【問題1】當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，二審法院如何審查決定？
長寧律師答：最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四十條規定：“當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許：（一）鑒定人不具備相應資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定意見明顯依據不足的；（四）鑒定意見不能作為證據使用的其他情形。存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規定第八十一條第二款的規定處理。對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。”
對于當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，有觀點認為，應先組織當事人對所提證據進行質證，聽取雙方的異議和理由，由合議庭依法進行確認。如果異議成立，原鑒定結論確實存在問題的，視具體情況，或補充鑒定，或對原鑒定結論中某一部分不予采信；如果原鑒定結論存在原則錯誤的，可以重新鑒定。也有觀點認為，委托鑒定應當視為法院調查取證的范疇，對于一審鑒定有誤、不明確或應當重新鑒定的，屬于一審判決認定事實不清，證據不足，應當發回重審，二審不作重新鑒定。還有觀點認為，雖然當事人在二審中有要求重新鑒定的權利，但二審重新鑒定不能以當事人的申請為依據，二審可以直接要求一審鑒定單位復議，或參加二審的質證。我們認為，首先，應當審查上訴人在一審時有無對該鑒定意見提出異議，一審法院有無對該異議進行審理，如要求鑒定人提供說明，在說明仍不能解決爭議時根據當事人的申請組織鑒定人出庭接受詢問等。如果上述審理步驟并未完成，二審應當予以審查，通過審查確定該異議是否成立。其次，如果經過審查，可以通過補正、補充鑒定或補充質證、重新質證等方法解決上訴人對鑒定意見的異議的，則二審法院應當就此開展審理活動，從而在實質上解決當事人的矛盾糾紛，對案件的相關基本事實作出實體判斷，而不應當通過發回重審這種審理成本最高、對當事人解決矛盾糾紛效果最差的方式來處理。如果經審查，上訴人對鑒定意見所提異議的理由成立，足以排除該鑒定意見的采信的，相關專門性問題應當通過重新鑒定予以查明。此時，是否由二審法院徑行按照相關法律、司法解釋的規定委托有資質的鑒定人重新鑒定，還是發回一審法院對相關案件事實進行重新查明，則應當根據案件的具體情況處置。
【問題2】如何確定當事人的舉證期限？在案件受理時確定還是在審理前的準備階段確定？
長寧律師答：應當在審理前準備階段確定當事人提供證據的期限。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十九條第一款的第一句規定：“人民法院應當在審理前的準備階段確定當事人的舉證期限。”與之相符，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五十條第一款規定，“人民法院應當在審理前的準備階段向當事人送達舉證通知書”。
根據《民事訴訟法》第十二章第二節的規定，審理前的準備階段是答辯期屆滿后至開庭審理前的階段。在審理前的準備階段確定舉證期限，主要基于以下考慮：其一，在案件受理時即指定舉證期限，雙方當事人舉證期限屆滿時間不一致，當訴訟中出現追加當事人等稍微復雜情況時，由于當事人舉證期限屆滿時間不一致，會導致程序操作上的混亂。其二，根據《民事訴訟法》第一百三十三條第四項的規定，需要開庭審理的案件，都要通過證據交換等方式明確爭議焦點。這意味著凡是開庭審理的案件，均應有以整理焦點、固定證據為目的的審理前準備。其三，在審理準備階段，特別是雙方當事人到場的情況下指定舉證期限，雙方期限屆滿時間相同，是有利于訴訟程序的操作。因此，應當在審理前的準備階段確定當事人的舉證期限。
【問題3】若當事人在舉證期限內提供證據確有困難，法院應當如何處理？
長寧律師答：《民事訴訟法》第六十五條第二款規定：“人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據當事人的申請適當延長……”該規定為舉證期限內，對于提供證據確有困難的當事人延長舉證期限的救濟措施，以保障當事人和其他訴訟參與人的合法權益，體現了舉證時限制度的原則性和靈活性。
