醫療活動的。
本條規定的“輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙”、“中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙”，參照衛生部《醫療事故分級標準(試行)》認定。
最高法、最高檢關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2003年5月15日 法釋〔2003〕8號)
第十二條 未取得醫師執業資格非法行醫，具有造成突發傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發傳染病病人貽誤診治或者造成交叉感染等嚴重情節的，依照刑法第三百三十六條第一款的規定，以非法行醫罪定罪，依法從重處罰。
第十七條 人民法院、人民檢察院辦理有關妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件，對于有自首、立功等悔罪表現的，依法從輕、減輕、免除處罰或者依法作出不起訴決定。
衛生部《關于對非法行醫罪犯罪條件征詢意見函的復函》(2001年8月8日)
最高人民法院：
你院《關于非法行醫罪犯罪主體條件征詢意見函》(法函[2001]23號)收悉。經研究，現答復如下：
一、關于非法行醫罪犯罪主體的概念
1998年6月26日第九屆全國人民代表人會常務委員會第三次會議通過《執業醫師法》，根據該法規定，醫師是取得執業醫師資格，經注冊在醫療、預防、保健機構中執業的醫學專業人員。醫師分為執業醫師和執業助理醫師，《刑法》中的“醫生執業資格的人”應當是按照《執業醫師法》的規定，取得執業醫師資格并經衛生行政部門注冊的醫學專業人員。
二、關于《執業醫師法》頒布以前醫師資格認定問題
《執業醫師法》第四十三條規定：“本法頒布之日前按照國家有關規定取得醫學專業技術職稱和醫學專業技術職務的人員，由所在機構報請縣級以上人民政府衛生行政部門認定，取得相應的醫師資格。”
衛生部、人事部下發了《具有醫學專業技術職務任職資格人員認定醫師資格及執業注冊辦法》。目前各級衛生行政部門正在對《執業醫師法》頒布之前，按照國家有關規定已取得醫學專業技術職務任職資格的人員認定醫師資格，并為仍在醫療、預防、保健機構執業的醫師辦理執業注冊。
三、關于在“未被批準行醫的場所”行醫問題
具有醫生執業資格的人在“未被批準行醫的場所”行醫屬非法行醫。其中，“未被批準行醫的場所”是指沒有衛生行政部門核發的《醫療機構執業許可證》的場所。但是，下列情況不屬于非法行醫：
(一)隨急救車出診或隨采血車出車采血的;
(二)對病人實施現場急救的;
(三)經醫療、預防、保健機構批準的家庭病床、衛生支農、出診、承擔政府交辦的任務和衛生行政部門批準的義診等。
四、關于鄉村醫生及家庭接生員的問題
《執業醫師法》規定，不具備《執業醫師法》規定的執業醫師資格或者執業助理醫師資格的鄉村醫生，由國務院另行制定管理辦法。經過衛生行政部門審核的鄉村醫生應當在注冊的村衛生室執業。除第三條所列情況外，其他凡超出其申請執業地點的，應視為非法行醫。
根據《母嬰保健法》的規定“不能住院分娩的孕婦應當經過培訓合格的接生人員實行消毒接生”，“從事家庭接生的人員，必須經過縣級以上地方人民政府衛生行政部門的考核，并取得相應的合格證書”。取得合法資格的家庭接生人員為不能住院分娩的孕婦接生，不屬于非法行醫。
最高人民法院關于非法行醫罪犯罪主體條件征詢意見函(2001年4月29日 法函〔2001〕23號)
中華人民共和國衛生部：
非法行醫罪是一種嚴重危害社會醫療衛生秩序，危害群眾身體健康和生命安全的犯罪行為，應當依法嚴懲。但是，由于在審判實踐中對刑法規定該罪主體條件的醫務專業術語如何理解有爭議，影響對該類案件依法進行處理。
《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”前述法律規定中，是否取得“醫生執業資格”是非法行醫罪的主體條件。審判實踐中的疑問是：
(1)醫生資格和醫生執業資格是不是同一概念?如果不是同一概念，二者的內涵是什么?
(2)1997年10月1日《中華人民共和國刑法》施行以后至1999年5月1日《中華人民共和國執業醫師法》施行以前，對“未取得醫生執業資格的人“應當如何理解?是否包括具有醫生資格，并被醫院或者其他衛生單位聘為醫生，但在未被批準行醫的場所行醫的人?為了正確適用法律，以及依法懲處非法行醫犯罪行為，特征求你部對上述問題的意見，請將你們的意見以及相關的依據函告我院。
證據規格
第三百三十六條第一款 證據規格
非法行醫罪
一、主體方面的證據
(一)證明行為人刑事責任年齡、身份等自然情況的證據
包括身份證明、戶籍證明、任職證明、工作經歷證明、特定職責證明等，主要是證明行為人的姓名(曾用名)、性別、出生年月日、民族、籍貫、出生地、職業(或職務)、住所地(或居所地)等證據材料，如戶口簿、居民身份證、工作證、出生證、專業或技術等級證、干部履歷表、職工登記表、護照等。
對于戶籍、出生證等材料內容不實的，應提供其他證據材料。外國人犯罪的案件，應有護照等身份證明材料。人大代表、政協委員犯罪的案件，應注明身份，并附身份證明材料。
(二)證明行為人的證據。證明行為人對自己的行為是否具有辨認能力與控制能力，如是否屬于間歇性精神病人、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的證明材料。
二、主觀方面的證據
證明行為人故意的證據：
(一)證明行為人明知的證據：證明行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果;
(二)證明直接故意的證據：證明行為人希望危害結果發生;
三、客觀方面的證據
證明行為人非法行醫犯罪行為的證據。
具體證據包括：
(一)證明行為人未取得醫生執業資格行為的證據;
(二)證明行為人非法行醫的證據;
(三)證明行為人非法行醫造成醫療事故、誤診等情節嚴重的后果行為的證據;
(四)證明行為人非法行醫屢教不改、濫定收費標準行為的證據;
(五)證明行為人造成病人死亡后果行為的證據;
(六)證明行為人嚴重損害病人身體健康后果行為的證據。
四、量刑方面的證據
(一)法定量刑情節證據
1.事實情節：
(1)情節嚴重;
(2)其他。
2.法定從重情節：
3.法定從輕減輕情節：
(1)可以從輕;
(2)可以從輕或減輕;
(3)應當從輕或者減輕。
4.法定從輕減輕免除情節：
(1)可以從輕、減輕或者免除處罰;
(2)應當從輕、減輕或者免除處罰。
5.法定減輕免除情節：
(1)可以減輕或者免除處罰;
(2)應當減輕或者免除處罰;
(3)可以免除處罰。
(二)酌定量刑情節證據。
1.犯罪手段：
(1)未取得醫生執業資格;
(2)非法行醫。
2.犯罪對象;
3.危害結果;
4.動機;
5.平時表現;
6.認罪態度;
7.是否有前科;
8.其他證據。
地方規定
重慶市政法部門第二屆“五長”聯席會議紀要(2002年11月28日 渝高發〔2002〕202號)
十、非法行醫罪“情節嚴重”的認定
非法行醫，有下列情形之一的，認定為“情節嚴重”：
1.損害就診人身體健康的;
2.非法行醫獲取錢財三千元以上的;
3.受過衛生行政部門處罰兩次以上仍非法行醫的。
江西省刑事立案量刑標準(2019.12.5更新)
非法行醫罪(刑法第336條第一款)【15】
(一)具有下列情形之一的，屬于“情節嚴重”，應予立案追訴，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：
1.造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的;
2.造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的;
3.使用假藥、劣藥或者不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的;
4.非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的;
5.其他情節嚴重的情形。
(二)具有下列情形之一的，屬于“嚴重損害就診人身體健康”，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
1.造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的;
2.造成3名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的;
案例精選
《刑事審判參考》第283號案例 周兆鈞非法行醫案
【摘要】
1.刑法第三百三十六條第一款中的“醫生執業資格”與執業醫師法中的“執業醫師資格”兩者是什么關系?
從立法本意上講，醫生執業資格和執業醫師資格并無本質不同，只不過是表述不同而已，目的都在于確定為患者行醫看病的人應當具有國家認可的專業醫學知識和技術，從而保護人民群眾的身體健康。刑法第三百三十六條所懲罰的對象僅是未取得執業醫師資格而從事非法行醫的人;而1998年頒布的執業醫師法則要求醫師須經注冊，進而行醫的前提條件是必須取得執業醫師資格，兩者的目的是一致的。從增設非法行醫罪的立法本意上講，凡具有執業醫師資格的人，就不屬于刑法第三百三十六條第一款非法行醫罪的主體范圍。
2.已經取得執業醫師資格的人未向衛生行政部門注冊，未取得“醫師執業證書”或者“醫療機構執業許可證”行醫的，是否屬于刑法第三百三十六條所規定的“非法行醫”?
凡是通過相應的國家資格考試的人，都表明國家承認其具有從事相關專業工作的學識和技能。不論其目前是否從事或打算從事該項工作，都不影響其資格的取得。只要他想從事相關專業工作，只要履行相關手續即可。很明顯，周兆鈞是具有醫師執業資格的人，他不屬于刑法第三百三十六條規定的非法行醫罪的犯罪主體。
3.如何理解刑法第三百三十六條第一款中所說的“情節嚴重”?
