[案情]
趙某在工行某支行分理處辦理牡丹靈通卡一張，并辦理了手機(jī)銀行(短信)業(yè)務(wù)。2010年12月24日23點(diǎn)31分，趙某收到其牡丹靈通卡被支取29800元的的手機(jī)短信。因此時(shí)趙某的身上攜帶銀行卡，就到附近的工行自動(dòng)取款機(jī)上查詢款項(xiàng)，發(fā)現(xiàn)29800元現(xiàn)金確實(shí)被支取。至當(dāng)晚23點(diǎn)55分，趙某的手機(jī)又陸續(xù)接到短信通知其銀行卡又被支取現(xiàn)金40600元。其間，趙某撥打工行24小時(shí)服務(wù)熱線95588掛失，因無(wú)人接聽，掛失無(wú)果。后趙某撥打110報(bào)警，但在警察詢問(wèn)情況過(guò)程中，趙某又接到短信通知，其卡內(nèi)存款又被支取48400元。至此，趙某的牡丹靈通卡在自己保管的情況下，被盜取118600元(含手續(xù)費(fèi))。后趙某將工行某支行訴到法院，要求工行某支行賠償其儲(chǔ)蓄存款損失118600元。
[分歧]
本案在審理過(guò)程中，出現(xiàn)了三種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，該案已經(jīng)被某公安分局立案?jìng)刹?，未查清犯罪嫌疑人，故該案?yīng)當(dāng)中止審理，待刑事案件偵破后再恢復(fù)本案的審理;
第二種意見認(rèn)為，該案應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。趙某與工行某支行已形成儲(chǔ)蓄存款合同關(guān)系，工行某支行未盡到全面保護(hù)儲(chǔ)戶存款安全的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)趙某的銀行卡被盜刷的損失承擔(dān)全部民事賠償責(zé)任;
第三種意見認(rèn)為，該案應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。但依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，工行某支行對(duì)趙某的銀行卡被盜刷的損失承擔(dān)部分賠償責(zé)任。
[評(píng)析]
筆者同意第三種意見。理由如下：
1.本案不應(yīng)當(dāng)中止審理。在刑民交叉案件的處理順序上，可以有“先刑后民”、“先民后刑”等多種處理方式。但“先刑后民”是有其適用條件的。我國(guó)民事訴訟法第一百三十六條第一款第(五)項(xiàng)規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，本案應(yīng)當(dāng)中止審理。”顯然，“先刑后民”不是絕對(duì)的，與同一法律事實(shí)有相互牽連關(guān)系的刑事案件和民商事案件同時(shí)存在時(shí)，只有在民商事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的時(shí)候，且刑事案件尚未審結(jié)，法院才適用“先刑后民”原則，裁定民商事案件中止審理，待刑事案件審理結(jié)案，再繼續(xù)審理該民商事案件。
本案中，某公安局分局已經(jīng)立案，尚未偵破，是否犯罪以及如何追究責(zé)任的問(wèn)題與本案的實(shí)體處理無(wú)關(guān)。本案民商事部分審理的是雙方的儲(chǔ)蓄存款合同糾紛，依據(jù)的是合同法的相關(guān)規(guī)定，無(wú)須等到刑事案件偵破并審理完畢后再進(jìn)行該案的審理。應(yīng)根據(jù)最高人民法院1998年頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)本案繼續(xù)審理，不適用“先刑后民”司法原則中止審理。
2.工行某支行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分賠償責(zé)任。根據(jù)儲(chǔ)蓄存款合同的性質(zhì)，工行某支行負(fù)有保證儲(chǔ)戶存、取款安全的義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)按照儲(chǔ)戶的指示將存款安全支付給儲(chǔ)戶或者儲(chǔ)戶的代理人。要維護(hù)儲(chǔ)戶的取款安全，工行必須建立一套行之有效的取款權(quán)利人識(shí)別機(jī)制。其設(shè)置的自動(dòng)取款機(jī)，正是通過(guò)技術(shù)手段，識(shí)別取款權(quán)利人，以達(dá)到維護(hù)儲(chǔ)戶存款安全的目的。
本案中，原告的銀行卡在被盜刷時(shí)自己仍攜帶著該銀行卡，該事實(shí)證明了工行設(shè)置的自動(dòng)取款機(jī)不能識(shí)別真正的取款權(quán)利人。且在原告撥打了工行設(shè)置的24小時(shí)熱線電話后，被告工行某支行仍未能及時(shí)有效地向原告提供安全保護(hù)措施，未盡到全面保護(hù)儲(chǔ)戶取款安全的義務(wù)。因此，對(duì)原告趙某的銀行卡被盜刷的損失，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但合同法亦規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失的擴(kuò)大;沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。
本案中，趙某于2010年12月24日23點(diǎn)31分接到29800元被支取的短信后，立即在自動(dòng)取款機(jī)上查詢。其后的23點(diǎn)34分、23點(diǎn)45分又分別接到其卡內(nèi)存款被支出的兩條短信。趙某隨即開始撥打工行的24小時(shí)服務(wù)熱線電話，并于23點(diǎn)55分撥打110報(bào)警。這其間，趙某即便無(wú)法接通工行的24小時(shí)服務(wù)熱線電話，但完全有時(shí)間在自動(dòng)取款機(jī)上通過(guò)修改密碼以防止損失的繼續(xù)發(fā)生。因其沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大，就擴(kuò)大的損失其無(wú)權(quán)要求被告賠償。因此，趙某要求被告賠償?shù)?18600元中，對(duì)其中23點(diǎn)55分之前的損失70500(含手續(xù)費(fèi))元應(yīng)當(dāng)予以支持。
(作者單位：河南省高級(jí)人民法院 鄭州市二七區(qū)人民法院)