刑法第236條 以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
上海靜安強(qiáng)奸案律師 奸淫不滿(mǎn)十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。
即與不滿(mǎn)14周歲的女孩發(fā)生性關(guān)系，不論女孩是否同意，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
超過(guò)14歲，自愿，不涉及犯罪。不會(huì)坐牢。
雙方已滿(mǎn)十四周歲，如果自愿發(fā)生性關(guān)系，則不構(gòu)成強(qiáng)奸罪
如果是自愿發(fā)生關(guān)系的，不構(gòu)成犯罪
自愿發(fā)生性關(guān)系不構(gòu)成犯罪。
第二百三十六條以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不滿(mǎn)十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。
強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑；
（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；
（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；
?。ㄈ┰诠矆?chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；
?。ㄋ模┒艘陨陷喖榈?；
（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。
第二百四十一條第二款收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。
第二百五十九條第二款利用職權(quán)、從屬關(guān)系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。
第三百條第三款組織和利用會(huì)道門(mén)、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女、詐騙財(cái)物的，分別依照本法第二百三十六條、第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。
如何把公法的規(guī)范力適度地延伸到私法關(guān)系中，以調(diào)和現(xiàn)代社會(huì)管制與自治的矛盾，是依賴(lài)體系思考而傳統(tǒng)上又以公私法的區(qū)隔為基本體系架構(gòu)的大陸法系國(guó)的一項(xiàng)重大的考驗(yàn)—不論對(duì)立法或司法而言。當(dāng)管制與自治的辯證關(guān)系發(fā)展到高度復(fù)雜的程度時(shí)，還想要在每個(gè)單行立法中直接以特別的民事規(guī)定來(lái)完備管制的效果，顯然已經(jīng)做不到，最多只能選擇性地、政策性地增列某些特別規(guī)定，比如課以嚴(yán)格責(zé)任，或三倍賠償。真要讓公私法體系的整體運(yùn)作仍如一“無(wú)縫之網(wǎng)”( seamless web)，就只有靠法官一針一線的補(bǔ)綴接合了。法官的主要工具，當(dāng)然就是民法典中的轉(zhuǎn)介條款了。
但轉(zhuǎn)介條款究竟要如何操作，如果在方法上完全無(wú)跡可循，一方面管制政策延伸到私法關(guān)系的效果會(huì)因?yàn)槠涓叨炔淮_定而大打折扣，另一方面原來(lái)倚賴(lài)民法來(lái)支撐的市場(chǎng)秩序又確定會(huì)因?yàn)樾袨轱L(fēng)險(xiǎn)的升高而受到很大的沖擊。但正因?yàn)閲?guó)家的管制從原因、目的到對(duì)象、方式都越來(lái)越廣，轉(zhuǎn)介條款要如何建立操作的判準(zhǔn)，包括“是否”容讓公法規(guī)范力進(jìn)入以及進(jìn)入的“程度”，也絕對(duì)不是簡(jiǎn)單的事，任何一刀切的標(biāo)準(zhǔn)都不切實(shí)際。以法律行為的控制來(lái)說(shuō)，也許可以舉兩個(gè)不會(huì)有太大爭(zhēng)論的例子來(lái)說(shuō)明：一是黑道上的殺人合同，很難想象法院如何在刑事法庭追訴殺人者的刑責(zé)，同時(shí)又在隔壁的民事庭容許殺人者—這時(shí)扮演的是原告的角色—以殺人合同為基礎(chǔ)請(qǐng)求他人履行賞金之債。任何人都會(huì)同意，這個(gè)合同的效力應(yīng)該完全排除。