“情節嚴重”主要是指：未取得“執業醫師資格”的人非法行醫經處理后仍不改正的;在非法行醫過程中，造成了就診人的死亡或者對就診人的身體健康造成了嚴重損害的;由于亂醫亂治，貽誤病情，致使患者病情加重的;以野蠻方法醫病治病的;非法行醫騙取錢財數額較大的;使用偽劣藥品蒙騙患者的;非法行醫過程中調戲、侮辱、猥褻婦女兒童的，等等。
周兆鈞非法行醫案
一、基本案情
被告人周兆鈞，男，1922年6月4日出生，漢族，湖南省津市人，大學文化，湖南省靖縣人民醫院退休醫師，住長沙市天心區左家井XX號。于2000年6月18日被長沙市公安局天心區分局。
湖南省長沙市天心區人民檢察院以周兆鈞犯非法行醫罪向天心區人民法院提起公訴。在訴訟過程中，附帶民事訴訟原告人楊美群等提起附帶民事訴訟。
天心區人民法院經公開審理查明：
1948年被告人周兆鈞畢業于上海國防醫學院(現為第二軍醫大學)，1949年初至1950年9月在老家湖南省津市開辦診所。1950年至1953年在湖南省防疫大隊從事醫療工作。1953年9月獲中央人民政府衛生部頒發的醫師證書。1953年至1968年在湖南省結核病防治所當醫師。1969年至1979年在湖南省靖縣人民醫院當醫師。1979年在靖縣人民醫院退休后居住在長沙市大古道巷。1987年至1993年，經衛生部門頒發行醫執照自辦診所行醫。1993年因房屋拆遷及年老原因向長沙市社會醫療管理委員會申請個體診所停業，并上交了行醫執照。1998年10月，長沙市天心區城南路街道辦事處縣正街居委會出面請周兆鈞為居委會開辦醫療室，并購進了一些常用藥品。但因未能獲得天心區衛生局同意，1998年底，醫務室停辦。1998年底以后，被告人周兆鈞在家里為街道居民看病(病人主要以老人為主)，不收掛號費，只收取藥品費用(自帶藥品、針劑者不收費)。2000年3月1日7時許，王建輝(女，65歲)因咳嗽多日，自帶青霉素針劑來到周兆鈞家里，周兆鈞為王建輝做完皮試后，按操作規程為王建輝注射了自帶的1支80萬單位的青霉素針劑。約十幾分鐘后，周兆鈞發現王建輝有青霉素過敏反應特征，立即為王建輝注射了10毫克“地塞米松”針劑(抗過敏用)，見情況沒有好轉，又為王建輝注射了一支“副腎上腺素”針劑(升血壓、抗休克用)，并立即叫鄰居李某某通知王建輝的大女兒楊美群來到周兆鈞家。楊美群見狀立即撥打“110”、“120"電話。9時15分，王建輝被送到湖南省人民醫院搶救，9時32分，王建輝因呼吸循環衰竭而死亡。法醫鑒定：王建輝因注射青霉素引起過敏性休克而急性死亡。以上事實，有法醫鑒定結論、證言等證據予以證實。被告人周兆鈞亦供認，足以認定。
天心區人民法院審理后認為，被告人周兆鈞無視國家有關醫生執業行醫的管理規定，在未取得“醫療機構執業許可證”的情況下，非法行醫，并造成就診人死亡的結果，其行為已構成非法行醫罪，應依法予以處罰。對附帶民事訴訟原告人楊美群等的經濟損失，亦應予以賠償。依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款、第三十六條的規定，判決如下：
1.被告人周兆鈞犯非法行醫罪，判處其有期徒刑十年，并處罰金一千元;
2.被告人周兆鈞賠償附帶民事訴訟原告人楊美群等經濟損失四萬六千四百五十元。
一審判決后，周兆鈞不服，以其行為不構成犯罪為由上訴至長沙市中級人民法院。
長沙市中級人民法院二審審理認為，上訴人周兆鈞在未取得醫療執業資格的情況下而非法行醫，且造成他人死亡的后果，其行為已構成非法行醫罪。上訴人周兆鈞因其行為而給原審附帶民事訴訟原告人造成的經濟損失，應當承擔民事賠償責任。對上訴人，周兆鈞提出的其行為不構成犯罪的上訴理由，經查，上訴人周兆鈞雖然從事醫師工作三十余年，獲得醫師資格證書，并曾于1987年至1993年期間合法行醫，但自1998年底至案發日，上訴人周兆鈞在未取得“醫療機構執業許可證”的情況下擅自行醫，是非法行醫行為，故對其上訴理由不予采納。原審審判程序合法，定罪準確，民事賠償判決合理。原審判決適用《中華人民共和國刑法》第三百三十六條并無不當。但考慮到上訴人周兆鈞為被害人王建輝注射青霉素針劑，沒有違反醫療操作規程，王建輝因注射青霉素過敏而死亡，其死亡具有一定的特殊性，綜合考慮本案的具體情節及社會危害性，對周兆鈞可在法定刑以下判處刑罰，原審對上訴人周兆鈞判處十年有期徒刑，量刑過重。據此，依照《中華人民共和國》第一百八十九條第二項和《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款、第六十三條第二款之規定，判決如下：
1.維持湖南省長沙市天心區人民法院(2001)天刑初字第55號刑事附帶民事判決中對上訴人周兆鈞的定罪部分及民事判決部分。
2.撤銷湖南省長沙市天心區人民法院(2001)天刑初字第55號刑事附帶民事判決中對上訴人周兆鈞的量刑部分。
3.上訴人周兆鈞犯非法行醫罪，判處有期徒刑二年，宣告三年，并處罰金一千元。
根據《中華人民共和國刑法》第六十三條第二款的規定層報最高人民法院核準。
湖南省高級人民法院經審查認為：原審被告人周兆鈞雖曾取得醫師資格以及醫生執業資格，但其在家中接診造成他人死亡，其行為已構成非法行醫罪。根據本案具體情況，考慮周兆均非法行醫不是以盈利為目的，僅是為他人提供方便，確與沒有醫師資格，為騙取錢財而非法行醫有區別，如依法判處10年以上有期徒刑，與其所犯具體罪行和情節不相適應。二審法院對周兆均在法定刑以下判處刑罰，量刑適當，同意報請最高人民法院核準。
最高人民法院經審理認為：原審被告人周兆鈞于1953年獲中央人民政府衛生部頒發的醫師證書，已具備了醫師從業資格，并多年從事醫療活動，具有一定的醫學知識和醫療技術。周兆鈞自湖南省靖縣人民醫院退休后，從1998年10月起從事醫療活動，雖未經注冊，未取得“醫療機構執業許可證”，但不屬于《中華人民共和國刑法》第三百三十六條規定的未取得醫生執業資格的人。周兆鈞給被害人王建輝注射青霉素針，沒有違反技術操作規范，王建輝因青霉素過敏而死亡系意外事件，周兆鈞不應承擔刑事責任。一、二審判決定性不準，適用法律不當。依照《中華人民共和國刑法》第十六條的規定，判決如下：
1.撤銷湖南省長沙市中級人民法院(2001)長中刑終字第100號和湖南省長沙市天心區人民法院(2001)天刑初字第55號刑事附帶民事判決。
2.宣告被告人周兆鈞無罪。
二、主要問題
1.刑法第三百三十六條第一款中的“醫生執業資格”與執業醫師法中的“執業醫師資格”兩者是什么關系?
2.已經取得執業醫師資格的人未向衛生行政部門注冊，未取得“醫師執業證書”或者“醫療機構執業許可證”行醫的，是否屬于刑法第三百三十六條所規定的“非法行醫”?
3.如何理解刑法第三百三十六條第一款中所說的“情節嚴重”?
三、評析意見
我們認為，最高人民法院的判決是正確的，符合立法原意。
刑法第三百三十六條將非法行醫罪的犯罪主體限定為“未取得醫生執業資格的人”。目前實踐中對如何理解“醫生執業資格”的含義有四種不同見解：第一種觀點認為，“醫生執業資格”就是執業醫師法中的“執業醫師資格”，只要具有執業醫師資格行醫的，就不屬于非法行醫罪的主體;第二種觀點認為，僅取得“執業醫師資格”還不夠，如果沒有到衛生行政部門注冊，未取得衛生行政部門頒發的“醫師執業證書”而從事診療活動，就屬于刑法所規定的非法行醫;第三種觀點認為，醫生執業資格不僅要求行醫人員必須具有衛生行政部門頒發的“醫師執業證書”，而且其執業的醫療機構還必須具有“醫療機構執業許可證”，缺任何一個要件，都屬于非法行醫;第四種觀點除同意上述第二、三種觀點外，還認為醫務人員在正常的工作之外，擅自從事醫療活動，如醫務人員擅自離開其所在的醫療機構進行非法手術，或者超越執業許可證規定的業務范圍進行診療活動，也屬于非法行醫。
我們認為，要正確把握“非法行醫罪”的主體要件，首先應了解刑法增設非法行醫罪的立法本意。非法行醫罪是1997年刑法修訂時新增加的一個罪，主要是針對社會上一些根本不具有醫學專門知識，在社會上打著治病救人的幌子，騙取錢財，坑害人民的生命健康的行為。由于這種行為首先危害的是社會上不特定眾多患者的生命健康，而不是單純違反醫療管理秩序，因此，刑法把它歸人危害公共衛生的犯罪。社會上一些沒有基本醫療常識的人，打著所謂“名醫”、“神醫”、“專治某病”的旗號，或走街串巷，或私設診所，利用一些地方缺醫少藥的實際狀況或者病人病急亂投醫，以及愚昧、貪圖便宜、諱疾忌醫等心理，開展所謂診療活動，大肆騙取錢財，致使不少病人受騙上當，耽誤了最佳治療時間，病情加重甚至無法救治而死亡，或者留下終身殘疾;有的行為人由于無醫療常識、設備簡陋或者無必要的應急搶救措施，導致就診人死亡或者身體健康受到嚴重損害。對于這些醫術一竅不通還到處行醫，危害人民群眾身體健康的行為，由于1979年刑法沒有作出明確規定，司法機關在認定性質以及處罰上比較混亂。其中，對于無醫療常識，純粹以騙取錢財為目的的，多以詐騙罪論處;對于非法行醫造成就診人死亡或者重傷的，多按過失殺人罪、過失重傷罪追究刑事責任。鑒于非法行醫的嚴重危害性，為適應司法實踐需要，1997年修訂刑法時增設了非法行醫罪。非法行醫罪所針對的主要不在于如何行醫，而在于誰在行醫。
刑法第三百三十六條中的“醫生執業資格”與執業醫師法中的“執業醫師資格”(包括執業醫師資格或者執業助理醫師資格)是什么關系?從立法本意上講，醫生執業資格和執業醫師資格并無本質不同，只不過是表述不同而已，目的都在于確定為患者行醫看病的人應當具有國家認可的專業醫學知識和技術，從而保護人民群眾的身體健康。刑法第三百三十六條所懲罰的對象僅是未取得執業醫師資格而從事非法行醫的人;而1998年頒布的執業醫師法則要求醫師須經注冊，進而行醫的前提條件是必須取得執業醫師資格，兩者的目的是一致的。從增設非法行醫罪的立法本意上講，凡具有執業醫師資格的人，就不屬于刑法第三百三十六條第一款非法行醫罪的主體范圍。
如果我們再從國家設立執業醫師資格考試的目的和取得執業醫師資格的方式和意義上作進一步分析，就會對正確理解和適用刑法的規定更有幫助。由于醫療是一種專業性很強的行業，醫生肩負著治病救人、救死扶傷、保護人民生命健康的重大職責。國家對從事醫療職業制定了嚴格的資格準人制度。所謂執業資格，是指獨立開業或者從事某項專業技術工作所應具有的學識、技術和能力。取得執業資格則是國家對一個人擁有的專業學識、技術和能力的確認，它與該人目前是否從事與其取得的資格的工作無關，也不會以該人目前是否從事與資格有關的工作來決定是否授予或者保留其資格。當然，一個人一旦擁有執業資格，也不會輕易被取消。我國執業醫師法針對我國醫務人員隊伍的現況，對取得執業醫師資格實行老人老辦法、新人新辦法的不同途徑：對于執業醫師法頒布之日(1998年6月26日)以前曾經取得醫學專業技術職稱和醫學專業技術職務的人員，不論其當時是否正在從事醫療、預防、保健工作，由衛生行政部門審查認定后，不用經過醫師資格考試，便可授予醫師資格(包括執業醫師資格和執業助理醫師資格)。對于執業醫師法頒布以前沒有取得過醫學專業技術職稱和醫學專業技術職務的人員，在執業醫師法頒布之后，必須參加醫師資格考試，合格后方能取得執業醫師資格。
根據衛生部《醫師資格考試暫行辦法》的規定，醫師資格考試分為執業醫師資格和執業助理醫師資格考試，目的是評價申請醫師資格考試者是否具備執業所必需的專業知識和技能。考試方式分為實踐技能考試和醫學綜合考試。醫師資格考試成績合格，取得醫師資格(包括執業醫師資格和執業助理醫師資格)，即表明國家承認其具有法律規定的從事醫療工作或開業所必需的醫學知識、技術和能力。根據執業醫師法的規定，凡具有執業醫師資格的人，除法律規定的特殊情形外，只要向所在地縣級以上人民政府衛生行政部門提出注冊申請，受理申請的衛生行政部門應當自收到申請之日起30日內準予注冊并發給由國務院衛生行政部門統一印制的醫師執業證書。從法律規定我們不難看出，從取得執業醫師資格到實際執業，只須履行注冊手續，這純屬是一個行政管理手段。
