專利被侵權后如何收集證據資料

　　上海專利律師 隨著2020年專利法的修訂和通過，專利保護的力度進一步提高。可想而知，未來專利保護會出現新的風暴。專利權人發現專利侵權線索后，如何做才能保證在后續訴訟中獲得更大優勢？在我看來，在發現專利侵權的線索后，一定不能操之過急，嚇到對方，這樣會導致證據的毀滅，得不償失。

　　01。

　　確定訴訟涉及專利權的穩定性。

　　發明專利的申請包括受理、初步審查、公布、實際審查和授權五個階段，而實用新型和外觀設計專利的申請只有受理、初步審查和授權三個階段，沒有實質審查。因此，即使實用新型和外觀設計專利獲得授權，專利權也不一定穩定。如果在發現侵權線索后立即進行取證甚至訴訟工作，但專利評估報告卻因為專利不新穎、不具有創造性、后期專利穩定性不足而否定，那么前期的準備工作就會被浪費，浪費大量的時間和金錢。在筆者團隊最近處理的一組案件中，雙方都是艾灸設備制造商，原告以五項實用新型專利起訴，但由于專利評估報告為陰性，導致上海知情。

　　因此，在發現侵權線索后，如果涉及的專利是實用新型或者外觀專利，那么首先要申請專利評估報告，當專利評估報告為肯定時，才能進行下一步；如果涉及的專利是發明專利，經過實質審查專利權相對穩定，可以直接進行下一步。

　　02。

　　侵權比較分析。

　　專利權確定相對穩定后，可以開始侵權的比較分析，涉及專業技術問題和法律問題。對于技術問題，如涉及的侵權產品和專利所使用的技術是否相同或相似，產品R&D人員可以進行分析。對于是否構成侵權等法律問題，可以咨詢律師和知識產權專家進行分析。不同類型的專利在侵權的比較分析中采用不同的方法。

　　在侵權的比較分析中，首先要確定涉嫌侵權的產品是否與涉案專利產品相同或相似(例如汽車、玩具車，雖然外觀相似，但由于不是同類產品，仍然不構成侵犯外觀專利)。在確定它們是相同或相似的產品后，可以對相同或相似的產品進行下一步的具體判斷。

　　其次，在確定外觀設計是否相同或相似時，應基于專利設計一般消費者的知識水平和認知能力，根據授權設計的整體視覺效果進行綜合判斷。主要由技術功能、材料和內部結構決定的對整體視覺效果沒有影響(或影響不大)的設計特征，不應考慮，以此判斷涉嫌侵權的產品是否與所涉及的設計專利相同或相似。

　　最后，在認定一般消費者對設計的知識水平和認知能力時，一般應考慮被指控侵權發生時設計中相同或相似產品的設計空間。如果設計空間較大，可以認識到不同設計之間存在著不易被普通消費者注意到的微小差異；如果設計空間小，通常更容易被普通消費者注意到的不同設計之間的微小差異就可以識別出來。對于設計空間，可以參考專利評估報告中的對比文件和常識。

　　判斷發明和實用新型專利是否構成侵權，應當遵循普遍覆蓋原則，即應當將涉案專利的獨立權利要求中記載的技術特征與涉嫌侵權的產品進行比較(這里應當是涉案專利的授權文本)。如果涉嫌侵權的產品或者制造方法包括所涉及專利的獨立權利要求記載的全部技術特征，我們可以初步認定侵權成立；如果涉嫌侵權的產品或者制造方法缺少所涉及的權利要求中記載的一個或者多個技術特征，或者某些技術方案與所涉及的權利要求中記載的技術方案不相同，此時對于專利權人來說，應當進一步分析判斷不同的特征是否構成等同，如果構成等同，也涉嫌侵權；如果判定不同特征不能構成等同，那么就不一定構成侵權。

