上海普陀刑事律師 刑事處罰是違反刑法,應當受到的刑法制裁。根據我國刑法的規定,刑事處罰包括主刑和附加刑兩部分。主刑有:管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。附加刑有:罰金、剝奪政治權利和沒收財產;此外還有適用于犯罪的外國人的驅逐出境。
刑事處罰主要是人身罰和財產罰,但主體是人身罰。具體情況是:
一、主刑
1、管制:管制是指對犯罪分子不實行關押,但限制其一定自由,依法由社區矯正的刑罰方法。是我國刑罰種類之—,屬于主刑的一種。管制是最輕的主刑,是我國獨創的一種刑罰。按照刑法的規定:(1)管制的期限,為3個月以上2年以下。(2)被判管制的犯罪分子,由社區依法矯正。(3)對被判處管制的犯罪分子必須服從有關規定;勞動中-應同工同酬。(4)管制期滿,執行機關應即宣布解除之。(5)管制的刑期,從判決執行之日起計算;先期羈押的,1日折抵刑期2日。管制刑的特征是:一是刑罰的最低檔;二是不必投入特殊的改造場所,由公安機關負責監管;三是勞動有報酬。四是羈押時間可抵刑期。
2、拘役:拘役,是剝奪犯罪人短期人身自由,就近實行強制勞動改造的刑罰方法。在我國刑罰體系中,拘役是介于管制與有期徒刑之間的一種主刑,它具有以下特征:1、拘役是一種短期自由刑。拘役的刑期最短不少于1個月,最長不超過6個月。所以,拘役是我國對罪犯予以關押、實行強制勞動改造的三種自由刑中最輕的一種。2、拘役適用于罪行較輕但需要短期關押改造的罪犯。
3、有期徒刑:是剝奪犯罪分子一定期限的人身自由,實行強制勞動改造的刑罰方法。有期徒刑是剝奪自由刑的主刑,其刑罰幅度變化較大,從較輕犯罪到較重犯罪都可以適用。所以,在我國刑罰體系中,有期徒刑居于中心地位。
4、無期徒刑:是剝奪犯罪分子終身自由,并強制勞動改造的刑罰方法。
5、死刑:是剝奪犯罪人生命的刑罰方法,包括死刑立即執行和死刑緩期執行兩種。死刑是我國刑罰中最重的一種,是由最高人民法院判決,執行的剝奪犯罪分子生命權和政治權的刑法,因此,死刑是嚴格控制的。失去衡平的信托法何以可能?
(一)衡平法:形式意義抑或實質意義
一般認為,信托法來源于英國衡平法,其產生有獨特的歷史背景。但在私法領域,不同國家的民眾對衡平法觀念有基本一樣的需求,單從淵源上強調信托制度的異質性是不恰當的。對衡平法不能僅作形式意義上的理解,某種意義上說,任何一個現代法治國家都存在實質意義上的衡平法傳統。我國民法中的“公平原則”事實上與衡平法存在類似的觀念基礎。
(二)信托法在缺乏形式衡平法的法域廣泛傳播
信托法雖然來源于英美法,但因其在財產管理方面的極大靈活性和便利性,在世界范圍內產生了廣泛影響。很多缺乏衡平法基礎和民眾認知度的國家和地區,也都逐漸引入了信托法制度。不存在英國法意義上的衡平法傳統,無礙于基于現實考慮引入信托法制度。
(三)撕掉英美衡平法標簽的信托法
1985年通過的《海牙信托法公約》用民法法系熟悉的術語歸納信托的特征,無須作普通法和衡平法的二元區分,為民法法系國家承認和適用信托法提供了制度和概念框架。《歐洲信托法重述原則》的評論也明確指出,即使不存在衡平法財產權和普通法財產權的區分,也無礙信托制度的發展。可見,信托法不需要假定衡平法的存在,亦不需要以所有權分割為前提。
(四)商事信托法:排斥衡平法觀念?