在本案中，周兆鈞1953年就獲中央人民政府衛生部頒發的醫師證書，從事醫療工作幾十年，退休后獲衛生部門頒發的個體行醫執照。雖然1993年由于房屋拆遷及年老原因向長沙市醫療管理委員會申請個體診所停業，并上交了行醫執照，但周兆鈞具有國家承認的執業醫師資格，即周兆鈞具有國家承認的從事診療工作應當具備的醫學知識、技術和能力，并沒有因為上交了行醫執照而消失或者被取消。這就如同目前我國已經推行的律師、會計師、資產評估師資格準入制度一樣，凡是通過相應的國家資格考試的人，都表明國家承認其具有從事相關專業工作的學識和技能。不論其目前是否從事或打算從事該項工作，都不影響其資格的取得。只要他想從事相關專業工作，只要履行相關手續即可。很明顯，周兆鈞是具有醫師執業資格的人，他不屬于刑法第三百三十六條規定的非法行醫罪的犯罪主體。
有的人提出，根據執業醫師法的規定，國家實行醫師執業注冊制度。取得執業醫師資格的，可以向所在地縣級以上人民政府衛生行政部門申請注冊;醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點、執業類別、執業范圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務，上述事項變更的，應當到準予注冊的衛生行政部門辦理變更注冊手續;未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動;申請個體行醫的執業醫師，須經注冊后在醫療、預防、保健機構中執業滿5年，并按照國家有關規定辦理審批手續;未經批準，不得行醫。既然如此，行醫人如果違反上述規定，難道不是“非法行醫”?如果情節嚴重，難道不應定罪?這種觀點雖有一定道理，但不完全正確。
眾所周知，在我國，當我們說一個行為“非法”時，它包含了兩種可能性：可能構成行政違法，也可能構成刑事違法，即犯罪。“非法行醫”，如果僅從這4個字的字面含義去分析，同樣也包括上述兩種情況。我們在分析是否構成犯罪時，應當仔細分析、甄別具體的非法行醫行為是屬于行政違法還是構成了刑事違法，這也是區分罪與非罪的關鍵所在。不應當簡單地認為，凡屬于行政違法行為，情節嚴重的，都構成犯罪。在我國刑法的規定中，構成犯罪的行為，在范圍上要比構成行政違法的行為小得多。例如，公司法規定設立公司要登記的重要事項包括：公司名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱，并規定：對辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，處以罰款;情節嚴重的，撤銷公司登記;構成犯罪的，依法追究刑事責任。但刑法在公司進行虛假登記的眾多重要事項中，只對虛報注冊行為規定了犯罪，定罪處罰的范圍明顯比行政處罰小了許多。又如刑法將非法吸收公眾存款罪規定為“非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”的行為。廣義的非法吸收公眾存款包括兩種情況：一是行為人不具有吸收存款主體資格而吸收公眾存款破壞金融秩序的行為;二是行為人具有吸收存款的主體資格，但吸收公眾存款采取的方法是違法的。如有的銀行為爭攬儲戶，違反中國人民銀行關于利率的規定，采用擅自提高存款利率的方式吸收存款，破壞了國家的利率政策，擾亂了金融秩序。對后一種情況，商業銀行法第七十五條規定了行政處罰，一般不作為犯罪處理。但對前一種情況，如果擾亂了金融秩序，就要作為犯罪處理。這也說明對于一個被稱為“非法”的行為，行政處罰的范圍與定罪處罰的范圍有很大不同。
我國有十三億多人，平均近千人才有一名醫生。在缺醫少藥的廣大農村地區，醫療保健人員更是缺乏，要找一名受過正規醫學教育的醫師很困難。在這種現實狀況下，如果在對待非法行醫問題上，將根本不具備醫學知識，未取得執業醫師資格的人的非法行醫，與具有執業醫師資格，即具有國家認可的醫學知識和技術的人違反有關醫政管理規定為人看病等同起來，甚至將其與具有醫師執業證書的人超出執業地點、執業類別、執業范圍為患者看病，都視為刑法上的“非法行醫”，予以打擊，不僅是十分有害的，也是不切實際的。這樣做的結果，不僅會使許多醫師受到刑罰處罰，而且會使本已不堪重負的醫療保健網運行更加困難。試想一下，又有多少醫師在執業過程中沒有遇到超越其執業地點、執業類別、執業范圍來找他求醫問藥的患者呢?對非法行醫要從法律規定的立法本意出發，作具體分析，不能望文生義，機械硬套。否則，即便是醫科大學的畢業生，進行診療活動，都有可能被定非法行醫罪。實踐中此類例子并非少見。韋某畢業于白求恩醫科大學，還未取得執業醫師資格，分配到北戴河某醫院門診任見習醫生，其負責治療的病人在診療過程中死亡，公安機關以非法行醫罪立案偵查。由于對此案意見不一，河北省人大2002年6月就此案向全國人大常委會法工委提出對“刑法第三百三十六條非法行醫的含義”的法律詢問，法工委明確答復：“根據執業醫師法的規定，高等學校醫學專業本科畢業的人，應當在執業醫師的指導下在醫療單位試用1年，才能參加國家統一考試取得執業醫師資格。醫科大學本科畢業，分配到醫院擔任見習醫生，在試用期內從事相應的醫療活動，不屬于非法行醫。”
執業醫師法第三十九條規定：“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處十萬元以下的罰款;對醫師吊銷其執業證書;給患者造成損害的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”有的同志認為這一規定與刑法有關非法行醫罪的規定顯然是銜接的，以此認為刑法的非法行醫罪就是指未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫。這種觀點不完全正確。執業醫師法第三十九條對未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的法律責任規定了行政責任、民事責任和刑事責任。作為對執業醫師進行管理的行政法律，對違反行政管理行為的行政處罰作出相對具體的規定，而對民事責任和刑事責任的追究由于超出衛生行政部門的職權范圍，規定得比較原則，是可以理解的。那么，同樣是未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的行為，給予行政處罰還是追究刑事責任的主要界限應當如何掌握?我們認為，還是應當從刑法增設非法行醫罪的立法本意出發，關鍵看行為人是否取得“執業醫師資格”。已經具有執業醫師資格的人，未經批準擅自開辦醫療機構行醫的，或者未向衛生行政部門注冊，未領取“醫師執業證書”或者“醫療機構執業許可證”就進行行醫活動，只是違反了執業醫師法對醫師執業活動行政管理的規定，雖然從廣義上講屬于非法行醫，但行為性質僅屬于行政違法，應當給予行政處罰;如果行為人未取得“執業醫師資格”并具有上述行為，且情節嚴重，達到刑法調整的程度，就可以非法行醫罪定罪處罰。但不論哪種情況，給患者造成損害的，都要依法承擔賠償責任。
司法實踐中，在辦理非法行醫罪案件時，除正確把握該罪的主體問題外，還應當注意以下幾個問題：
1.正確理解刑法非法行醫罪的“情節嚴重”
“情節嚴重”主要是指：未取得“執業醫師資格”的人非法行醫經處理后仍不改正的;在非法行醫過程中，造成了就診人的死亡或者對就診人的身體健康造成了嚴重損害的;由于亂醫亂治，貽誤病情，致使患者病情加重的;以野蠻方法醫病治病的;非法行醫騙取錢財數額較大的;使用偽劣藥品蒙騙患者的;非法行醫過程中調戲、侮辱、猥褻婦女兒童的，等等。
在本案中，周兆鈞不僅具有醫師執業資格，而且在對患者注射青霉素過程中也完全按照醫療操作規程，就診人在注射青霉素后發生過敏反應，經搶救無效死亡。這種過敏反應，在醫學上不常發生，但依體質不同發生在個別人身上也無法預料和避免，在法律上屬意外事件。最高法院據此判決周某不承擔刑事責任是正確的。
2.將非法行醫與民間“土醫生”偶爾利用驗方為群眾治病區別開來
民間的一些“土醫生”利用一些具有一定療效的驗方、偏方偶爾為群眾治病，并未開辦診所以此為業，不屬于違法犯罪。
3.非法行醫罪與醫療事故罪的區別
首先，最大的區別在于主體資格不同，前者是不具有醫療知識的人，而后者是具有國家認可的醫學知識和技術的醫護人員，包括醫生、護理人員、藥劑人員等。其次，前者是情節犯，構成犯罪并不僅限于造成就診人死亡或者對病人健康造成嚴重損害的后果;后者屬于結果犯，只有造成病人死亡或者嚴重損害病人身體健康的后果才構成犯罪。
4.非法行醫罪與詐騙罪的區別
兩者在實踐中都有詐騙他人騙取財物的事實，但前者是以為人看病的方式收取錢財，而后者則多以與看病無關的其他欺騙方式，如以花言巧語騙財。如果行為人以跳大神、念咒語等與看病診療毫不相干的方式收斂錢財，則應以詐騙罪定罪處罰。但是對于利用迷信給人治病致人死亡的，應以利用迷信致人死亡罪定罪處罰。
《刑事審判參考》第421號案例 賀淑華非法行醫案
【摘要】
產婦在分娩過程中因并發癥死亡，非法行醫人對其死亡應當承擔刑事責任。
賀淑華非法行醫案
一、基本案情
被告人賀淑華，女，1954年11月18日出生，初中文化，農民。因涉嫌犯非法行醫罪，于2005年1月6日被逮捕。
重慶市墊江縣人民檢察院以被告人賀淑華犯非法行醫罪向重慶市墊江縣人民法院提起公訴。
重慶市墊江縣人民法院經公開審理查明：被告人賀淑華無行醫執業證照在重慶市墊江縣桂溪鎮松林路18號租住房內非法行醫多年。2003年5月25日9時，賀非法給劉福瓊接生時濫用“縮宮素”，致劉福瓊宮縮過強引發羊水栓塞，導致劉及胎兒死亡。經鑒定：劉福瓊及胎兒的死亡與賀淑華非法行醫有直接關系。
重慶市墊江縣人民法院認為，被告人賀淑華無行醫執照，非法為他人接生，致人死亡，其行為已構成非法行醫罪。根據《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款、第五十二條、第五十三條的規定，判決如下：
被告人賀淑華犯非法行醫罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣一萬元。
宣判后，賀淑華不服，提出上訴。上訴理由及其辯護人的辯護意見為：1.原判決認定賀濫用“縮宮素”的證據不足;2.重慶市醫科大學附屬第一醫院所作的鑒定結論有誤;3.劉福瓊的死亡與賀的非法行醫行為間無因果關系，賀不應對劉的死亡承擔刑事責任。請求二審宣告被告人無罪。
重慶市第三中級人民法院經審理查明：上訴人賀淑華未取得醫生執業資格，在重慶市墊江縣桂溪鎮行醫多年。2003年5月25日上午9時，賀淑華為劉福瓊非法接生，劉在分娩過程中并發羊水栓塞，賀未能及時采取正確搶救措施，致劉于當日13時許死亡。
重慶市第三中級人民法院認為，上訴人賀淑華在沒有取得行醫資格的情況下非法行醫多年，其行為構成非法行醫罪;其在為他人接生過程中造成就診人死亡，應當承擔相應的刑事責任。重慶市醫科大學附屬第一醫院是在認定賀淑華濫用“縮宮素”，致劉福瓊宮縮過強而產生羊水栓塞的基礎上作出的鑒定結論。但公安機關在尸體檢驗時既未從死者劉福瓊體內提取任何檢材，也未對其在現場提取的藥液中是否含“縮宮素”成分作過鑒定。一審認定賀淑華對劉福瓊使用過“縮宮素”無充分的證據支持，應予糾正。重慶市醫科大學附屬第一醫院作出的鑒定結論所依據的基礎事實有誤，其結論意見必然缺乏客觀性。上訴人賀淑華及其辯護人提出原判認定賀淑華濫用“縮宮素”的事實不清，證據不足，鑒定結論有誤的上訴、辯護理由成立;賀淑華在非法為他人接生時應該預見到產婦在分娩過程中可能會發生各種分娩綜合征，但其明知如果在產婦分娩過程中發生各種分娩綜合征時，其沒有相應的醫療設備和醫療技術予以實施及時、恰當的搶救措施，產婦的生命危險性必然會大大增加。賀淑華對產婦在分娩中可能會發生的危險心存僥幸，以致劉福瓊分娩中出現并發羊水栓塞時無力采取及時、恰當的搶救措施，造成劉福瓊死亡，其非法行醫行為與劉福瓊的死亡后果存在因果關系。賀淑華及其辯護人提出，劉福瓊的死亡后果與賀淑華的非法行醫行為無因果關系的上訴、辯護理由不能成立，請求二審宣告被告人無罪的上訴意見，不予采納。一審判決認定賀淑華非法行醫并造成產婦劉福瓊及胎兒死亡的事實清楚，證據充分;但認定賀淑華濫用“縮宮素”致劉福瓊發生羊水栓塞的證據不足。原判適用法律正確、定罪準確、量刑恰當。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項的規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.依據不能認定的基礎事實所作出的鑒定結論應如何采信?
