第六十七條 自首
條文內容
第六十七條 內容
犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。
【最新】兩高一部發布通告敦促在逃人員自首!5種情形可視為自動投案(附全文)
記者從7月24日公安部新聞發布會上獲悉，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發《關于敦促在逃人員投案自首的通告》。通告規定，在逃人員自通告發布之日起至2019年10月31日前投案，如實供述自己的罪行的，可以依法從輕或者減輕處罰;犯罪情節較輕的，可以依法免除處罰。
通告規定了5種可視為自動投案的情形：一是由于客觀原因，本人不能在規定期限內投案，委托他人先代為投案的;二是犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的;三是經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關抓捕的;四是經親友規勸、陪同投案的;五是親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的。通告同時規定，在逃人員有立功表現的，可以依法從寬處理。
最高人民檢察院第一檢察廳副廳長張曉津表示，通告具體規定了從寬處理的期限以及投案自首、立功的情形。凡是投案自首或者有立功表現的在逃人員，都可以依法從輕或者減輕處罰。其中，投案自首，犯罪情節較輕的，可以依法免除處罰;有重大立功表現的，可以依法減輕或者免除處罰。司法實踐中，對于符合法律規定條件的，檢察機關還可以依法作出不起訴處理。對于執迷不悟，在通告期限內拒不投案自首的在逃人員，將依法懲處，絕不姑息。
最高人民法院、最高人民檢察院和公安部有關負責人表示，法網恢恢，疏而不漏。司法機關將始終堅持以人民為中心的發展思想，堅決打擊懲治各類違法犯罪;同時，將始終秉承法治精神，堅持寬嚴相濟的刑事政策。希望廣大群眾積極舉報線索、新聞媒體積極宣傳發動，希望被通緝的在逃人員放棄僥幸心理、主動投案自首。
最高人民法院 最高人民檢察院 公安部
關于敦促在逃人員投案自首的通告
為貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，依法懲處犯罪行為，維護社會安定，保護人民群眾生命財產安全，同時給在逃犯罪嫌疑人、被告人(以下統稱“在逃人員”)改過自新、爭取寬大處理的機會，根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》的有關規定，特通告如下：
一、在逃人員自本通告發布之日起至2019年10月31日前自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。可以依法從輕或者減輕處罰;犯罪情節較輕的，可以依法免除處罰。
二、由于客觀原因，本人不能在規定期限內到司法機關投案的，可以委托他人代為投案。犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的，經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關抓獲的，視為自動投案。
三、在逃人員的親友應當積極規勸其盡快投案自首。經親友規勸、陪同投案的，或者親友主動報案后將在逃人員送去投案的，視為自動投案。
四、在逃人員有檢舉、揭發他人犯罪行為，經查證屬實的，以及提供重要線索，從而得以偵破其他案件，或者有積極協助司法機關抓獲其他在逃人員等立功表現的，可以依法從輕或者減輕處罰;有重大立功表現的，可以依法減輕或者免除處罰。
五、在逃人員要認清形勢，珍惜機會，盡快投案自首，爭取從寬處理。在規定期限內拒不投案自首的，司法機關將依法懲處。任何人不得為在逃人員提供隱藏處所、財物、交通工具，為其通風報信或者作假證明包庇，或者提供其他便利條件幫助其逃匿。經查證屬實，構成犯罪的，將依法追究刑事責任。
六、凡知悉在逃人員情況、信息的公民，都有義務向司法機關檢舉揭發。司法機關將對檢舉揭發人員依法予以保護和保密。對威脅、報復舉報人、控告人，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
七、本通告自發布之日起施行。
最高人民法院 最高人民檢察院 公安部
2019年7月23日
最高人民檢察院第一檢察廳
副廳長張曉津答記者問
記者：今天正式發布了《關于敦促在逃人員投案自首的通告》，關于在逃人員投案自首的相關政策，可否進一步解讀一下呢?