該條規定的“確有困難”應限于客觀障礙，主要包括兩種情形：一是指因不可抗力、社會事件等原因，當事人在法定期限內無法完成舉證。例如，因山洪、地震、戰爭等原因交通中斷，當事人在法定期限內無法完成異地取證等情況；證人外出尚沒有找到；收集有關證據材料尚需時間等。二是當事人具有客觀上不能舉證或難以舉證的情形，主要是指需要勘驗、鑒定、評估、審計才能證明的；涉及國家秘密、商業秘密的資料；當事人提供的證據相互矛盾，且已不能繼續舉證的；當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據。如屬第二種情形，當事人亦可在舉證期限屆滿前以書面形式向人民法院申請調查收集。
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五十二條第二款規定：“前款情形，人民法院應當根據當事人的舉證能力、不能在舉證期限內提供證據的原因等因素綜合判斷。必要時，可以聽取對方當事人的意見。”該款對法官判斷“確有困難”的因素作出了指引性規定，即對是否存在客觀困難，應根據舉證能力、不能提供證據的原因等案件具體情況綜合判斷。同時，本款創設性規定“必要時，可以聽取對方當事人的意見”，主要目的是尊重對方當事人的程序權利，避免法官誤判，防止當事人借舉證期限的延長拖延訴訟，維護對方當事人的期限利益。
【問題4】甲訴乙財產損害賠償一案，經法院庭前調解，乙對造成甲財產損害的事實予以承認，但雙方就損害賠償金額未能達成一致。在其后的訴訟中，甲是否仍須對乙造成甲財產損害的事實承擔舉證責任？
長寧律師答：甲仍須對乙造成甲財產損害的事實舉證證明。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零七條規定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解協議作出妥協而認可的事實，不得在后續的訴訟中作為對其不利的根據，但法律另有規定或者當事人均同意的除外。”訴訟調解或和解的過程是當事人雙方平等協商，依自愿合法的原則處分其實體權利和訴訟權利，在互諒互讓的基礎上解決民事糾紛的過程。在這一過程中，當事人為達成調解或者和解協議的目的，往往對一些有爭議的事實不再爭辯，或者本著息事寧人的態度予以承認。在調解不能達成最終一致的情況下，依據上述司法解釋的規定，這種表面上符合自認特征的訴訟行為不能發生自認的后果。作出這種規定主要考慮：其一，訴訟調解與和解過程中對事實的認可，是以達成協議為目的而作出的妥協和讓步，與訴訟對抗過程中對事實的承認存在本質不同；其二，如果承認調解或和解過程中對事實的認可能夠發生自認的效果，無異于是對違反誠實信用原則的肯定，不利于鼓勵當事人通過調解或和解的方式解決糾紛。當然，如果當事人雙方均同意賦予這種對事實的認可以自認效果，則屬于對自己程序利益的處分，人民法院應當予以尊重。
【問題5】在證據交換、詢問、調查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當事人明確承認于己不利的事實的，法院是否還需要組織質證？另一方當事人是否還需要舉證證明？
長寧律師答：最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第三條規定：“在訴訟過程中，一方當事人陳述的于己不利的事實，或者對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無須舉證證明。在證據交換、詢問、調查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當事人明確承認于己不利的事實的，適用前款規定。”據此，當事人在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，明確對證據表示認可的，也屬于訴訟中的認可，但此與證據法上的直接言詞原則相違背。
直接言詞原則包括直接原則和言詞原則。直接原則指法官必須親自了解案件的所有材料，在庭上審查證據，聽取當事人、證人等的口頭陳述，進行辯論，最終作出裁判。其核心在于強調法官對證據的審查必須具有“親歷性”。言詞原則指法院審理案件，特別是當事人及其他訴訟參與人對訴訟材料的提出和辯論，要在法官面前以口頭形式進行，這樣取得的材料才可以作為法院裁判的依據。其核心在于強調舉證和質證都必須以言詞即口頭陳述的方式進行。另外，此種證據認可方式也不符合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十條第二款“當事人要求以書面方式發表質證意見，人民法院在聽取對方當事人意見后認為有必要的，可以準許。人民法院應當及時將書面質證意見送交對方當事人”的規定。因此，對于當事人在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中認可的證據，人民法院仍應組織質證，當事人仍表示認可的，方可作為當事人認可的證據予以確認。