2.產婦在分娩過程中因并發癥死亡，非法行醫人對產婦的死亡后果是否應當承擔刑事責任?
3.二審認定的事實否定了一審認定的部分事實，但不影響定罪量刑，是應該改判還是裁定維持?
三、裁判理由
(一)依據不能認定的基礎事實所作出的鑒定結論應不予采信。
司法鑒定結論是指司法機關為查證案情，指派或聘請具有專門知識的鑒定人，就案件中某些專門性問題運用專業知識進行鑒別和判斷后得出的鑒定結論。它能幫助法官就專業領域中某一事實存在與否進行評斷，補充法官在專門問題上認識能力的不足，是法官借以查明事實、認定案件性質的重要依據。專業領域中的鑒定結論，對于案件中的專門性問題具有的證明力，是其他證據不能替代的，往往對案件的最終判決起到決定性的作用。我國三大訴訟法均將鑒定結論規定為法定證據種類之一，但由于案件情況復雜，針對專門性問題進行科學鑒定后得出的鑒定結論受一定條件和因素的制約，鑒定結論本身并不必然具有當然的科學性、客觀性，不具有當然的證據效力。司法實踐中，對于鑒定結論是否具有科學性、相關性、合法性，是否具有證明力，應當注意從以下幾方面進行審查：(1)鑒定人的資格和能力。(2)鑒定人是否具有訴訟法規定的應當回避的情形。(3)鑒定過程中檢驗、實驗的程序規范或者檢驗方法是否符合有關法定標準或行業標準的要求。(4)檢材、樣本是否真實、充分，是否能夠作為鑒定結論的基礎。(5)鑒定結論的推論是否合理，論據是否充分，論據與結論之間是否存在矛盾。由于鑒定結論涉及多門學科領域的問題，法官僅就鑒定結論本身進行審查，難度較大，所以還需要將鑒定結論與案件的其他證據相結合，進行綜合分析，從而確定是否具有證明力。
就本案而言，被害人的死亡原因、被告人對被害人是否注射過“縮宮素”、縮宮素”的用量是否超過被害人的承受限度、被害人的死亡后果是否與被告人的非法行醫有直接關系等，都得借助法醫鑒定才能作出判斷。一審判決認定，被害人劉福瓊及胎兒死亡是因被告人賀淑華濫用“縮宮素”致劉福瓊宮縮過強而發生羊水栓塞，導致劉及胎兒死亡。一審判決認定上述事實的主要證據是重慶市醫科大學附屬第一醫院的鑒定結論。從上述的五方面來審查該鑒定結論，二審法官發現鑒定所依據的基礎事實材料不充分、不可靠。首先，被告人對被害人是否被使用過“縮宮素”事實不清。一審認定被告人對被害人使用過“縮宮素”的證據主要是被告人的一次供述、偵查機關在現場勘查時提取到的一支縮宮素針藥空瓶和未輸完的藥液及輸液裝置。但被告人的其他供述均否認對被害人使用過“縮宮素”，其供述不穩定;尸體檢驗時未對被害人體液中是否含有“縮宮素”成分進行檢測;對未輸完的藥液及輸液裝置中是否含有“縮宮素”成分也沒有進行鑒定。由于被告人長期非法行醫，現場勘查中發現并提取的一支“縮宮素”針藥瓶，不能排除是被告人對其他產婦使用后遺留在現場的可能性。因此，二審認定被害人生前被使用過“縮宮素”的證據不充分。其次，即使被告人曾經給被害人使用過“縮宮素”，但要認定其是“濫用”也無依據。所謂濫用，可以解釋為“胡亂地或者過度地使用”。臨床中，產婦因個體情況不同使用“縮宮素”的劑量也不同，有的產婦甚至無須使用“縮宮素”也能順利分娩。本案被害人在分娩過程中是否需要使用以及應該使用多少劑量的“縮宮素”，沒有相應證據證實。因此，認定被告人濫用“縮宮素”也缺乏充分的證據。再次，被害人在分娩過程中并發羊水栓塞是否是因使用“縮宮素”引起缺乏相關證據。因為羊水栓塞是分娩過程中常見的一種死亡率較高的并發癥，過度使用“縮宮素”也可能引發。本案被害人并發羊水栓塞的原因需要充分的證據證實。最后，由于偵查機關未對胎兒進行尸體檢驗，胎兒死亡原因不明。認定胎兒的死亡后果是由于被告人的行為造成的則缺乏證據支持。綜上，重慶市醫科大學附屬第一醫院作出的鑒定結論所依據的基礎事實材料不可靠，依據不充分，其科學性、客觀性值得懷疑，二審不予采信。
(二)非法行醫造成就診人死亡的因果關系及刑事責任判斷。
本案產婦在分娩過程中因并發癥死亡，非法行醫人對產婦的死亡后果是否應當承擔刑事責任?對此，一種觀點認為，由于重慶醫科大學附屬第一醫院的鑒定結論不能采信，無證據證明產婦在分娩過程中并發羊水栓塞系被告人非法行醫引發，被告人對此無法預見，屬于意外事件，產婦和胎兒的死亡與被告人的非法行醫行為間不具有因果關系，被告人對此不應當承擔刑事責任，只能判處被告人三年以下有期徒刑或其他更輕刑種;另一種觀點認為，刑法第三百三十六條對嚴重損害就診人健康以及造成其死亡的規定，屬于刑法理論上的“結果加重犯”。只要行為人在實施基本犯罪時對加重結果“有過失”或者“能預見”，就應對加重結果負刑事責任。被告人非法行醫多年，其行為已構成非法行醫罪。根據刑法的規定，行為人的非法行醫行為造成就診人死亡的依法應當判處十年以上有期徒刑。因此，本案中被害人及胎兒的死亡后果是否與被告人的非法行醫行為具有因果關系，直接關系到對被告人的量刑。本案被告人長期非法行醫，具有一定的醫學知識，應當預見到產婦在分娩過程中隨時可能發生各種分娩并發癥，其明知一旦產婦在分娩過程中發生并發癥，憑借自己的醫療設施、醫療技術難以實施救助，但由于追求非法利益，對產婦存在的危險存在僥幸心理，其主觀上對產婦死亡結果的發生存在過于自信的過失，故其應當對產婦的死亡結果承擔刑事責任，依法應當判處十年以上有期徒刑。
我們同意第二種意見。如何判斷加重結果與基本犯罪的因果關系，通行觀點是“過失說”，其包括三層含義：(1)客觀上要求基本犯罪必須具有引起加重結果發生的內在危險性，立法者將這類犯罪發生“結果加重”的情況規定為較重的法定刑。(2)要求行為人對發生“結果加重”情況在主觀上具有過失，即行為人應當預見其基本犯罪行為具有加重后果發生的危險性，但主觀上因疏忽大意沒有預見或者雖然預見卻輕信可以避免，仍然故意實施該基本犯罪行為，違反了對發生加重結果的注意義務，對加重結果的發生具有過失。誠然，實施了某種基本犯罪行為，并不等于在任何情況下都會引起加重結果的發生。有時加重結果的發生并不是因基本犯罪引起，而是介入了某種偶然性的因素所引起，行為人對于偶然因素當然不應承擔責任。只有行為人故意實施了某種基本犯罪，而該基本犯罪合乎邏輯地引起了法定的加重結果的發生，就可以認定行為人違反了客觀注意義務，對加重結果的發生具有過失。(3)結果加重犯的過失有其特殊性。因為行為人實施的基本犯罪行為本身具有內在地引起加重后果發生的高度危險性，但行為人仍然故意實施。通常在人們的生活經驗范圍內，發生加重結果的危險性較大的情況下，行為人違反注意義務的程度要比一般的過失行為違反注意義務的程度更加嚴重，是一種重的過失。
本案中，被告人在沒有行醫資格的前提下，故意長期非法行醫，其行為已經構成非法行醫的基本犯罪。具有一般社會閱歷和生活常識的成年人，即使沒有醫學知識都能預見，產婦在分娩過程中可能會發生各種緊急情況，一旦發生，必須及時實施正確、有效的搶救，否則，產婦及胎兒的生命都將面臨極大的危險。而該被告人非法行醫多年，具有一定的醫學知識，對產婦在分娩過程中可能出現的各種風險比常人更能清楚地預見。但其出于追求非法利益的目的，存在僥幸能夠避免的心理，在缺乏搶救設備、缺乏搶救措施的情況下仍然為其接生，違反了其實施基本犯罪行為時對其行為所帶來的危險性的注意義務，主觀上對產婦死亡的結果存在過于自信的過失;同時，客觀上，由于被告人的醫療技術水平不高、醫療設施缺乏，致使產婦出現并發癥時無力及時采取正確、有效的搶救措施;在產婦出現并發癥時又因害怕承擔責任，不及時將產婦轉送正規醫院進行搶救，延誤了產婦的搶救時機，致使產婦在尚未送進醫院搶救時即已死亡。羊水栓塞本來就是一種死亡率較高的分娩并發癥，當產婦發生該癥狀時，因被告人淺陋的醫療技術和醫療設施以及延誤搶救時間，致使產婦不可能獲得及時有效的搶救，產婦的死亡就成了一種內在性引發的必然結果，其非法行醫的行為與產婦的死亡結果當然具有刑法上的因果關系。綜上分析，本案被告人對產婦的死亡在主觀上具有過失，客觀上造成了產婦死亡的結果，其非法行醫行為與產婦的死亡結果間具有因果關系，故其對產婦的死亡應當承擔相應的刑事責任。
(三)判決結果與一審相同，但定罪量刑依據的部分事實發生變化的二審案件應當用判決書改判。
二審認定的事實否定了一審認定的部分事實，是應該改判還是裁定維持?
