刑法學界對期待可能性的責任理論是怎么看的？浦東知名律師來講講

　　期待是大陸法系重要的刑法理論之一，它起源于1897年德國帝國法院第四刑事部對所謂"馬癮案"的判決。所謂期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人實施其他合法行為而不是違法行為。浦東知名律師就來詳細講講其中的一些問題。

　　根據期待可能性理論，如果不能期待行為人實施法律適用的其他行為，就不能對行為人的行為進行批評，所以不存在刑事責任。可能性對人性弱點的關注，使其在大陸法系國家產生了廣泛的影響。然而，自其誕生以來，就不乏質疑和爭議。本文討論了期待可能性的幾個基本問題。

　　期待可能性問題被認為屬于責任理論的范疇，刑法學界對此已達成共識。然而，對期待可能性在責任理論中的地位卻有不同的看法。

　　（一）故意和過失的構成要件

　　該說認為，故意、過失是責任公司形式，故意進行責任、過失行為責任人員共同發展包含非難可能性的要素，欠缺社會期待更多可能性時，阻卻故意責任、過失承擔責任。學者Freudenthal、E、Schmidt、小野清一郎、瀧川幸辰、團藤重光、板倉宏等贊成此說。如板倉宏認為：“期待可能性不僅是經濟責任的有無，也是一個確定不同程度的要素。

　　在考慮學生期待可能性以及是否可以存在，它存在的程度對于如何的同時，必須充分考慮企業作為中國積極的責任會計要素。從而我們期待可能性應當認為是通過故意責任、過失責任的積極的要素。畢竟他們沒有學習期待可能性時，作為主要構成要件分析要素的故意、過失雖然我國存在，但能阻卻故意責任、過失責任。”

　　高川也在其著作中指出："偶然情況的正常性是責任的要素，但這第三種責任要素在理論上并不獨立存在。相反，它與構成意圖或過失的第二責任要素（意識或承認的可能性）結合在一起，為了便于說明，附帶情況簡稱為第三要素。

　　這一理論受到學術界的批評。主要反對意見認為，期待的可能性是責任的客觀要件，期待的可能性只能根據客觀事實來判斷，與行為人的主觀內容沒有直接關系。但責任故意與責任過失是一種主觀責任要件，二者應有區別。

　　（二）與責任能力、故意或過失并列的第三責任要素理論。

　　該說認為我們作為一個客觀的責任會計要素的適法行為的期待可能性，與作為一種主觀的責任信息要素的故意、過失區別開來，是與從來的責任管理要素并列的積極的要素。學者Frank、Goldschmidt、福田平、大塚仁等持此說。

　　如大塚仁在著述中指出：“關于社會責任論中賦予適法行為的期待可能性以怎樣的體系重要地位，學說研究并不完全一致，當初的立場是認為，與責任問題能力及故意？過失并列，期待可能性是第三個經濟責任制度要素，其后更一般的見解是認為，在理論上來說可以把期待可能性主要包括在故意？過失的概念中。

　　前說是想把故意？過失的內容不能僅僅理解為心理性一些東西的心理環境責任論的見解方面進行不斷修正，使重新設計作為企業規范性法律責任要素來提高認識的期待可能性與從來的責任風險要素并列；后說則把故意？過失都理解為責任的種類，形式，認為通過它們是對行為人需要進行非難的類型，所以，認為技術規范的要素也當然應該被包含對于其中。

　　后說雖然國家企圖使理論知識更為全面徹底，但是，可以說前說使理解學習更為簡單容易。而且，作為中國客觀的責任相關要素的適法行為的期待可能性就是這種思想觀念，與屬于個人主觀的責任成本要素的責任公司故意？責任重大過失相區別，對其本身情況進行比較獨立的處理也符合歷史邏輯。”

　　浦東知名律師發現，但該說同樣遭受質疑，即如果我們認為自己期待可能性是第三個責任會計要素，則公訴機關對每一個案件都必須進行積極研究證明中國存在一些期待可能性，這是一個不合理的，而且事實上也并非如此。