代孕協議以合法形式掩蓋非法目的，且內容違反法律和公序良俗，應認定為無效。
1、遺棄罪
代孕出生的小孩如果有健康問題，或者代孕期間尋求代孕的夫婦離婚了，導致生下來的小孩沒人撫養怎么辦?如果三方都不要小孩，從代孕者和代孕需求者的先行行為來看他們都有撫養義務，也就是說，他們都構成遺棄罪的主體。
刑法第二百六十一條規定，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
2、詐騙罪
若以代孕為名在網上發布代孕信息以繳納定金、配對費、移植費、代孕費、保胎費等名義，不斷地索要錢財，或涉嫌詐騙罪。
詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。
刑法第二百六十六條規定，詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。
3、非法行醫罪
通過互聯網聯系代孕者等相關需求者，然后將其介紹到其他地點進行非法醫療服務。對違反《醫療機構管理條例》和《人類輔助生殖技術服務管理辦法》等法律法規的非法行醫案件中，參與代孕的醫療人員或涉嫌非法行醫等刑事犯罪。
代孕是人類輔助生殖技術的一種，指運用現代醫學技術和方法將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內受精，或將人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子懷孕者的子宮內著床，待生育后由委托夫妻以親生父母的身份撫養。簡言之，就是“借腹生子”，即妻子不生育，借用第三人代孕母親的子宮懷孕并分娩子女。從上述代孕內涵的界定可知，典型的代孕主要有兩種形式：一是運用醫學技術和方法將委托夫妻人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子懷孕者的子宮內著床，發育成胎兒直至分娩，生育后小孩由委托夫妻以親生父母親的身份撫養，這種情況下代孕母親與小孩沒有基因關系；二是運用人工方式將委托夫妻的男方精液注入自愿代理妻子懷孕者的體內以取代性交途徑受精，待生育后小孩由委托夫妻以親生父母親的身份撫養，這種情況下代孕母親與小孩有基因關系。在現實生活中，除了上述兩種作為人類輔助生殖技術的代孕之外，還存在第三種代孕形式，即非人類輔助生殖技術的代孕，委托夫妻的男方與自愿代理妻子懷孕的第三者發生直接性關系而懷孕。在這種情形下，代孕母親一般是為了牟利而進行商業性代孕。
通過與代孕者直接發生性關系，并非人類輔助生殖技術的運用，在婚姻關系存續期間與配偶之外的第三者發生直接性關系以求子嗣傳宗接代，乃變相的納妾行為，違反我國《婚姻法》第2條規定的一夫一妻制以及第4條規定的夫妻應當互相忠實的義務，其行為的違法性顯而易見；代孕者之所以代孕乃出于牟利之目的，違反我國計劃生育基本國策，其行為的違法性亦不言而喻。因此代孕協議，以合法形式掩蓋非法目的，內容不但違反法律之規定，危害婚姻家庭關系，而且亦違反公序良俗，依照我國《民法通則》第58條第（5）及第（6）項之規定，應當認定雙方當事人簽訂的代孕協議無效。