刑事訴訟法第一百八十九條第(三)項規定：“原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。”根據該規定，二審法院對于“事實不清、證據不足”的案件，既可以裁定撤銷原判，發回原審法院重審，也可以在查清事實后改判。雖然法院對于原判事實不清、證據不足的案件是發回重審還是改判具有選擇權，但我們應注意到立法規定將二審查明事實后改判作為首選的處理方式，其意圖是為了節約司法資源，提高訴訟效率。因此，在通常情況下，二審能查明事實后改判的，應盡量直接改判。只有當二審難以直接查明事實或有其他必須發回重審情況的才發回重審。
就本案而言，一審判決認定被告人致胎兒死亡的事實不清、證據不足，但由于胎兒尸體已經火化，即使發回重審也不能查明其死亡原因;二審根據已有證據能夠查明被告人因非法行醫造成就診人死亡的犯罪事實，故本案可以通過二審直接進行判決，不宜將案件發回重審。
由于本案二審認定的罪名和判處的刑罰與一審相同，在本案的處理上出現了兩種意見，一種意見認為應該用判決書改判，另一種意見認為應該用裁定書維持原判。司法實踐中，對于類似本案二審認定的部分事實發生變化，但二審認定的罪名和刑罰與一審相同的案件，由于認識上的不同，各地法院的做法也有所不同，具體有三種處理方式：第一種方式用裁定書，在事實部分直接將二審查明的事實予以表述后，引用刑事訴訟法第一百八十九條第(一)項的規定，在主文部分裁定駁回上訴，維持原判;第二種方式用判決書，在事實部分將二審查明的事實表述后，引用刑事訴訟法第一百八十九條第(三)項和相關刑法條文的規定，在判決主文部分先撤銷原判決，再判處與一審判決結果相同的罪名和刑罰;第三種方式也用判決書，在事實部分將二審查明的事實表述后，引用刑事訴訟法第一百八十九條第(三)項，但在判決主文部分直接判決駁回上訴，維持原判的定罪和量刑。
我們認為，二審改判制作的刑事判決書，是二審法院根據二審查實的案情和有關刑事法律的規定，確認原判決在認定事實、適用法律或者定罪量刑等案件的實體問題上有錯誤，從而依法作出全部或部分改判的法律文書。因此，對于二審認定的部分事實發生變化，但定罪量刑與一審相同的案件，是否采用二審判決書予以改判，應該以變化部分的事實是否影響案件實體處理為準。如果發生變化的部分事實，不影響案件實體處理的，則無須改判，可以按照第一種處理方式，用裁定書駁回上訴，維持原判;如果發生變化的部分事實，影響到案件實體處理，則應當按照第三種處理方式用判決書進行改判。
就本案而言，一審認定被告人非法行醫造成就診人和胎兒死亡，而二審只能認定被告人非法行醫造成就診人死亡的事實，不能認定被告人非法行醫致胎兒死亡的事實。二審認定的犯罪行為危害后果輕于一審，一般情況下，二審可以據此在一審基礎上減輕被告人的刑罰，所以胎兒死亡這一事實影響到本案的實體處理，二審應當用判決書對該部分事實進行改判。由于本案的原判刑罰已經是法定起點刑，被告人又無法定減輕情節，二審不能在一審基礎上再予以減輕處罰，故應當判決維持原判的定罪和量刑。不能因為二審認定的罪名和裁量的刑罰與一審相同，就用裁定書予以維持。對于類似案件，均應當按照上述第三種處理方式，用判決書予以改判。
《刑事審判參考》第561號案例 姚乃君等非法行醫案
【摘要】
對罪證不足的刑事附帶民事自訴案件可不經開庭審理直接駁回起訴。
姚乃君等非法行醫案
一、基本案情
自訴人暨附帶民事訴訟原告人王某某，女，44歲，住北京市崇文區。
被告人姚乃君，男，42歲，住北京市大興區。被告人李英，女，39歲，住江蘇省東海縣牛山鎮。被告人李芳，女，42歲，住江蘇省東海縣牛山鎮。
自訴人暨附帶民事訴訟原告人王某某以被告人姚乃君、李英、李芳犯非法行醫罪，要求追究三被告人刑事責任并承擔民事賠償責任，向北京市崇文區人民法院提起訴訟。
王某某訴稱，其于2004年5月30日到三被告人開辦的北京京都美容中心做豐胸手術，由姚乃君主刀，李芳、李英做助手，術后其發燒、惡心。該美容中心檢查后，對其進行靜脈點滴、局部“烤電”處理，但無好轉。2004年7月1日，因其堅持向三被告人索要收費發票，三人逃逸，后被北京市公安局崇文分局查獲。崇文公安分局查明，姚乃君做手術時不具有醫生執業資格，且該美容中心營業執照上載明不得進行醫療性美容。從2003年起，國家藥監局就傘面清查“英捷法樂”，禁止在我國繼續進口和銷售此材料，而三被告人對其實施手術所用的就是這種材料。經檢查，其雙側乳房大小不對稱，左側乳房形態、位置異常，右側乳房捫及腫塊，發硬.壓痛(+)，超聲波提示注射物少部分位于腺體層。2005年6月29日，經中天司法鑒定中心鑒定，其所受損傷程度構成輕傷。據此，王某某認為，三被告人在不具備手術條件的情況下，使用國家明令禁止的材料為其實施豐胸手術，且貽誤其診斷和治療時機。嚴重損害其身體健康，屬于情節嚴重，已觸犯刑法第三百三十六條之規定，構成非法行醫罪，要求追究三被告人的刑事責任及民事賠償責任。王某某向法院提交了其因隆胸手術遭受傷害而就診、檢查的材料及損傷程度鑒定書等證據。
崇文區人民法院經審查查明：
被告人姚乃君于2004年5月30日為王某某做手術，于同年6月2日取得醫生執業資格。同年8月5日，王某某就其在北京京都美容中心美容遭受傷害一事向公安機關報案，次日崇文公安分局以不構成故意傷害罪和詐騙罪為由出具了《不予立案通知書》。同月18日，王某某到崇文區人民法院提起民事訴訟，因當時美容中心法定代表人下落不明，王某某亦欲追究三被告人的刑事責任，故撤訴。同年11月11日，王某某就同一事實以姚乃君等人涉嫌犯非法行醫罪再次到公安機關報案，崇文公安分局未給其出具《不予立案通知書》。王某某遂向崇文區人民檢察院提出立案監督申請，崇文區人民檢察院于2005年8月26日作出答復：經調查，姚乃君非法行醫的情節及造成王某某輕傷的后果，未達到刑法規定的構成非法行醫罪所要求的情節嚴重程度，不符合刑事立案標準，崇文公安分局不立案理由成立。后王某某以三被告人行為構成非法行醫罪向法院提起刑事附帶民事自訴。
北京市崇文區人民法院認為，自訴人王某某以被告人姚乃君、李英、李芳構成非法行醫罪而提起刑事附帶民事訴訟，不符合我國刑事訴訟法及相關司法解釋的規定，依法應當說服自訴人王某某撤回起訴，或者裁定駁回起訴。經說服自訴人王某某撤訴無效，故依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第一款第(二)項、《最高人民法院關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百八十六條第一款第(四)項、第一百八十八條第一款第(一)項之規定，裁定如下：
駁回自訴人暨附帶民事訴訟原告人王某某對被告人姚乃君、李英、李芳的起訴。
一審宣判后，王某某以一審未經開庭審理即駁回其起訴系程序違法為由，向北京市第二中級人民法院提出上訴，要求開庭審理，并追究三被告人的刑事責任和民事賠償責任。
北京市第二中級人民法院經二審認為，上訴人王某某起訴指控被告人姚乃君、李英、李芳犯非法行醫罪，不符合刑事訴訟法的相關規定，原審法院裁定駁回王某某的起訴，程序合法，應予維持。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項之規定，裁定駁回王某某的上訴，維持原裁定。
二、主要問題
1.刑事自訴案件立案后，是否可不經開庭審理直接駁回自訴人的起訴?
2.如何處理附帶民事訴訟部分?
三、裁判理由
(一)刑事自訴案件立案后，對罪證不足的，法院可不經開庭審理直接駁回自訴人的起訴。
對于刑事自訴案件立案后是否應當開庭審理，司法實踐中有較大爭議：一種意見認為，刑事自訴案件的立案標準不能等同于定罪標準，只要起訴符合程序上的基本形式標準，就應當立案并開庭審理，在法庭上就被告人是否有罪進行調查和辯論，最后作出裁決;另一種意見認為，刑事自訴案件的庭前審查程序不同于公訴案件，如法院經過審查認定自訴人指控被告人犯罪的證據不足，且自訴人提不出補充證據的，即可不經開庭審理直接駁回起訴。我們同意第二種意見，具體分析如下：
在公訴案件中，人民法院對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件的，應當決定開庭審理，至于公訴機關依據這些立案材料能否成立對被告人的指控，不在庭前審查的范圍。也就是說，公訴案件的庭前審查程序是一種形式審查，實質性審查要通過開庭審理來完成，也即要通過開庭審理才能作出最終有罪或無罪判決。而刑事自訴案件的庭前審查程序與此卻大不相同，根據刑事訴訟法第一百七十一條和《最高人民法院關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百九十二條的規定，人民法院對自訴案件可分別情形作出處理：(1)對犯罪事實清楚，有足夠證據的案件，應當開庭審判;(2)對缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回起訴;(3)對于已經立案，經審查缺乏罪證的自訴案件，自訴人經說服撤回起訴或者被駁回起訴后，又提出新的足以證明被告人有罪的證據，再次提起自訴的，人民法院應當受理。由此可見，自訴案件的庭前審查程序具有實質性內容，其審查結果不僅可以成為決定是否開庭審理的條件，也可直接導致駁回起訴。即如果自訴人提交的控訴證據達不到確實、充分的程度，且不能補充證據的，經說服自訴人撤訴無效后，法院可不經開庭審理直接駁回起訴。實踐中，自訴案件的庭前審查要經歷立案庭審查和刑事審判庭審查兩個階段，二者之間有一定交叉重疊。自訴案件通過這兩個階段的審查，法官在開庭前便可對證據的充足度、被告人是否有罪、是否應予處罰等問題形成實質性判斷。自訴案件一旦開庭，意味著法官已經基本確認被告人的行為能夠構成犯罪。由此，對于經庭前審查程序認為罪證不足的自訴案件，也就可以采取不經開庭審理而直接裁定駁回起訴的審結方式，這樣處理，既實現了案件的公正處理，又提高了訴訟效率，使得有關當事人免受訴累，有利于司法資源的合理配置。
本案中，自訴人王某某向法院提交的證據主要是其因隆胸手術遭受傷害的就診、檢查資料及損傷程度鑒定結論等，無法獲得對三被告人的訊問筆錄及相關專業經歷、資格證明等證據。一審法院立案后，為查明案情，依法向公安機關和檢察機關調取了大量證據。這些證據可證實被告人系非法行醫，但不能證實被告人非法行醫達到“情節嚴重”的程度，而根據刑法第三百三十六條之規定，構成非法行醫罪要求必須達到“情節嚴重”。2008年最高人民法院公布了《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，但本案一審和二審均發生于2006年，其間尚無相關司法解釋對非法行醫“情節嚴重”作出具體解釋。當時實踐中普遍掌握的判斷標準主要是：因非法行醫造成就診人身體健康受到嚴重損害，甚至致人死亡或者身體嚴重殘疾的;經醫療衛生行政主管部門多次制止，屢教不改，長期從事非法行醫的;非法行醫致多人身體受到損害，影響惡劣的，等等。可見，本案依據現有的證據尚不足以作出三被告人非法行醫的行為達到“情節嚴重”的程度。據此，一審法院根據當時司法實踐掌握的定罪標準，認定王某某起訴三被告人犯非法行醫罪的證據不足是正確的，在說服自訴人王某某撤訴無效后，不經開庭審理而直接作出駁回王某某起訴的裁定，是符合法律規定的。
(二)在直接駁回刑事自訴部分的情況下，對附帶民事訴訟宜一并駁回。
對刑事部分駁回起訴后如何處理附帶民事訴訟部分，實踐中有不同意見。有觀點認為，附帶民事訴訟本質系民事訴訟，而刑事訴訟的證明標準與民事訴訟不同，雖然本案刑事部分不能認定被告人有罪，但在案證據足以證明三被告人對自訴人所受傷害存在嚴重過錯，應當承擔民事賠償責任，故仍應繼續就民事部分進行審理。
對此，我們認為，刑事附帶民事訴訟制度是刑事訴訟和民事訴訟在特定情況下的一種程序上的有機結合，目的是在解決被告人刑事責任的同時，一并解決因犯罪行為引發的損害賠償責任問題，如此既有利于實現審判公正，也有利于提高訴訟效率，方便當事人訴訟。如果自訴案件通過庭前審查認定刑事部分罪證不足，則相應的民事訴訟即不屬于刑事附帶民事訴訟，不宜由刑事審判庭繼續審理，當事人可另行提起民事訴訟。如果由刑事審判庭繼續審理這種單純的民事案件，則大量不構成犯罪的民事侵權案件都可能通過“報案一不予立案一轉為刑事附帶民事自訴案件”的方式進入刑事審判庭，占用刑事審判資源，這顯然與我國設立刑事附帶民事訴訟制度的立法本意不符。同時，在現行司法工作機制下，刑事審判和民事審判由不同業務庭負責，如由刑事法官審理純民事案件，一定程度存在專業知識與經驗不足的問題，不利確保案件的審判質量。因此，一審法院在駁回自訴人王某某的刑事自訴的同時一并駁回其附帶民事訴訟是妥當的，合法合理。
《刑事審判參考》第283號案例 周兆鈞被控非法行醫案
【摘要】
如何正確把握非法行醫罪的主體要件?