【問題6】當事人陳述前后不一致時，應當如何處理？
長寧律師答：最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十三條第二款規定：“當事人的陳述與此前陳述不一致的，人民法院應當責令其說明理由，并結合當事人的訴訟能力、證據和案件具體情況進行審查認定。”本款是針對當事人陳述前后不一致情形的處理。由于當事人是法律關系的直接參與者，與案件結果有直接利害關系，決定了其陳述存在主觀性和不穩定性的特點，而且往往虛實結合、真偽并存。審判實踐中，經常會出現當事人陳述前后不一致的情形，這時需要當事人說明理由。對于當事人陳述的證明效力，則要由審判人員結合當事人陳述的內容、變更陳述的理由、當事人訴訟能力、證據情況及案件相關事實進行審查認定。對當事人訴訟能力的判斷，可以結合當事人年齡、智力狀況、受教育程度、道德品質、法律意識等因素進行考量。
【問題7】吳某欠某銀行300萬元的借款，為了償還對銀行的欠款，吳某與銀行有關責任人口頭約定：吳某從他處以高息借得300萬元，用該筆資金來償還對銀行的欠款。在舊貸清償之后，銀行承諾向吳某發放新貸，新貸資金用以償還他處的借款本息。后吳某通過另行借款償還了對銀行的欠款，但銀行事后拒絕向吳某發放新貸，吳某于是向法院起訴銀行違約，要求銀行承擔違約責任。法院能否以吳某未能提供書面證據為由駁回吳某的訴訟請求？
長寧律師答：法院不能僅以吳某未能提供書面證據為由駁回吳某的訴訟請求，而是需要綜合全案的證據來認定事實。本案中，鑒于吳某從別處借款是為了“借新還舊”，實踐中將其稱為“過橋貸”。“過橋貸”涉及以下幾個法律關系：借款人與第三方之間的借貸關系，借款人與銀行之間還舊貸借新貸的關系。可見，借款人與銀行之間就是“借新還舊”的關系，且存在“過橋第三人”。
實踐中，“過橋貸”的主要問題是，借款人用高息借來相應款項并償還舊貸后，銀行事后不放貸，從而使借款人陷入困境。而在借款人向法院起訴時，由于借款人與銀行之間往往都是“君子協定”，很少有書面證據，因此，借款人在訴訟中面臨著證明困難，借款人難以證明銀行有發放新貸的義務。對于這一問題，我們認為，如果借款人有證據證明銀行對“過橋貸”的相關事實是明知的，意味著銀行有簽訂新的借款合同的義務，銀行拒不發放貸款的，借款人可以以違約為由請求其承擔違約責任。鑒于借款人與銀行之間未就此簽訂書面合同，法院在審理此類案件時應借助雙方的陳述以及其他相關證據作出綜合認定，不能僅以借款人未能提供書面證據為由而認定事實不存在。
【問題8】謝某委托某信托公司管理其資產，后雙方產生糾紛。謝某向法院起訴，主張被告信托公司未履行勤勉盡責的義務。此時由誰來證明信托公司是否勤勉盡責這一待證事實？
長寧律師答：信托公司作為受托人，須證明其已經履行了勤勉盡責的義務。在營業信托糾紛案件中，關于舉證責任的分配存在不同的看法，有觀點主張按照“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配的一般原則來分配當事人的舉證責任，亦有觀點認為應當實行舉證責任倒置原則，由受托人承擔證明其已經履行了忠實、勤勉等義務的舉證責任。針對這一分歧，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第九十四條規定：“資產管理產品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務損害其合法權益為由，請求受托人承擔損害賠償責任的，應當由受托人舉證證明其已經履行了義務。受托人不能舉證證明，委托人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院依法予以支持。”與委托人相比，信托公司、商業銀行、證券公司等受托人作為專業機構，在行為主體、決策過程、客觀效果、同行業績等方面提供證據證明其盡到了勤勉謹慎職責更為容易。且信托合同通常是信托公司的格式文本，隨著信托產品的產品結構設計日趨復雜、投資運作專業化程度不斷提高，作為金融產品的信托產品與其發行方的關系更加緊密。在信托產品的結構設計和投資運作是否盡責問題上，需要受托人就已經盡責承擔舉證責任。
【問題9】在壟斷民事訴訟中，當事人提交的證據有時涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私等內容，且往往需要運用復雜的專業知識予以認定。在壟斷民事糾紛訴訟中，如何應對證據與證明的特殊問題呢？