一是歐洲普遍存在的商店打烊管制，如果有賣(mài)場(chǎng)超過(guò)法定打烊時(shí)間繼續(xù)營(yíng)業(yè)了二十分鐘，學(xué)過(guò)民法的消費(fèi)者若于翌日主張買(mǎi)賣(mài)無(wú)效，要求依不當(dāng)?shù)美?guī)定退還價(jià)金（已消費(fèi)完畢的食品則主張利益已不存在）。同樣很難想象，會(huì)有哪個(gè)法官認(rèn)同這是必須從營(yíng)業(yè)時(shí)間管制延伸出來(lái)的附加效果—在處罰賣(mài)場(chǎng)違規(guī)外還要否定所有逾時(shí)營(yíng)業(yè)的交易效力？難就難在，法院碰到的絕大多數(shù)案件，都在這一重一輕之間的灰色地帶，該或不該影響契約效力，不是那么一面倒的“一望即知”。
本文即再次以法律行為的控制為中心，探討轉(zhuǎn)介條款操作的方法。由于大陸的合同法也已經(jīng)運(yùn)作了十年，就以?xún)砂兜慕?jīng)驗(yàn)作為研究的基礎(chǔ)。
二、
走向二分法操作
臺(tái)灣地區(qū)“民法”第71條基本上就是德國(guó)民法第134條的直譯：“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無(wú)效。但其規(guī)定并不以之為無(wú)效者，不在此限。”大陸1986年的《民法通則》則以第58條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效：（一）……（五）違反法律或者社會(huì)公共利益的；（六）……”，到了1999年通過(guò)實(shí)施合同法，又以第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”其中第5項(xiàng)（臺(tái)灣地區(qū)法律稱(chēng)“款”）比民法通則的規(guī)定更為具體，而可和臺(tái)灣地區(qū)“民法”第71條比較。
簡(jiǎn)言之，臺(tái)灣地區(qū)“民法”第71條除了標(biāo)的是總則的“法律行為”，而不只是合同法的“合同”外，并區(qū)分“強(qiáng)制”和“禁止”的規(guī)定，后面還多了一個(gè)但書(shū)：“但其規(guī)定并不以之為無(wú)效者，不在此限。”不過(guò)實(shí)質(zhì)上的差別并不大，法律行為以意思表示為核心，而主導(dǎo)市場(chǎng)交易的又必然是有兩個(gè)以上對(duì)立的意思表示（要約與承諾）合致而成立的契約（合同）；其他法律行為，如社團(tuán)的決議或單獨(dú)行為，雖也需要引進(jìn)公法的控制，在比例上終究無(wú)法與契約相提并論。至于大陸為什么在通則已有概括規(guī)定之后，又在合同法作較為具體的規(guī)定，后面應(yīng)該有以一部足以響應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的合同法來(lái)（部分）取代前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的民法通則的考慮。2002年大陸的全國(guó)人大常委會(huì)才確定要制定民法典，未來(lái)如果依計(jì)劃制定民法總則，可以預(yù)見(jiàn)此一轉(zhuǎn)介條款也會(huì)提升到總則層次。因此即使在現(xiàn)階段，民法通則第58條對(duì)所有法律行為的合法性控制，解釋上應(yīng)該也可以把合同法第52條無(wú)法涵蓋的部分作平行的處理。
至于大陸合同法所稱(chēng)的強(qiáng)制性規(guī)定在涵蓋面上是否必然不及禁止規(guī)定，從而在轉(zhuǎn)介的范圍上比臺(tái)灣地區(qū)“民法”又要少掉一半？在概念邏輯上也還大有伸縮余地。狹義的應(yīng)為（Gebot）和“不得為”( Verbot）固然是相互排斥，但不論作為或不作為的自由選擇遭到排除，其本質(zhì)都是一種強(qiáng)制。所謂的強(qiáng)制性規(guī)定當(dāng)然可以從廣義的強(qiáng)制去理解而涵蓋作為和不作為的強(qiáng)制，就此大陸的學(xué)者在解釋上并沒(méi)有太多爭(zhēng)論，實(shí)務(wù)見(jiàn)解一向也從廣義的角度去解釋?zhuān)虼撕团_(tái)灣地區(qū)沒(méi)有任何不同。在文本上真正關(guān)鍵的差異，還是在于但書(shū)的有無(wú)，這里沒(méi)有太多概念射程、語(yǔ)義邏輯的伸縮余地。必要的時(shí)候，只能通過(guò)“補(bǔ)充”的解釋來(lái)為法官的操作創(chuàng)造一定的彈性。大陸的學(xué)說(shuō)和實(shí)務(wù)，顯然也正在往這個(gè)方向發(fā)展。