刑法第三百三十六條將非法行醫罪的犯罪主體限定為“未取得醫生執業資格的人”。目前實踐中對如何理解“醫生執業資格”的含義有四種不同見解：第一種觀點認為，“醫生執業資格”就是執業醫師法中的“執業醫師資格”，只要具有執業醫師資格行醫的，就不屬于非法行醫罪的主體;第二種觀點認為，僅取得“執業醫師資格”還不夠，如果沒有到衛生行政部門注冊，未取得衛生行政部門頒發的“醫師執業證書”而從事診療活動，就屬于刑法所規定的非法行醫;第三種觀點認為，醫生執業資格不僅要求行醫人員必須具有衛生行政部門頒發的“醫師執業證書”，而且其執業的醫療機構還必須具有“醫療機構執業許可證”，缺任何一個要件，都屬于非法行醫;第四種觀點除同意上述第二、三種觀點外，還認為醫務人員在正常的工作之外，擅自從事醫療活動，如醫務人員擅自離開其所在的醫療機構進行非法手術，或者超越執業許可證規定的業務范圍進行診療活動，也屬于非法行醫。
周兆鈞被控非法行醫案
一、基本案情
被告人周兆鈞，男，1922年6月4日出生，漢族，湖南省津市人，大學文化，湖南省靖縣人民醫院退休醫師，住長沙市天心區左家井××號。于2000年6月18日被長沙市公安局天心區分局取保候審。
湖南省長沙市天心區人民檢察院以周兆鈞犯非法行醫罪向天心區人民法院提起公訴。在訴訟過程中，附帶民事訴訟原告人楊美群等提起附帶民事訴訟。
天心區人民法院經公開審理查明：
1948年被告人周兆鈞畢業于上海國防醫學院(現為第二軍醫大學)，1949年初至1950年9月在老家湖南省津市開辦診所。1950年至1953年在湖南省防疫大隊從事醫療工作。1953年9月獲中央人民政府衛生部頒發的醫師證書。1953年至1968年在湖南省結核病防治所當醫師。1969年至1979年在湖南省靖縣人民醫院當醫師。1979年在靖縣人民醫院退休后居住在長沙市大古道巷。1987年至1993年，經衛生部門頒發行醫執照自辦診所行醫。1993年因房屋拆遷及年老原因向長沙市社會醫療管理委員會申請個體診所停業，并上交了行醫執照。1998年10月，長沙市天心區城南路街道辦事處縣正街居委會出面請周兆鈞為居委會開辦醫療室，并購進了一些常用藥品。但因未能獲得天心區衛生局同意，1998年底，醫務室停辦。1998年底以后，被告人周兆鈞在家里為街道居民看病(病人主要以老人為主)，不收掛號費，只收取藥品費用(自帶藥品、針劑者不收費)。2000年3月1日7時許，王建輝(女，65歲)因咳嗽多日，自帶青霉素針劑來到周兆鈞家里，周兆鈞為王建輝做完皮試后，按操作規程為王建輝注射了自帶的1支80萬單位的青霉素針劑。約十幾分鐘后，周兆鈞發現王建輝有青霉素過敏反應特征，立即為王建輝注射了10毫克“地塞米松”針劑(抗過敏用)，見情況沒有好轉，又為王建輝注射了一支“副腎上腺素”針劑(升血壓、抗休克用)，并立即叫鄰居李某某通知王建輝的大女兒楊美群來到周兆鈞家。楊美群見狀立即撥打“110”、“120”電話。9時15分，王建輝被送到湖南省人民醫院搶救，9時32分，王建輝因呼吸循環衰竭而死亡。法醫鑒定：王建輝因注射青霉素引起過敏性休克而急性死亡。以上事實，有法醫鑒定結論、證人證言等證據予以證實。被告人周兆鈞亦供認，足以認定。
天心區人民法院審理后認為，被告人周兆鈞無視國家有關醫生執業行醫的管理規定，在未取得“醫療機構執業許可證”的情況下，非法行醫，并造成就診人死亡的結果，其行為已構成非法行醫罪，應依法予以處罰。對附帶民事訴訟原告人楊美群等的經濟損失，亦應予以賠償。依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款、第三十六條的規定，判決如下：
1.被告人周兆鈞犯非法行醫罪，判處其有期徒刑十年，并處罰金一千元;
2.被告人周兆鈞賠償附帶民事訴訟原告人楊美群等經濟損失四萬六千四百五十元。
一審判決后，周兆鈞不服，以其行為不構成犯罪為由上訴至長沙市中級人民法院。
長沙市中級人民法院二審審理認為，上訴人周兆鈞在未取得醫療執業資格的情況下而非法行醫，且造成他人死亡的后果，其行為已構成非法行醫罪。上訴人周兆鈞因其行為而給原審附帶民事訴訟原告人造成的經濟損失，應當承擔民事賠償責任。對上訴人周兆鈞提出的其行為不構成犯罪的上訴理由，經查，上訴人周兆鈞雖然從事醫師工作三十余年，獲得醫師資格證書，并曾于1987年至1993年期間合法行醫，但自1998年底至案發日，上訴人周兆鈞在未取得“醫療機構執業許可證”的情況下擅自行醫，是非法行醫行為，故對其上訴理由不予采納。原審審判程序合法，定罪準確，民事賠償判決合理。原審判決適用《中華人民共和國刑法》第三百三十六條并無不當。但考慮到上訴人周兆鈞為被害人王建輝注射青霉素針劑，沒有違反醫療操作規程，王建輝因注射青霉素過敏而死亡，其死亡具有一定的特殊性，綜合考慮本案的具體情節及社會危害性，對周兆鈞可在法定刑以下判處刑罰，原審對上訴人周兆鈞判處十年有期徒刑，量刑過重。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第二項和《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款、第六十三條第二款之規定，判決如下：
1.維持湖南省長沙市天心區人民法院(2001)天刑初字第55號刑事附帶民事判決中對上訴人周兆鈞的定罪部分及民事判決部分。
2.撤銷湖南省長沙市天心區人民法院(2001)天刑初字第55號刑事附帶民事判決中對上訴人周兆鈞的量刑部分。
3.上訴人周兆鈞犯非法行醫罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑三年，并處罰金一千元。
根據《中華人民共和國刑法》第六十三條第二款的規定層報最高人民法院核準。
湖南省高級人民法院經審查認為：原審被告人周兆鈞雖曾取得醫師資格以及醫生執業資格，但其在家中接診造成他人死亡，其行為已構成非法行醫罪。根據本案具體情況，考慮周兆均非法行醫不是以盈利為目的，僅是為他人提供方便，確與沒有醫師資格，為騙取錢財而非法行醫有區別，如依法判處10年以上有期徒刑，與其所犯具體罪行和情節不相適應。二審法院對周兆均在法定刑以下判處刑罰，量刑適當，同意報請最高人民法院核準。
最高人民法院經審理認為：原審被告人周兆鈞于1953年獲中央人民政府衛生部頒發的醫師證書，已具備了醫師從業資格，并多年從事醫療活動，具有一定的醫學知識和醫療技術。周兆鈞自湖南省靖縣人民醫院退休后，從1998年10月起從事醫療活動，雖未經注冊，未取得“醫療機構執業許可證”，但不屬于《中華人民共和國刑法》第三百三十六條規定的未取得醫生執業資格的人。周兆鈞給被害人王建輝注射青霉素針，沒有違反技術操作規范，王建輝因青霉素過敏而死亡系意外事件，周兆鈞不應承擔刑事責任。一、二審判決定性不準，適用法律不當。依照《中華人民共和國刑法》第十六條的規定，判決如下：
1.撤銷湖南省長沙市中級人民法院(2001)長中刑終字第100號和湖南省長沙市天心區人民法院(2001)天刑初字第55號刑事附帶民事判決。
2.宣告被告人周兆鈞無罪。
二、主要問題
1.刑法第三百三十六條第一款中的“醫生執業資格”與執業醫師法中的“執業醫師資格”兩者是什么關系?
2.已經取得執業醫師資格的人未向衛生行政部門注冊，未取得“醫師執業證書”或者“醫療機構執業許可證”行醫的，是否屬于刑法第三百三十六條所規定的“非法行醫”?
3.如何理解刑法第三百三十六條第一款中所說的“情節嚴重”?