長寧律師答：壟斷民事糾紛案件中，當事人提交的證據有時涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私或者其他依法應當保護的內容，有必要采取有效措施予以保護，防止泄露或者擴散。為此，最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（本文以下簡稱《規定》）總結了多年來人民法院在商業秘密案件審理中的成功經驗，《規定》第十一條規定：“證據涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私或者其他依法應當保密的內容的，人民法院可以依職權或者當事人的申請采取不公開開庭、限制或者禁止復制、僅對代理律師展示、責令簽署保密承諾書等保護措施。”
壟斷行為的認定往往需要運用比較復雜的經濟學分析，而法官通常并非經濟學專家，因此，具有經濟學等專門知識的專家輔助人在壟斷民事訴訟中發揮著重要作用。對此，《規定》第十二條規定，“當事人可以向人民法院申請一至二名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明”，以指引當事人在訴訟中積極申請具有經濟學專門知識的專家輔助人出庭，為人民法院更清楚地查明案件事實和更準確地認定壟斷行為提供幫助。人民法院在審理壟斷糾紛時，應當注意發揮專家輔助人的作用。在庭審中，審判人員可以對出庭的專家輔助人進行詢問，可以允許專家輔助人向對方當事人提問，允許雙方當事人的專家輔助人進行對質，還可以允許專家輔助人向作出市場調查或者經濟分析報告的專業人員提問，以方便理解和查明專業技術問題。
除專家輔助人之外，壟斷民事訴訟還經常涉及專家意見，專家意見對于解決案件中關鍵經濟學問題亦具有重要作用。對此，《規定》第十三條明確規定，當事人可以向人民法院申請委托專業機構或者專業人員就案件的專門性問題作出市場調查或者經濟分析報告。經人民法院同意，雙方當事人可以協商確定專業機構或者專業人員；協商不成的，由人民法院指定。人民法院可以參照民事訴訟法及相關司法解釋有關鑒定意見的規定，對前款規定的市場調查或者經濟分析報告進行審查判斷。在審查判斷時，除了參照對鑒定結論審查判斷的一般做法外，還要注意結合市場調查或者經濟分析報告自身的特點，著重審查如下問題：該報告是否具有充分的事實或者數據基礎；是否運用了合理、可靠的市場調查和經濟分析方法；是否考慮了可能改變市場調查或者經濟分析結果的相關事實；專家是否盡到了專業人員所應具有的謹慎和勤勉；等等。
【問題10】甲向乙賬戶匯款后向法院起訴稱匯錯款，請求乙返還不當得利。乙辯稱甲雖與其無法律關系，但甲的行為系償還丙欠乙的貨款，不構成不當得利。此時應當由誰就“沒有法律根據”承擔舉證證明責任？
長寧律師答：給付行為沒有法律根據是不當得利的構成要件之一。有觀點認為，該構成要件的舉證責任應當由被告承擔，理由在于被告舉證“有法律根據”系證明積極事實，相對容易；而原告舉證“沒有法律根據”則是證明消極事實，難度較大。反對者則認為，原告應當承擔舉證證明責任。“原告必須證明無法律上的原因（給付目的之欠缺）。此雖具消極事實的性質，仍應由原告負舉證證明責任。給付不當得利請求權人乃使財產發生變動的主體，控制財產資源的變動由其承擔舉證證明責任困難的危險，實屬合理。”由原告承擔舉證證明責任的另一個理由在于，“誰主張，誰舉證”是民事訴訟的基本舉證原則，在法律無明文規定的情況下，不能因舉證困難而隨意倒置。
我們傾向于認為，原則上由被告承擔“沒有法律根據”的舉證證明責任更為妥當。首先，不當得利中“沒有法律根據”不是一般訴訟中特定的待證事實，而是一系列不特定的民事法律行為、事實行為乃至事件的集合。對于原告而言，讓其證明“沒有法律根據”是一項不可能完成的任務。在上述案例中，如果由甲證明匯款“沒有法律根據”，則乙只需辯稱甲不能舉證證明，法院即可判決駁回甲的訴訟請求。其次，按照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條第一項的規定，主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任，此亦為“誰主張，誰舉證”的例外情形。故被告如主張存在一定法律關系構成“法律根據”的，應由被告承擔舉證證明責任。
具體而言，被告的舉證證明過程應當分兩步走。第一步要證明存在“法律根據”的相關事實。如在上例中，乙辯稱甲代替丙還款，并提交乙與丙的借款合同及付款憑證等證據以證明乙對丙享有債權。第二步則需要證明該相關事實構成“法律根據”，從而阻卻不當得利的成立。乙在證明其對丙享有債權后，還應當按照《民法典》合同編關于債務加入或債務轉移的規定，證明甲確有代替丙還款的真實意思，以達到存在“法律根據”的證明標準。需要指出的是，以上分析的僅僅是一般的情況，在某些情形下，被告的舉證責任并沒有那么復雜。如上例乙若證明其對甲享有債權，甲匯款是清償自己債務的行為，則其不但證明了存在“法律根據”的相關事實，同時還證明了該相關事實足以構成“法律根據”。 上海長寧區合同律師事務所