臺(tái)灣地區(qū)“民法”的但書(shū)，首先為“是否”排除法律行為的效力保留了選擇的空間。史尚寬引進(jìn)日本學(xué)說(shuō)上的效力規(guī)定和取締規(guī)定二分法，所謂的取締規(guī)定即非常正確地落腳于但書(shū)；可惜“最高法院”未能體會(huì)但書(shū)的意旨而加以善用，無(wú)端地以“目的性限縮”方式把取締性規(guī)定直接從構(gòu)成要件的“強(qiáng)制或禁止規(guī)定”概念中剔除，結(jié)果雖無(wú)不同，但在方法上舍解釋而用補(bǔ)充，不能不說(shuō)是瑕庛。但書(shū)還有第二層功能，即在通過(guò)第一道“是否”的門(mén)檻—確認(rèn)為效力規(guī)定后，再對(duì)效力的調(diào)整設(shè)下第二道調(diào)整“幅度”的門(mén)檻，即可在“完全有效”和“完全無(wú)效”之間作其他的選擇。大陸合同法少了但書(shū)，在解釋上也同時(shí)少了構(gòu)成要件與效果兩方面的解釋空間。
不過(guò)相對(duì)于公私法相互調(diào)和的重要性，這樣的技術(shù)性障礙顯然不難克服。深入研究此一問(wèn)題的耿林就援引了瑞士債法和奧地利民法的例子，說(shuō)明即使沒(méi)有例外規(guī)定的緩和，依該條文管控法律行為的目的當(dāng)然可以作限縮的解。事實(shí)上大陸學(xué)者幾乎沒(méi)有人反對(duì)直接從強(qiáng)制性規(guī)定中排除掉所謂的取締規(guī)或管理性規(guī)范。對(duì)于效力規(guī)范的違反，韓世遠(yuǎn)認(rèn)為應(yīng)盡量采取民法提供的各種補(bǔ)救，如轉(zhuǎn)換或一部無(wú)效，耿林則認(rèn)為也可以通過(guò)規(guī)范目的的解釋?zhuān)扇〔煌谕耆珶o(wú)效的選擇；實(shí)務(wù)界的態(tài)度亦復(fù)如此，最高人民法院早在1993年（當(dāng)時(shí)是針對(duì)經(jīng)濟(jì)合同法）即在一次座談會(huì)紀(jì)要中強(qiáng)調(diào)：“僅一般違反行政管理性規(guī)定的”合同，不得確認(rèn)無(wú)效 。2009年2月9日通過(guò)、同年5月13日施行的“最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?rdquo;第14條：“合同法第52條第5項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”自此更明確排除了“非效力性”的管理性強(qiáng)制規(guī)定，以及非強(qiáng)制的任意性或倡導(dǎo)性規(guī)定。此外最高人民法院往往也從契約管制的成本效益角度，認(rèn)為無(wú)效的認(rèn)定會(huì)造成巨大社會(huì)成本支出的情形，不應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。比如在“最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的裁定（試行）”第25條就規(guī)定：人民法院在審理本規(guī)定第2條所起訴的對(duì)外發(fā)包案件（按：指半數(shù)以上村民以發(fā)包方未經(jīng)民主議定程序?qū)ν獍l(fā)包提起的訴訟）中，如果發(fā)包方越權(quán)發(fā)包的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效，但如果承包合同簽訂超過(guò)一年，或雖未超過(guò)一年，承包人作了大量投入的，不應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效。
至于違反強(qiáng)制性規(guī)定的效力有無(wú)彈性，目前所見(jiàn)主要者為效力未定(schwebend unwirksam)，視程序管制的違反能否于一定時(shí)程內(nèi)補(bǔ)正而定其效力。比如1999年12月1日“最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋”第9條：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”
由此可見(jiàn)，大陸合同法第52條第5項(xiàng)的規(guī)定和臺(tái)灣地區(qū)“民法”第71條的規(guī)定，在構(gòu)成要件和效果上雖有明顯的不同，大陸合同法的規(guī)定過(guò)于僵硬，但同樣承擔(dān)轉(zhuǎn)介公法強(qiáng)制規(guī)定的規(guī)范力到私法關(guān)系的功能，其操作同樣需要保有一定的彈性。因此不論學(xué)說(shuō)還是實(shí)務(wù)，最后都通過(guò)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充而使其僵硬性得到緩解，兩岸民法殊途同歸。對(duì)于是否把管制規(guī)定的規(guī)范力延伸到私法關(guān)系，最后都決之于該強(qiáng)制性規(guī)定的定性，也就是效力規(guī)定還是取締規(guī)定的二分法。因此真正值得比較的，還是二分法的操作方式。