對衡平法比較著名的批評主要是針對衡平法中法官廣泛的自由裁量權所帶來的不確定性。今天信托法的很多應用場景和傳統衡平法幾乎沒有關聯,在商事領域,為了避免衡平法的原則和裁量性救濟妨礙商業安排的確定性,傳統衡平法甚至是被排斥的。當然,所謂的商事領域排斥衡平法,其排斥的也僅僅是被法官濫用的裁量權而已,法院保留適當的裁量權借以調整失衡的當事人關系仍然是必要的,這種裁量權也非衡平法所獨有。
二、
特殊的法律關系——信義法律關系
(一)信義義務的本質是法定義務
信義義務是法定義務,不管信托文件對這種義務是否有約定,受托人對受益人的信義義務是其不可削減的、必備的核心義務。雖然信托關系大多是通過委托人和受托人之間締結合同的方式構建,但是,信義義務主要體現為受托人對受益人的義務(雖然不能排除對委托人的義務),這種義務雖然通過合同成立,但更多要靠法定標準來衡量。我國《信托法》中的忠實義務、善管注意義務、分別管理義務、親自執行義務等都是法定義務。
(二)信義義務規則的任意性
我國《信托法》上信義義務規則基本上屬于任意性規則,當事人可以通過約定的方式加以適當變更。第一,信托法規定了善管注意義務,但無法提供明晰的行為標準,受托人可以通過約定確定行為和義務的邊界,加強或減輕該義務。第二,忠實義務的本質是限制受托人從事利益沖突行為,在能保證信托目的不被偏離、受益人或信托財產的利益不受損害時,該義務規則也可能發生緩和,如《信托法》第28條但書規定的利益沖突行為禁止的例外規則。
當然,信義義務規則的任意化傾向并不允許受托人全面免除自己的信義義務。最低限度的忠實義務和善管注意義務是受托人義務的不可削減之核心。
三、
特殊的財產法和財產權
(一)信托財產并非獨立的財產權
信托財產具有概括財產的屬性,不是一種獨立而具體的財產權類型。對于這種概括財產,不可能成立一種所有權,所謂“信托財產所有權”只能作為一種比喻和借用的表述在大陸法系的語境下使用。
信托財產屬于受托人名下的特別財團。每個民事主體所有的個人財產構成其一般財團,若無約定或法律規定,該一般財團屬于清償債務的一般擔保財產。一般財團之外,民事主體名下還可能存在特別財團,這樣的例子如擔保物權制度、特留份制度等。傳統民法中也承認,同一主體名下可能存在不同類型、甚至區別對待的財產。根據一般信托法的缺省性規定,信托財產是一種“非法人財團”,與合伙財產、設立中法人的財產等具有類似性,不具備法律人格。
(二)信托受益權的性質
信托受益權是信托法創設的新型財產權。從《信托法》第34條、第43條第1款的規定看,信托受益人的受益權形式上體現為一種針對受托人的請求權;同時,受托人的義務以“信托財產為限”,可見信托受益權具有“對物權”的特征。信托類型多樣,相應的信托受益權內容不同,商事信托中的受益權值得單獨作為一類討論。
商事信托中的受益權屬于一種剩余索取權。商事信托是一種投資者風險自負的權益型投資,信托受托人對受益人的義務并非普通債務。受益人針對受托人的權利可以被歸為對人權、請求權,但請求權并不一定基于債權產生。物權和債權的二元劃分體現出的解釋力在金融法律領域幾乎消失了,引入剩余索取權和固定索取權的理論劃分就尤為必要。根據《信托法》等相關規定,受益人的權利和股權具有類似性,該種權利高度同質化,屬于剩余索取權,借以區別于作為固定索取權的金融債權。
四、
特殊的主體法或組織法
(一)作為組織法基礎理論的“財產分割理論”
組織法的主要功能是確立財產權歸屬的規則,而信托法正提供了這樣的歸屬規則。換言之,信托法提供了一種重要的“資產分割”工具。信托使信托財產成為獨立于受托人固有財團的特別的非法人財團,在不需要構建法律人格的前提下即可進行有效的資產分割,從而實現責任分割、資本鎖定、創設可轉讓的有價證券、取得訴訟資格、受信義義務和責任約束等效果。
(二)信托法為非法人組織提供組織法規則
不管法人法律制度如何設置,都會出現“設立中的財團”,為了對其法律關系進行適當的調整,也應采取“無權利能力財團”這樣的觀念。根據一般信托法原理,信托是一組概括財產(財團),并非民事主體。由此可見,具有財團實體卻無法人格的情形和信托具有可比性,必要的場合應參照信托法規則加以調整。
(三)我國《民法典》中的遺憾
信托是一種沒有法人地位的組織體,《民法典》應為這種組織體預留制度空間。但嚴格按照字面含義解釋相關條文,信托這種組織既非法人、亦非自然人,也很難歸入非法人組織的范疇。因此,在解釋上宜承認信托是據《信托法》在《民法典》之外創設的一種新型組織形態,不宜將《民法典》的相關規定理解為對創設民事組織體的嚴格限制。
(四)信托的法人化?
有不少學者指出信托法人化是當下的趨勢。但全面承認信托具有法人格,會導致法人和信托兩個制度高度同質化,信托制度深為稱道的靈活性亦將喪失。應堅持嚴格的主體概念和標準,不承認合伙、信托等作為第三種特殊的主體,但可以靈活授予信托類似主體的權利和能力。
五、
特殊的民事救濟——歸入權和擬制信托
違反信義義務的歸入權制度是信托法獨特的救濟方法。我國最早在知識產權侵權領域內以新型的損害賠償計算方法的形式引入了類似于返還救濟的救濟形態,但需要引入返還救濟理念的不僅僅是在侵權法領域。在違背信義義務的所有情形下,都需要引入返還救濟理念,或至少擴大不當得利制度的救濟范圍,以迫使違反義務的受托人吐出所得。
歸入權制度有不當得利等傳統救濟制度無法替代的一些功能。第一,從規范層面看,《信托法》規定的歸入權不同于不當得利。歸入權不以給另一方帶來損害為條件,返還范圍以“利得”而非“損失”為標準,而我國的司法實踐和傳統不當得利理論不能容納“利得”大于“損失”的情況。第二,從應然層面看,歸入權如果能被理解為一種類似擬制信托的制度,我國《信托法》關于歸入權的規定僅將利用信托財產牟利的情形納入行使要件就顯得十分不合理。總之,在民法法系國家,由立法部門大筆一揮是難以推行信托法的,應以發展擬制信托等法理為契機,整合我國民事救濟理論。