上海合同案件律師
日前，山東省高級(jí)人民法院發(fā)表了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的一些問題的解答》，回答了建設(shè)工程施工合同中實(shí)際施工人員、工程費(fèi)用結(jié)算、工程鑒定、轉(zhuǎn)包等常見糾紛問題。
山東高院。
關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的幾個(gè)問題的解答。
為了正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，規(guī)范自由裁定權(quán)的行使，現(xiàn)就以下問題進(jìn)行解答
1.在建筑工程施工合同糾紛案件中，實(shí)際施工人員如何認(rèn)定？
實(shí)際施工人員是指根據(jù)法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的施工主體，包括承包人、違法承包人等。當(dāng)事人作為實(shí)際施工人員主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)舉證其實(shí)際投入工程的資金、設(shè)備、材料、人工等事實(shí)。
2.當(dāng)事人主張?jiān)V前達(dá)成的結(jié)算協(xié)議作為工程款結(jié)算依據(jù)的，如何審批處理？
當(dāng)事人起訴前達(dá)成結(jié)算協(xié)議，經(jīng)審核協(xié)議生效的，應(yīng)以結(jié)算協(xié)議作為結(jié)算工程款的依據(jù)。結(jié)算協(xié)議及其效力的認(rèn)定應(yīng)重點(diǎn)審查當(dāng)事人是否真實(shí)
①雙方共同簽字蓋章的結(jié)算協(xié)議，一方否認(rèn)結(jié)算協(xié)議詐、恐嚇等行為，結(jié)算協(xié)議有效，沒有充分證據(jù)的，不予支持
②雙方訴前聯(lián)合委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員發(fā)行工程成本咨詢意見，收到成本報(bào)告書，但未達(dá)成書面結(jié)算協(xié)議，一方當(dāng)事人不承認(rèn)的，不得認(rèn)定為結(jié)算協(xié)議
③若存在多份結(jié)算協(xié)議，應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人雙方的主張和舉證，確定當(dāng)事人的真實(shí)意義表示。
3.政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目，合同約定以行政審計(jì)、財(cái)政審計(jì)為工程款結(jié)算依據(jù)的，如何辦理？
政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目，合同約定以行政審計(jì)、財(cái)政審計(jì)為工程款結(jié)算依據(jù)的，按約定處理，但發(fā)包人故意推遲審計(jì)或妨礙審計(jì)條件成果，行政審計(jì)、財(cái)政審計(jì)部門明確表示不能進(jìn)行審計(jì)或無正當(dāng)理由超過合同約定的審計(jì)期限3個(gè)月，仍未提出審計(jì)結(jié)論、審計(jì)意見的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定。
4.建筑工程施工合同約定工程款按固定總價(jià)結(jié)算，當(dāng)事人主張施工范圍、工程量增減，如何處理？
合同約定按固定總價(jià)結(jié)算工程款，實(shí)際施工未超出約定施工范圍時(shí)，應(yīng)適用固定價(jià)結(jié)算。當(dāng)事人主張施工范圍增減的，按以下情況分別處理
①合同約定的，按合同約定結(jié)算增減工程量
②合同未約定時(shí)，可參照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)單獨(dú)結(jié)算工程量增減部分，不能參照約定的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算時(shí)，可參照施工現(xiàn)場(chǎng)建設(shè)行政主管部門發(fā)計(jì)價(jià)方法或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算
③工程尚未完成的，合同約定固定總價(jià)格，承包人要求支付工程費(fèi)用的，能夠確定完成工程占合同約定工程范圍的比例的工程，不能以合同約定的固定價(jià)格為基礎(chǔ)按比例折算的，雙方對(duì)工程成本有爭(zhēng)議的，可以委托鑒定爭(zhēng)議部分工程成本。
主張工程量增減的當(dāng)事人對(duì)工程量增減是否存在、實(shí)際數(shù)量和價(jià)格負(fù)有舉證責(zé)任。
5.當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定工程造價(jià)、工期及停工損失、建筑工程質(zhì)量等，如何審批？
當(dāng)事人對(duì)建筑工程造價(jià)、工期及停工損失、建筑工程質(zhì)量等事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，申請(qǐng)鑒定時(shí)，應(yīng)審查申請(qǐng)鑒定的事項(xiàng)與爭(zhēng)議事實(shí)的相關(guān)性，判斷鑒定的必要性。有以下情況之一，沒有反駁或推翻的證據(jù)，不允許
①當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)鑒定的爭(zhēng)議事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議的；
②當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)鑒定的爭(zhēng)議事項(xiàng)聯(lián)合委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員發(fā)行咨詢意見，雙方明確表示接受該咨詢意見的；