三、
都陷入以問(wèn)答問(wèn)
基于不同的文本，兩岸轉(zhuǎn)介條款的理論與實(shí)務(wù)都不約而同地走向效力規(guī)定和取締（管理）規(guī)定的二分法，但如何界定某一強(qiáng)制或禁止規(guī)定為此或彼、其形式或?qū)嵸|(zhì)因素必須具有何種特征，對(duì)此提出二分法者一開(kāi)始都語(yǔ)焉不詳，頂多是用某種空洞公式去作以問(wèn)答問(wèn)的推論，這也是兩岸皆然。法官有點(diǎn)像在度量衡發(fā)明以前的市場(chǎng)肉販，只能用手掂掂案件的分量，憑經(jīng)驗(yàn)就作了要不要讓該管制法規(guī)介入此一私法關(guān)系的綜合判斷。當(dāng)事人也只看到判決書(shū)上泛泛地宣讀一遍口訣，比如“依該規(guī)定之意旨”，立刻就得到其為效力規(guī)定或取締（管理）規(guī)定的結(jié)論，決定該契約有無(wú)完整效力的命運(yùn)。但即使到了今天，臺(tái)灣地區(qū)“民法”已有八十年的實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，大陸合同法也用了十年，研究此一問(wèn)題的學(xué)者多半也還停留在德國(guó)古老的“規(guī)范目的”說(shuō)，沒(méi)有往前多走一步?；\統(tǒng)提出所謂綜合考慮：“應(yīng)綜合法規(guī)的意旨，權(quán)衡相沖突的利益（法益的種類(lèi)、交易安全、其所禁止者究系針對(duì)雙方當(dāng)事人或僅一方當(dāng)事人等）加以認(rèn)定”，因?yàn)檫^(guò)于籠統(tǒng)，同樣沒(méi)有跳脫只能基于某種無(wú)法言傳的經(jīng)驗(yàn)法則的窘境。轉(zhuǎn)介條款的重要性和復(fù)雜性隨著公私法功能的不斷變遷而增高，釋義學(xué)的滯后顯得特別刺眼。
有關(guān)臺(tái)灣地區(qū)的情形，某某某教授最近針對(duì)“最高法院”和部分下級(jí)法院的實(shí)務(wù)作了較為全面的整理，也發(fā)現(xiàn)裁判對(duì)于如何得出效力規(guī)定或取締規(guī)定的理由，多語(yǔ)焉不詳。同一法條，是否效力規(guī)定在認(rèn)定上也偶有反復(fù)者。幾年前筆者就曾質(zhì)疑：同樣是市場(chǎng)進(jìn)入的管制，為什么一般公司經(jīng)營(yíng)登記以外業(yè)務(wù)所為法律行為沒(méi)有無(wú)效的問(wèn)題，對(duì)于地下保險(xiǎn)業(yè)所訂定的保險(xiǎn)契約又認(rèn)為無(wú)效，這背后推測(cè)應(yīng)該有一些對(duì)金融業(yè)管制的特殊考慮，但完全未見(jiàn)闡釋。而在農(nóng)業(yè)管制的領(lǐng)域，為什么到近年修法刪除自耕農(nóng)限制前，一直以來(lái)所謂“假農(nóng)民”的土地交易，相對(duì)于照理說(shuō)應(yīng)該更直接違反分區(qū)使用管制的土地交易，效果反而倒過(guò)來(lái)，違反手段規(guī)定的前者無(wú)效，違反目的規(guī)定的后者有效。此一本末倒置，又豈能僅以前者有較為直接的禁止而合理化？
大陸的實(shí)務(wù)也有不少令人困惑之處。比如有關(guān)交易標(biāo)的物的管制，前面提到的神往網(wǎng)吧計(jì)算機(jī)認(rèn)證案僅因販賣(mài)的20臺(tái)計(jì)算機(jī)未經(jīng)認(rèn)證而認(rèn)定買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，另一件房屋租賃合同糾紛涉及出租房屋為違章建筑是否影響合同效力的爭(zhēng)議，法院卻又認(rèn)為事屬債務(wù)履行的問(wèn)題，不應(yīng)影響合同本身的效力。同樣的，在有關(guān)經(jīng)營(yíng)資格的交易主體管制，對(duì)于不具資格者，其交易合同有因此無(wú)效者，也有不否認(rèn)其效力者。法院的處理不會(huì)沒(méi)有經(jīng)過(guò)深思熟慮，從結(jié)果來(lái)觀察，好像也都有一定的合理性；只是裁判幾乎都只用空洞的公式推論，讓人無(wú)法意會(huì)究竟衡酌了哪些因素，各自給予何種評(píng)價(jià)，以致每個(gè)裁判只解決了個(gè)案爭(zhēng)議，一般很難從中了解契約的界限到哪里為止，裁判對(duì)于可預(yù)見(jiàn)性的提高幾乎沒(méi)有什么幫助。