浦東張江律師對商秘賠償認定

　　一、侵犯商業秘密賠償數額的認定

　　法院在確定侵犯商業秘密的實際損失時，應充分考慮各方面的因素，并采取以下方式計算賠償數額。首先需要以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失為賠償額。這種賠償的計算方式要求侵害人對于商業秘密權利人可計算的財產、收入方面的損失，應全部予以賠償。針對與商業秘密的賠償需要看其中的三個方面，對此浦東張江律師需要強調，商業秘密研發成本是其中重要的組成部分，研制開發成本，包括花費的時間、金錢和付出的努力等，必須將該部分成本計入實際損失。

　　商業秘密遭泄露，會為惡意競爭提供可能，因此會有現實利益損失。使用商業秘密正在給權利人帶來的利益，涉及到生產成本的降低、銷售額的提高、利潤率的增加等，所以侵犯商業秘密造成權利人現實利益的喪失屬于實際損失。對此浦東張江律師需要強調的是，商業秘密是一種長期性的技術壁壘優勢，當遭到泄露后會影響到企業的競爭，因此將來的競爭優勢也是賠償損失的重要組成部分，即權利人對將來利益的合理預期。因為披露而使商業秘密喪失，或者不易于責令停止侵權行為的情況，將來競爭優勢的喪失往往是實際損失的組成部分。

　　確定此種損失應當考慮商業秘密的價值、利用周期的長短、市場競爭的程度、市場前景的預期等。當然，如果涉案的商業秘密尚未被公眾所知悉，則權利人因被侵權所受到的損失可以根據商業秘密權利人使用商業秘密制造、銷售的產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件產品的合理利潤所得之積計算。

　　侵權人之所以侵權，是因為商業秘密中包含的現實利益，因此，因侵權所獲得的利益可以根據侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。對此浦東張江律師表示具體來說，對于違法將商業秘密出賣給他人的，以其違法、出賣的收入為賠償額；對于違法使用商業秘密進行生產經營活動的，以其獲得或增加的利潤為賠償額。商業秘密權利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權人所獲得的利潤作為裁判的依據。

　　當商業秘密權利人與他人曾簽有商業秘密許可使用合同時，可采用此種方式計算賠償額。這是假定侵權人在正常情況下取得權利人商業秘密的許可使用時，其許可使用費應該是多少，再推定該數額為賠償數額。

　　但對此浦東張江律師需要強調的是，針對于具體數額應綜合考慮侵權人的性質、情節以及商業秘密許可的性質、范圍、時間等因素，在不低于許可使用費至該許可使用費的3倍幅度內確定；同時還應防止商業秘密權利人與他人相互串通虛構許可使用合同及許可使用費，以向侵權人收取巨額賠償。

　　定額賠償就是由人民法院根據案件的具體情況酌情確定賠償額。在知識產權侵權損害賠償中，經常出現原告的損失和被告的獲利均無法查明的情況，司法實踐中采取酌情賠償的方法來處理。著作權法、商標法和專利案件的司法解釋都規定了酌情賠償的數額最高不超過50萬元。由于侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。對此浦東張江律師需要強調的是，除此之外，當事人自愿協商賠償額也是實踐中常用的一種方式，只要這種取舍不損害國家、社會或者第三人的合法權益。

　　二、我國商業秘密法律保護的現狀

　　我國現行立法對商業秘密的保護散見于各種不同的法律法規中，在立法主旨和側重點上都各不相同。

　　1985年國務院頒布了《技術引進合同管理條例》，率先對技術秘密的保護進行規定。1986年《民法通則》把商業秘密作為其他科技成果進行保護。1987《技術合同法》作為中國首部有關商業秘密的法律，對商業秘密中技術秘密部分加以規定，并明確了技術秘密債權的合法性。1991年的《民事訴訟法》第一次以法律術語的形式提出了“商業秘密”的概念。1993年《反不正當競爭法》中第10條、第25條和第32條又對商業秘密的權利主體、概念特征、侵權行為分類、權利屬性，以及侵犯商業秘的法律責任做出了具體規定。1994年《勞動法》將勞動者納入到商業秘密保護制度中。1995年國家工商行政管理局發布《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，對侵犯商業秘密的行為加以規定。1997年《刑法》規定了侵犯商業秘密罪。1999年《合同法》側重于從合同約定義務角度保護商業秘密。另外，一些地方性法規如《浙江省技術秘密保護辦法》對商業秘密進行了細化規定。
 