③當(dāng)事人承諾工程款結(jié)算以行政審計(jì)、財(cái)政審查等第三方結(jié)論為依據(jù)(但發(fā)包人故意推遲審計(jì)或妨礙審計(jì)條件成果，第三方明確表示無法進(jìn)行審計(jì)或無正當(dāng)理由超過合同約定的審計(jì)期限3個(gè)月，審計(jì)結(jié)論、審計(jì)意見等
④當(dāng)事人約定按固定總價(jià)結(jié)算工程款，未超出約定施工范圍的；
⑤其他足以認(rèn)定申請(qǐng)有關(guān)爭(zhēng)議事項(xiàng)的情況。
6.如何組織建設(shè)工程鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證和審查？
鑒定意見必須通過當(dāng)事人的人質(zhì)證明書作為鑒定事實(shí)的依據(jù)，當(dāng)事人可以對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)、鑒定范圍是否正確、鑒定程序是否合法、鑒定材料是否可靠、鑒定方法是否科學(xué)、鑒定意見是否錯(cuò)誤等發(fā)表質(zhì)量證明意見。具有以下情況之一的，鑒定意見不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)
①鑒定人員與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系，影響鑒定公正性的；
②鑒定人員實(shí)際上沒有參與鑒定，只簽署鑒定報(bào)告書的；
③經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒絕出庭作證的；
④其他不可信賴的情況。
7.當(dāng)事人對(duì)工程量、已付工程款、工程質(zhì)量等有爭(zhēng)議的，一般應(yīng)審核哪些證據(jù)？
當(dāng)事人對(duì)工程量存在爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件、合同等施工前承諾，由承包人對(duì)工程量清單、簽證、圖紙、會(huì)議紀(jì)要、往來函件、交付驗(yàn)收記錄等施工過程中產(chǎn)生的文件、施工后形成的結(jié)算報(bào)告等進(jìn)行舉證；若承包人有異議或主張有甩賣、減項(xiàng)、工程未完工等情況，應(yīng)提供相應(yīng)的簽證、會(huì)議記錄、交接記錄等證明。
當(dāng)事人對(duì)已支付工程款及其他應(yīng)扣款項(xiàng)有爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)根據(jù)收款憑證、收款收據(jù)、收款記錄、收款人授權(quán)文件等證據(jù)，結(jié)合合合同約定，收款人是否為合同對(duì)象，是否具有代理情況，以及當(dāng)事人之間的支付習(xí)慣等進(jìn)行審查，確定是否已支付。
當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量存在爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)結(jié)合圖紙和說明、圖紙審核和設(shè)計(jì)有關(guān)材料、承包人提供的工程材料、工程質(zhì)量檢驗(yàn)文件、工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查記錄、工程交付記錄、承包人計(jì)劃使用有關(guān)工程的通知、承包人實(shí)際使用工程照片、視頻等證據(jù)審查。
8.承包方起訴聲稱工程款，承包方以工程質(zhì)量不合格為由提出抗辯，如何處理？
如果發(fā)包方對(duì)工程質(zhì)量不符合合合同約定或法律規(guī)定進(jìn)行抗辯，區(qū)分情況進(jìn)行處理。建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，承包方主張工程款，承包方以工程質(zhì)量不合格主張付款條件未達(dá)成或拒付工程款，不予支持。建筑工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，承包方私自使用的，承包方以工程質(zhì)量不合格主張付款條件未達(dá)成或拒付工程款的，不予支持，確因承包方原因?qū)е鹿こ痰鼗⒅黧w結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，除外。上述情況不能免除承包人在工程保修期內(nèi)的保修責(zé)任和合理使用期內(nèi)的損害賠償責(zé)任。
9.在建筑工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包方以工程質(zhì)量不符合合合同約定或法律規(guī)定為由，要求承包方承擔(dān)責(zé)任，如何處理？
承包方提出的建筑工程施工合同糾紛，如果承包方以工程質(zhì)量不符合合合同約定或法律規(guī)定為由，要求承包方支付違約金或賠償維修、返工或改造的合理費(fèi)用損失，應(yīng)向承包方解釋，如果承包方提出反訴，應(yīng)與本訴一并審理。
10.承包方主張工程款，承包方以承包方違約未開具發(fā)票為由提出抗辯，如何處理？
支付工程款義務(wù)和發(fā)票義務(wù)是兩種性質(zhì)的義務(wù)，沒有對(duì)等關(guān)系。如果承包方以承包方違約未開具發(fā)票為抗辯理由拒付工程款，一般不予支持；如果雙方明確約定以承包方開具發(fā)票為支付工程款條件，則可明確承包方有義務(wù)向承包方開具發(fā)票。
11.因承包方原因造成工期延誤，如果承包方主張違約責(zé)任或賠償損失，如何處理？
建筑工程施工合同有效，因承包方原因延誤工期，承包方應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任；承包方要求調(diào)整違約金時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同約定，綜合考慮承包方過錯(cuò)，履行合同預(yù)期利益、承包方實(shí)際損失等，確定違約金額。建筑工程施工合同無效，由于承包方原因造成工期延誤，如果承包方主張賠償損失，則由承包方舉證證明工期延誤造成的實(shí)際損失。
12.由于發(fā)包人的原因工程停止建設(shè)，建設(shè)緩慢，承包人主張停止工程損失的，如何處理？
由于發(fā)包人的原因，工程停止建設(shè)，建設(shè)緩慢
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