三、評析意見
我們認為，最高人民法院的判決是正確的，符合立法原意。刑法第三百三十六條將非法行醫罪的犯罪主體限定為“未取得醫生執業資格的人”。目前實踐中對如何理解“醫生執業資格”的含義有四種不同見解：第一種觀點認為，“醫生執業資格”就是執業醫師法中的“執業醫師資格”，只要具有執業醫師資格行醫的，就不屬于非法行醫罪的主體;第二種觀點認為，僅取得“執業醫師資格”還不夠，如果沒有到衛生行政部門注冊，未取得衛生行政部門頒發的“醫師執業證書”而從事診療活動，就屬于刑法所規定的非法行醫;第三種觀點認為，醫生執業資格不僅要求行醫人員必須具有衛生行政部門頒發的“醫師執業證書”，而且其執業的醫療機構還必須具有“醫療機構執業許可證”，缺任何一個要件，都屬于非法行醫;第四種觀點除同意上述第二、三種觀點外，還認為醫務人員在正常的工作之外，擅自從事醫療活動，如醫務人員擅自離開其所在的醫療機構進行非法手術，或者超越執業許可證規定的業務范圍進行診療活動，也屬于非法行醫。
我們認為，要正確把握“非法行醫罪”的主體要件，首先應了解刑法增設非法行醫罪的立法本意。非法行醫罪是1997年刑法修訂時新增加的一個罪，主要是針對社會上一些根本不具有醫學專門知識，在社會上打著治病救人的幌子，騙取錢財，坑害人民的生命健康的行為。由于這種行為首先危害的是社會上不特定眾多患者的生命健康，而不是單純違反醫療管理秩序，因此，刑法把它歸入危害公共衛生的犯罪。社會上一些沒有基本醫療常識的人，打著所謂“名醫”、神醫”、專治某病”的旗號，或走街串巷，或私設診所，利用一些地方缺醫少藥的實際狀況或者病人病急亂投醫，以及愚昧、貪圖便宜、諱疾忌醫等心理，開展所謂診療活動，大肆騙取錢財，致使不少病人受騙上當，耽誤了最佳治療時間，病情加重甚至無法救治而死亡，或者留下終身殘疾;有的行為人由于無醫療常識、設備簡陋或者無必要的應急搶救措施，導致就診人死亡或者身體健康受到嚴重損害。對于這些醫術一竅不通還到處行醫，危害人民群眾身體健康的行為，由于1979年刑法沒有作出明確規定，司法機關在認定性質以及處罰上比較混亂。其中，對于無醫療常識，純粹以騙取錢財為目的的，多以詐騙罪論處;對于非法行醫造成就診人死亡或者重傷的，多按過失殺人罪、過失重傷罪追究刑事責任。鑒于非法行醫的嚴重危害性，為適應司法實踐需要，1997年修訂刑法時增設了非法行醫罪。非法行醫罪所針對的主要不在于如何行醫，而在于誰在行醫。
刑法第三百三十六條中的“醫生執業資格”與執業醫師法中的“執業醫師資格”(包括執業醫師資格或者執業助理醫師資格)是什么關系?從立法本意上講，醫生執業資格和執業醫師資格并無本質不同，只不過是表述不同而已，目的都在于確定為患者行醫看病的人應當具有國家認可的專業醫學知識和技術，從而保護人民群眾的身體健康。刑法第三百三十六條所懲罰的對象僅是未取得執業醫師資格而從事非法行醫的人;而1998年頒布的執業醫師法則要求醫師須經注冊，進而行醫的前提條件是必須取得執業醫師資格，兩者的目的是一致的。從增設非法行醫罪的立法本意上講，凡具有執業醫師資格的人，就不屬于刑法第三百三十六條第一款非法行醫罪的主體范圍。
如果我們再從國家設立執業醫師資格考試的目的和取得執業醫師資格的方式和意義上作進一步分析，就會對正確理解和適用刑法的規定更有幫助。由于醫療是一種專業性很強的行業，醫生肩負著治病救人、救死扶傷、保護人民生命健康的重大職責。國家對從事醫療職業制定了嚴格的資格準入制度。所謂執業資格，是指獨立開業或者從事某項專業技術工作所應具有的學識、技術和能力。取得執業資格則是國家對一個人擁有的專業學識、技術和能力的確認，它與該人目前是否從事與其取得的資格的工作無關，也不會以該人目前是否從事與資格有關的工作來決定是否授予或者保留其資格。當然，一個人一旦擁有執業資格，也不會輕易被取消。我國執業醫師法針對我國醫務人員隊伍的現況，對取得執業醫師資格實行老人老辦法、新人新辦法的不同途徑：對于執業醫師法頒布之日(1998年6月26日)以前曾經取得醫學專業技術職稱和醫學專業技術職務的人員，不論其當時是否正在從事醫療、預防、保健工作，由衛生行政部門審查認定后，不用經過醫師資格考試，便可授予醫師資格(包括執業醫師資格和執業助理醫師資格)。對于執業醫師法頒布以前沒有取得過醫學專業技術職稱和醫學專業技術職務的人員，在執業醫師法頒布之后，必須參加醫師資格考試，合格后方能取得執業醫師資格。
根據衛生部《醫師資格考試暫行辦法》的規定，醫師資格考試分為執業醫師資格和執業助理醫師資格考試，目的是評價申請醫師資格考試者是否具備執業所必需的專業知識和技能。考試方式分為實踐技能考試和醫學綜合考試。醫師資格考試成績合格，取得醫師資格(包括執業醫師資格和執業助理醫師資格)，即表明國家承認其具有法律規定的從事醫療工作或開業所必需的醫學知識、技術和能力。根據執業醫師法的規定，凡具有執業醫師資格的人，除法律規定的特殊情形外，只要向所在地縣級以上人民政府衛生行政部門提出注冊申請，受理申請的衛生行政部門應當自收到申請之日起30日內準予注冊并發給由國務院衛生行政部門統一印制的醫師執業證書。從法律規定我們不難看出，從取得執業醫師資格到實際執業，只須履行注冊手續，這純屬是一個行政管理手段。
在本案中，周兆鈞1953年就獲中央人民政府衛生部頒發的醫師證書，從事醫療工作幾十年，退休后獲衛生部門頒發的個體行醫執照。雖然1993年由于房屋拆遷及年老原因向長沙市醫療管理委員會申請個體診所停業，并上交了行醫執照，但周兆鈞具有國家承認的執業醫師資格，即周兆鈞具有國家承認的從事診療工作應當具備的醫學知識、技術和能力，并沒有因為上交了行醫執照而消失或者被取消。這就如同目前我國已經推行的律師、會計師、資產評估師資格準入制度一樣，凡是通過相應的國家資格考試的人，都表明國家承認其具有從事相關專業工作的學識和技能。不論其目前是否從事或打算從事該項工作，都不影響其資格的取得。只要他想從事相關專業工作，只要履行相關手續即可。很明顯，周兆鈞是具有醫師執業資格的人，他不屬于刑法第三百三十六條規定的非法行醫罪的犯罪主體。
有的人提出，根據執業醫師法的規定，國家實行醫師執業注冊制度。取得執業醫師資格的，可以向所在地縣級以上人民政府衛生行政部門申請注冊;醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點、執業類別、執業范圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務，上述事項變更的，應當到準予注冊的衛生行政部門辦理變更注冊手續;未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動;申請個體行醫的執業醫師，須經注冊后在醫療、預防、保健機構中執業滿5年，并按照國家有關規定辦理審批手續;未經批準，不得行醫。既然如此，行醫人如果違反上述規定，難道不是“非法行醫”?如果情節嚴重，難道不應定罪?這種觀點雖有一定道理，但不完全正確。
眾所周知，在我國，當我們說一個行為“非法”時，它包含了兩種可能性：可能構成行政違法，也可能構成刑事違法，即犯罪。
“非法行醫”，如果僅從這4個字的字面含義去分析，同樣也包括上述兩種情況。我們在分析是否構成犯罪時，應當仔細分析、甄別具體的非法行醫行為是屬于行政違法還是構成了刑事違法，這也是區分罪與非罪的關鍵所在。不應當簡單地認為，凡屬于行政違法行為，情節嚴重的，都構成犯罪。在我國刑法的規定中，構成犯罪的行為，在范圍上要比構成行政違法的行為小得多。例如，公司法規定設立公司要登記的重要事項包括：公司名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱，并規定：對辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，處以罰款;情節嚴重的，撤銷公司登記;構成犯罪的，依法追究刑事責任。但刑法在公司進行虛假登記的眾多重要事項中，只對虛報注冊行為規定了犯罪，定罪處罰的范圍明顯比行政處罰小了許多。又如刑法將規定為“非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”的行為。廣義的非法吸收公眾存款包括兩種情況：一是行為人不具有吸收存款主體資格而吸收公眾存款破壞金融秩序的行為;二是行為人具有吸收存款的主體資格，但吸收公眾存款采取的方法是違法的。如有的銀行為爭攬儲戶，違反中國人民銀行關于利率的規定，采用擅自提高存款利率的方式吸收存款，破壞了國家的利率政策，擾亂了金融秩序。對后一種情況，商業銀行法第七十五條規定了行政處罰，一般不作為犯罪處理。但對前一種情況，如果擾亂了金融秩序，就要作為犯罪處理。這也說明對于一個被稱為“非法”的行為，行政處罰的范圍與定罪處罰的范圍有很大不同。
我國有十三億多人，平均近千人才有一名醫生。在缺醫少藥的廣大農村地區，醫療保健人員更是缺乏，要找一名受過正規醫學教育的醫師很困難。在這種現實狀況下，如果在對待非法行醫問題上，將根本不具備醫學知識，未取得執業醫師資格的人的非法行醫，與具有執業醫師資格，即具有國家認可的醫學知識和技術的人違反有關醫政管理規定為人看病等同起來，甚至將其與具有醫師執業證書的人超出執業地點、執業類別、執業范圍為患者看病，都視為刑法上的“非法行醫”，予以打擊，不僅是十分有害的，也是不切實際的。這樣做的結果，不僅會使許多醫師受到刑罰處罰，而且會使本已不堪重負的醫療保健網運行更加困難。試想一下，又有多少醫師在執業過程中沒有遇到超越其執業地點、執業類別、執業范圍來找他求醫問藥的患者呢?對非法行醫要從法律規定的立法本意出發，作具體分析，不能望文生義，機械硬套。否則，即便是醫科大學的畢業生，進行診療活動，都有可能被定非法行醫罪。實踐中此類例子并非少見。韋某畢業于白求恩醫科大學，還未取得執業醫師資格，分配到北戴河某醫院門診任見習醫生，其負責治療的病人在診療過程中死亡，公安機關以非法行醫罪立案偵查。由于對此案意見不一，河北省人大2002年6月就此案向全國人大常委會法工委提出對“刑法第三百三十六條非法行醫的含義”的法律詢問，法工委明確答復：“根據執業醫師法的規定，高等學校醫學專業本科畢業的人，應當在執業醫師的指導下在醫療單位試用1年，才能參加國家統一考試取得執業醫師資格。醫科大學本科畢業，分配到醫院擔任見習醫生，在試用期內從事相應的醫療活動，不屬于非法行醫。”
執業醫師法第三十九條規定：“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處十萬元以下的罰款;對醫師吊銷其執業證書;給患者造成損害的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”有的同志認為這一規定與刑法有關非法行醫罪的規定顯然是銜接的，以此認為刑法的非法行醫罪就是指未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫。這種觀點不完全正確。執業醫師法第三十九條對未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的法律責任規定了行政責任、民事責任和刑事責任。作為對執業醫師進行管理的行政法律，對違反行政管理行為的行政處罰作出相對具體的規定，而對民事責任和刑事責任的追究由于超出衛生行政部門的職權范圍，規定得比較原則，是可以理解的。那么，同樣是未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的行為.給予行政處罰還是追究刑事責任的主要界限應當如何掌握?我們認為，還是應當從刑法增設非法行醫罪的立法本意出發，關鍵看行為人是否取得“執業醫師資格”。已經具有執業醫師資格的人，未經批準擅自開辦醫療機構行醫的，或者未向衛生行政部門注冊，未領取“醫師執業證書”或者“醫療機構執業許可證”就進行行醫活動，只是違反了執業醫師法對醫師執業活動行政管理的規定，雖然從廣義上講屬于非法行醫，但行為性質僅屬于行政違法，應當給予行政處罰;如果行為人未取得“執業醫師資格”并具有上述行為，且情節嚴重，達到刑法調整的程度，就可以非法行醫罪定罪處罰。但不論哪種情況，給患者造成損害的，都要依法承擔賠償責任。
司法實踐中，在辦理非法行醫罪案件時，除正確把握該罪的主體問題外，還應當注意以下幾個問題
1.正確理解刑法非法行醫罪的“情節嚴重”
“情節嚴重”主要是指：未取得“執業醫師資格”的人非法行醫經處理后仍不改正的;在非法行醫過程中，造成了就診人的死亡或者對就診人的身體健康造成了嚴重損害的;由于亂醫亂治，貽誤病情，致使患者病情加重的;以野蠻方法醫病治病的;非法行醫騙取錢財數額較大的;使用偽劣藥品蒙騙患者的;非法行醫過程中調戲、侮辱、猥褻婦女兒童的，等等。
在本案中，周兆鈞不僅具有醫師執業資格，而且在對患者注射青霉素過程中也完全按照醫療操作規程，就診人在注射青霉素后發生過敏反應，經搶救無效死亡。這種過敏反應，在醫學上不常發生，但依體質不同發生在個別人身上也無法預料和避免，在法律上屬意外事件。最高法院據此判決周某不承擔刑事責任是正確的。
2.將非法行醫與民間“土醫生”偶爾利用驗方為群眾治病區別開來
民間的一些“土醫生”利用一些具有一定療效的驗方、偏方偶爾為群眾治病，并未開辦診所以此為業，不屬于違法犯罪。
3.非法行醫罪與醫療事故罪的區別
首先，最大的區別在于主體資格不同，前者是不具有醫療知識的人，而后者是具有國家認可的醫學知識和技術的醫護人員，包括醫生、護理人員、藥劑人員等。其次，前者是情節犯，構成犯罪并不僅限于造成就診人死亡或者對病人健康造成嚴重損害的后果;后者屬于結果犯，只有造成病人死亡或者嚴重損害病人身體健康的后果才構成犯罪。
4.非法行醫罪與詐騙罪的區別
兩者在實踐中都有詐騙他人騙取財物的事實，但前者是以為人看病的方式收取錢財，而后者則多以與看病無關的其他欺騙方式，如以花言巧語騙財。如果行為人以跳大神、念咒語等與看病診療毫不相干的方式收斂錢財，則應以詐騙罪定罪處罰。但是對于利用迷信給人治病致人死亡的，應以利用迷信致人死亡罪定罪處罰。
《刑事審判參考》第316號案例 周某某非法行醫案
【摘要】
患者自愿求醫的，能否阻卻非法行醫罪的成立?