　　三、完善我國商業秘密法律保護的建議

　　1.制定專門的《商業秘密保護法》

　　散見于諸法中的保護商業秘密的法律條文，很難保證其內容上的統一性、協調性和體系的完整性。自1979年《美國統一商業秘密法》開始，制定商業秘密專門法成為世界性的趨勢。我國應當借鑒有益的立法經驗，制定專門的《商業秘密保護法》。國家經貿委曾受托于1994年8月組織有關部門和專家成立了《商業秘密保護法》起草小組，并先后擬訂了《商業秘密保護法（征求意見稿）》和《商業秘密保護法（送審稿）》，但至今沒有出臺。應當盡快出臺《商業秘密保護法》以適應商業秘密保護和市場經濟發展的客觀需要。

　　2.科學界定商業秘密的內涵

　　除《反不正當競爭法》、《刑法》和《合同法》對商業秘密的內涵界定一致外，其他法律法規的規定均不統一，在不同的法律文件中，有的稱“技術秘密”，有的稱“專有技術”。因此，要重新統一界定商業秘密的內涵，可以參照TRIPS協議，將商業秘密界定為：“本法所稱商業秘密，是指符合下列條件的技術信息、經營信息和其他有經濟價值的信息。（1）不為通常接觸該信息領域的人普遍知悉；（2）具有實際或潛在的經濟價值；（3）權利人對該信息采取了合理的保密措施；（4）不違反國家法律，不損害社會公共利益和他人的合法權益”。　　3.合理規定商業秘密的范圍

　　對商業秘密范圍的規定，《反不正當競爭法》規定商業秘密可分為技術信息和經營信息兩大類。隨著社會經濟的發展，逐漸有新的形式、內容的信息成為商業秘密，比如貿易資訊也屬于商業秘密。前聯邦德國《反不正當競爭法》第17條保護的是“營業或企業秘密”，其中包括經營秘密和貿易秘密。對于商業秘密具體涵蓋哪些秘密信息，可以采用例示主義和概括主義相結合的方式。一方面，直接列舉哪些信息可以作為商業秘密，另一方面，明確指出商業秘密并不僅限于所列舉的部分。這樣，既可以使人們確信目前哪些信息屬于商業秘密，同時又能適應社會、經濟、科技發展的需要，為擴展商業秘密的范圍留下必要的空間。

　　4.擴大商業秘密的主體范圍

　　《反不正當競爭法》規定商業秘密的主體限于“經營者”；《勞動法》及《勞動合同法》規定商業秘密的主體限于勞動者；《合同法》規定商業秘密的主體限于“合同當事人”；《刑法》關于商業秘密的主體的規定則突破了前述法律的限制，但僅適用于刑事犯罪，不能適用于民事領域。美國對商業秘密保護的水平較高，其在主體的規定上突破了“經營者”的限制，幾乎包含了所有有機會接觸到商業秘密的任何主體。我國商業秘密的主體也應當擴大為“自然人，法人和其他組織”，同時也不僅限于所有人，應包括經合法授權的使用人。

　　5.增加不視為侵犯商業秘密的行為的規定

　　由于商業秘密的特殊性，法律并不禁止他人以合法方式獲得與權利人同樣的商業秘密，如獨立開發、反向工程等。美國、加拿大都在其商業秘密保護法中列舉了不應視為侵犯商業秘密的行為，我國的法律卻未確認此行為的合法性，不利于保護這些權利的合法權益。參照國外有關保護商業秘密的法律，應補充規定其他不屬于侵犯商業秘密的幾種例外情況：（l）由自己的研究發明而得知的與權利人商業秘密相同或相近似的商業秘密；（2）通過與商業秘密權利人訂立許可合同而使用、獲取商業秘密的；（3）從公眾己知悉的秘密中得知或發行物中獲取的商業秘密；（4）通過其他合法途徑獲得商業秘密。

　　6.增設懲罰性賠償責任

　　非法獲得商業秘密往往獲利頗豐而權利人損失嚴重，迫切需要一種制度設計使得商業秘密侵害人得到嚴厲的制裁，同時權利人也可以得到充分有效的補償。為此，美國《統一商業秘密法》首創了“懲罰性損害賠償”。我國臺灣參考美國立法，在《公平交易法》、《營業秘密法》中均規定了懲罰性損害賠償。為彌補單一補償性賠償金制度之不足，提高侵權成本，更有效地保護商業秘密，我國應增設懲罰性損害賠償責任。浦東張江律師