浦東知名律師來講講期待可能性在我國刑法中的體現

　　至于第三種觀點，佐珀教授有一段："責任能力和故意、疏忽，過去被認為是責任的要素，預期可能性的要素邏輯上并不在同一平面上，而是在前提和由此得出的結論之間的關系中。法律允許相應的推定。浦東知名律師就來詳細講講其中的一些問題。

　　也就是說，由于行為人對行為能力負責，有故意或過失，那么可以說期望他在事實上合法地行事（他對此負責）。換句話說，責任能力與意圖或過失一起構成了一種原則性的責任形式，其充分性對應于存在可能性預期的假設，然而，這只是一種相應的假設。如果存在特殊情況，這一假設自然可以被打破。

　　佐伯的 "原則-例外 "思維方式非常有利于解釋實際問題，它巧妙地跳出了期待可能性、意圖和過失的糾纏。該原則承認了責任能力、故意、過失和期待可能性之間的密切關系，肯定了刑法理論一般情況的存在意義。但并未將期待可能性等同于責任能力、故意或過失，而將其視為例外因素。只有在特殊的外部情況下才會有阻擋責任的效果，這就把問題簡單化了。在處理是否構成犯罪時，只需注意是否有特殊情況，不必證明每個案件的特殊情況。因此，本文認為第三種觀點是可取的。

　　在大陸法系特別是德國和日本，可能性合理預期理論已成為刑法理論的主流思潮，對刑法理論和實踐產生了重大影響。期待可能性思想體現了對法律追求的公平合理和對人性的關注，已成為刑事責任理論的發展趨勢。有學者還認為，期待犯罪人地位的可能性，會削弱司法，降低刑法的作用。

　　本文從以下幾個方面分析了期待可能性的合理性:第一,期待可能性符合刑法謙抑精神,符合預防和教育犯罪的目的; 其次，它強調了對人性的關注，規范責任理論認為行為人具有一定的自由意志，如果行為人在預期不可能實現的異常情況下選擇違法，那么對行為人的責任追究就違背了人性和不人道。因此，在我國刑法理論中引入期待可能性是值得肯定的。

　　1925年《德國刑法草案》第22條第1款規定“為了避免對自己或者沒有其他方法避免的他人造成損害的巨大危險，如果實施處罰的人不能指望他根據情況忍受將要發生的損害，他就不能采取他已經故意實施的處罰。

　　“1927年，德國刑法草案第25條規定“為了避免現在已經沒有其他方法可以避免的對自己或他人造成損害的巨大危險，如果被處罰的行為人已經顧及到與其義務相對應的相對利益，并且仍然不能指望行為人或處于危險中的人承受將要發生的損害，則視為緊急狀態下的行為。

　　“日本刑法中沒有明確規定期待可能性，但一般認為，第36條第2項關于根據情況減輕或免除對防衛過當行為的處罰、第37條第1項關于根據情況減輕或免除對防衛過當行為的處罰的但書、第105條關于對犯人親屬藏匿犯人、為犯人利益毀滅證據的行為免除處罰的規定，都是基于期待可能性。

　　在我國刑法理論體系中，受蘇聯刑法理論的影響，所采用的是犯罪的主觀構成要件和客觀構成要件體系，一般認為犯罪可以由犯罪的四個構成要件構成。我國的刑事責任理論認為，刑事責任的歸責依據是犯罪的社會危害性。

　　由此可見，我國的刑事責任理論嚴重弱化，不應處于應有的地位。基于刑事責任不獨立、對犯罪成立有影響這一事實，如何在我國引入主觀和客觀的犯罪構成制度，作為大陸法系刑事成立責任理論的一個概念，有不同的觀點：將期待可能性納入犯罪理論進行研究， 期望的不可能阻止了罪惡感，進而阻止了責任。

　　浦東知名律師提醒大家，我國刑法中故意與過失體現了心理事實與規范評價的統一，實現了預期可能性的思想，在犯罪的主觀要件中引入預期可能性是不可取的。第三觀點研究期待作為歸責第四要素的刑事責任理論的可能性。