　　在司法實踐中，從筆者所在團隊的辦案經驗來看，法官對等同的認定相當嚴格。因此，當涉嫌侵權的產品或制造方法與所涉及的獨立權利要求記載的技術特征不同時，必須請專業人員進行鑒定，必要時可以請知識產權鑒定機構的人進行鑒定，判斷是否構成等同。

　　03。

　　調查取證，訴前準備。

　　發明和實用新型專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，不得實施其專利，即不得制造、使用、許諾銷售、進口其專利產品用于生產經營目的，也不得使用、許諾銷售、銷售或者進口直接依照本專利方法獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，未經專利權人許可，任何單位或者個人不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造。

　　根據上述規定，發明、實用新型和外觀專利的制造、許諾銷售、銷售和進口構成專利侵權。但是從實際辦案的經驗來看，容易發現和取證的環節主要集中在銷售和有希望銷售的環節。目前商品的銷售主要分為線上和線下。網上銷售一般都是以銷售為目的，輔以有前景的銷售，產品主要是自己做或者從外地購買，輔以進口。在對網上銷售行為進行公證時，由于侵權產品在網上展示并標注價格，所以銷售成立時，共同承諾銷售成立，但承諾銷售成立時，銷售不一定成立。公證時應注意:

　　1.在線銷售:

　　(1)主題信息。在進行網上公證時，一定要通過平臺的隱藏設置找到店鋪的實名認證信息。現在，品多多、JD.COM和天貓都將要求商店向公眾開放。此外，還必須準確記錄網店首頁，平臺上注冊的賬號、聯系人、聯系電話、郵箱，以便相互驗證，準確找到侵權主體。

　　(2)商標和品牌信息。如果網頁上展示的商品有商標或品牌，還需要對商品的商標或品牌信息進行公證，建議詢問商標或品牌的所有者。如果商品標有商標，通常認定商標所有人是該商品的生產廠商，品牌信息可以增強制造，增加賠償金額。

　　(3)制作證據。雖然網上店鋪沒有制造的實質性證據，但店鋪經營者經常在網頁上披露廠房、廠址、加工設備、加工工人和R&D人員的照片，這些照片可以結合店鋪實名認證的工商信息和經營范圍。可以推斷，網店經營者是有制造能力的，當然也可以在網頁上公布的工廠現場進行現場拍照，提取實質性的制造證據，更有說服力。

　　(4)收貨公證。網上銷售通常包括訂購、付款、快遞和提貨。整個過程需要很長時間，由公證人見證整個過程是不現實的。所以要把購買和取件分開公證，一般先公證取件，再公證購買。

　　貨物公證時，盡量帶公證員到快遞公司所在地提貨。當然，快遞地址也可以直接寫在公證處(有被侵權店鋪發現的一定風險)。在外觀設計侵權的情況下，需要以專利圖片的形式對侵權產品進行拍照。這樣，即使你沒有攜帶侵權物證，也可以在法庭上進行侵權比較。經公證的產品本身、產品包裝、產品說明書上標注有生產廠家或商標。在沒有相反證據的情況下，制造商在上述載體上標注，提貨公證完成后，對產品是否侵權進行二次判斷。如果產品侵權，那么對網上購買記錄進行公證，主要包括付款記錄、訂單號、物流信息等。如果提貨公證不成功或者沒有侵權，那么就沒有必要對購買進行公證。

　　2.線下銷售。

　　傳統線下商店通常一次性銷售產品，從議價到付款到發貨，整個購買過程都是在公證員的監督下完成的。購買時，應根據商店名稱、商店業務信息和宣傳手冊向商家索要發票或收據。公證后，公證對象應妥善保管。

　　04。

　　損害賠償的計算。

　　上海專利律師總結專利侵權賠償金額的計算方法主要有三種:

　　1、根據權利人因侵權而遭受的實際損失或者侵權人因侵權而獲得的利益；

　　2.權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照專利許可費的倍數合理確定。