在非法行醫案件中，即使行為人非法行醫時得到患者的承諾，也不能阻卻其犯罪的成立，這是因為：第一，非法行醫屬于危害公共衛生的犯罪，侵害的是社會法益;任何人對社會法益都沒有承諾權限，故患者的承諾是無效的。第二，對治療行為的承諾，只能是一種具體的承諾，而且這種承諾只是對醫療行為本身的承諾，不包括對不當醫療行為致死致傷結果的承諾。在行為人非法行醫的情況下，患者只是承諾行為人為其治療，這是一種抽象的承諾。在被害人并不了解非法行醫者的具體治療方案的情況下，非法行醫者的具體治療行為并沒有得到承諾。患者求醫當然是希望醫治疾病，因此不可能承諾對自己造成傷亡。所以，非法行醫者致患者傷亡的行為，也不可能因為被害人承諾而阻卻犯罪的成立。
周某某非法行醫案
一、基本案情
被告人周某某，男，32歲，農民。曾因從事非法行醫活動被行政處罰。因涉嫌犯非法行醫罪，于2002年12月12日被逮捕。
某市某區人民檢察院以被告人周某某犯非法行醫罪向某區人民法院提起公訴。被害人蔣某某提起附帶民事訴訟，要求周某某賠償其醫療費等各項經濟損失共計15000元。周某某對指控事實無異議，但辯稱胎兒的死亡與其無關。
某市某區人民法院經公開審理查明：2002年10月，被告人周某某在未取得醫生執業資格和辦理醫療機構執業許可證的情況下，在某市某區私設診所擅自從事行醫活動。2002年11月2日9時許，周某某應孕婦蔣某某親屬之邀出診為蔣接生。23時許，周某某用手觸摸檢查后感到胎動，認為有生產跡象，遂給蔣肌肉注射催產素1支(1毫升)。至次日凌晨，蔣仍未生產且腹部疼痛加劇并直冒冷汗，周又給蔣注射病毒靈1支，安乃靜半支，蔣稍感平靜。凌晨6時許，周某某用手觸摸檢查后告知蔣家胎兒孕婦均正常，可去醫院作進一步檢查并收取80元后離去。2002年11月4日上午，蔣某某去重慶市紅十字會醫院檢查，被診斷為：胎兒已死于腹中。該院隨后對蔣某某進行了引產術。某市法醫驗傷所法醫學尸體解剖鑒定結論認定，蔣某某的胎兒系在臍帶、胎盤病變的基礎上。因肌肉注射催產素1毫升引起強烈宮縮，導致胎兒在宮內窒息死亡。同日，蔣某某的親屬將周某某扭送至公安機關。
蔣某某住院治療3天，共花去各項醫療費用1118余元。某市某區人民法院認為：被告人周某某未取得醫生執業資格，擅自從事行醫活動，致就診孕婦的胎兒死亡，情節嚴重，其行為已構成非法行醫罪。周某某對其行為造成附帶民事訴訟原告人蔣某某的經濟損失，應承擔賠償責任。周某某關于胎兒的死亡與其行為無關的辯解，經查與事實不符，不予采納。根據本案的事實、情節及危害結果，依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款和《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條之規定，于2003年4月18日判決如下：
1.被告人周某某犯非法行醫罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金一千元。
2.被告人周某某賠償附帶民事訴訟原告人蔣某某醫療費、交通費、營養費、護理費等各項經濟損失共計人民幣二千二百二十七元一角五分。
一審宣判后，被告人在法定期限內未提出上訴，公訴機關也未提出抗訴，判決已發生法律效力。
二、主要問題
患者“自愿”求醫，能否阻卻非法行醫罪的成立?
三、裁判理由
在非法行醫案件中，患者有可能是誤認為行為人取得了醫生執業資格而求醫，也可能是明知對方沒有醫生執業資格而求醫。在患者自愿、主動求醫的情況下，能否阻卻行為人非法行醫罪的構成?這涉及被害人承諾問題。
刑法理論一般認為，被害人的承諾，符合一定條件的，可阻卻犯罪的成立。此屬于非法定地或者說超法規地排除犯罪事由。總體而言，只有在以違反被害人意志為前提的犯罪(如、非法侵入住宅罪等罪)中，被害人的承諾才可能排除犯罪性;而在其他一些不以違反被害人意志為成立條件的犯罪(如拐賣婦女、兒童罪)中，被害人的承諾并不能排除行為人的犯罪性。具體而言，被害人的承諾只有齊備以下條件時，才能阻卻犯罪的成立：第一，承諾只能是對自己具有處分權限的利益承諾他人侵害;第二，承諾者必須具有承諾能力;第三，承諾必須基于承諾者的真實意志;第四，事實上必須存在承諾;第五，基于承諾所實施的侵害行為不得超過承諾者的處分權限，也不能違反法秩序。
據此，在非法行醫案件中，即使行為人非法行醫時得到患者的承諾，也不能阻卻其犯罪的成立，這是因為：第一，非法行醫屬于危害公共衛生的犯罪，侵害的是社會法益;任何人對社會法益都沒有承諾權限，故患者的承諾是無效的。第二，對治療行為的承諾，只能是一種具體的承諾，而且這種承諾只是對醫療行為本身的承諾，不包括對不當醫療行為致死致傷結果的承諾。在行為人非法行醫的情況下，患者只是承諾行為人為其治療，這是一種抽象的承諾。在被害人并不了解非法行醫者的具體治療方案的情況下，非法行醫者的具體治療行為并沒有得到承諾。患者求醫當然是希望醫治疾病，因此不可能承諾對自己造成傷亡。所以，非法行醫者致患者傷亡的行為，也不可能因為被害人承諾而阻卻犯罪的成立。
于承諾的形式，刑法理論有不同認識。有人主張意思方向說，認為只要被害人具有承諾的現實，即使沒有表示于外部，也是有效的承諾。有人主張意思表示說，認為承諾的意思必須以語言、舉動等方式向行為人表示出來。與此問題有一定關聯的是，對于被害人承諾的成立是否要求行為人必須認識到被害人的承諾，也有不同認識。有人持必要說，有人持不要說[參見張明楷著：《刑法學》(第2版)，法律出版社2003年版，第278頁]。這兩個問題可以進一步討論。(2)參見張明楷著：《刑法學》(第2版)，法律出版社2003年版，第856-857頁。
第三，在許多情況下，患者是因為不了解非法行醫者的內情才去求醫的，即非法行醫者或者謊稱自己具有醫生執業資格，或者謊稱自己具有高明的醫術，使患者信以為真，從而在不了解真相的情況下向非法行醫人求醫。這顯然不能認為是患者的真實意志，即患者在了解真相的情況下將不會向其求醫。由于患者求醫是基于誤解，因而其承諾也是無效的。第四，非法行醫行為違反了法秩序，即使非法行醫行為取得了患者的同意，也是法律所禁止的。
由此可見，在非法行醫案件中，如果行為人隱瞞其未取得醫生執業資格的事實，從而致使被害人錯誤作出同意其對自己實施醫療行為的“承諾”的，則因該項“承諾”并非是出自被害人的真實意志，故而不能構成可以排除行為人犯罪性的承諾;即便在行為人已告知被害人其未取得醫生執業資格的事實，被害人仍然同意或者請求其為自己醫療的情況下，由于被害人的同意或者請求(承諾)僅是對醫療行為本身的抽象承諾，并不包括對非法醫療行為可能引致的傷亡結果的承諾，也不能構成可以排除行為人犯罪性的承諾;甚至，在行為人已告知被告人其未取得醫生執業資格的事實，被害人仍然同意或者請求其為自己醫療，并明確表示自愿承擔醫療“風險”的情況下，由于被害人對公共衛生這一社會法益并無承諾權限，其承諾仍然是無效的，仍然不能因此排除行為人非法行醫行為的犯罪性。
根據以上分析，在本案中，未取得醫生執業資格的被告人周某某固然是應孕婦蔣某某親屬之邀出診為蔣接生的，但其違規用藥，引起蔣強烈宮縮致胎死宮內，應當認為其行為已至少達到刑法第三百三十六條規定的“情節嚴重”的程度，故認定其構成非法行醫罪是正確的;周某某系因他人之邀為蔣某某接生一節，并不能排除其非法行醫行為的犯罪性。