張曉津：我國歷來實行坦白從寬、抗拒從嚴的刑事政策。《通告》明確無誤地給予在逃人員一次改過自新、主動爭取寬大處理的機會，并且具體規定了從寬處理的期限和投案自首的情形。也就是說，對于在本通告發布之日起至2019年10月31日期間投案自首的在逃人員，可以依法從寬處理。
根據刑法第六十七條的規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。在逃人員主動、直接向公安機關、人民檢察院、人民法院投案，或者向其所在單位、基層組織等投案的，都屬于自動投案。
《通告》第三項還規定了5種可視為自動投案的情形
一是由于客觀原因，本人不能在規定期限內投案，委托他人先代為投案的;
二是犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的;
三是經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關抓捕的;
四是經親友規勸、陪同投案的;
五是親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的。
《通告》同時規定，在逃人員有立功表現的，可以依法從寬處理。
凡是投案自首或有立功表現的在逃人員都可以依法從輕或者減輕處罰，其中投案自首犯罪情節較輕的，可以依法免除處罰，有重大立功表現的可以依法減輕或者免除處罰。司法實踐中，對符合法律規定條件的，檢察機關還可依法作出不起訴處理。對于執迷不悟，在通告期限內拒不投案自首的在逃人員，將依法懲處，決不姑息。
“言必信，行必果”，公安司法機關將堅決貫徹《通告》精神，嚴格兌現寬嚴相濟的刑事政策。“法網恢恢，疏而不漏”，我們正告所有在逃人員，不要有任何僥幸的心理，企圖逃避法律的制裁;我們也規勸所有在逃人員，回頭是岸，從自身的前途命運著想，從自己的親人和家庭著想，盡早做出正確的人生抉擇，盡快投案自首。
釋義闡明
第六十七條 釋義
本條是關于自首的概念以及對自首犯如何處罰的規定。
【說明】
《刑法修正案(八)》修改后的刑法第67條條文為：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”
本條共分三款。第1款是關于自首的概念及其處罰原則的規定。根據本款規定，自首必須符合下列條件：
1.犯罪以后自動投案。所謂自動投案，是指犯罪分子犯罪以后，犯罪事實未被司法機關發現以前;或者犯罪事實雖被發現，但不知何人所為;或者犯罪事實和犯罪分子均已被發現，但是尚未受到司法機關的傳喚、訊問或者尚未采取強制措施之前，主動到司法機關或者所在單位、基層組織等投案，接受審查和追訴的。這里所說的司法機關，應指所有的司法機關。實踐中，犯罪分子犯罪后逃到異地，又向異地的司法機關投案的，以及犯罪分子因患病、身受重傷，委托他人先行代為投案的，都屬于自動投案。根據2003年《最高人民法院關于如何理解犯罪嫌疑人自動投案的有關問題的答復》，對于犯罪嫌疑人實施犯罪后潛逃至異地，其罪行尚未被異地司法機關發覺，僅因形跡可疑，被異地司法機關留置盤問、教育后，主動交代自己罪行的，應當視為自動投案。有的犯罪嫌疑人在投案的途中被捕獲，只要查證屬實的，也屬于投案。有的犯罪嫌疑人投案并非完全出于自己主動，而是經親友勸告，由親友送去投案，對于這些情形也應認定為自動投案。自動投案的實質是犯罪分子自愿把自己交給司法機關處理，因此，有的犯罪分子投案后又逃跑的，不能認定為自動投案。
2.如實供述自己的罪行。如實供述自己的罪行，是指犯罪分子投案以后，對于自己所犯的罪行，不管司法機關是否掌握，都必須如實地全部向司法機關供述，不能有隱瞞。至于有些細節或者情節，犯罪分子記不清楚或者確實無法說清楚的，不能認為是隱瞞。只要基本的犯罪事實和主要情節說清楚，就應當認為屬于如實供述自己的罪行。如果犯罪分子避重就輕或者供述一部分，還保留一部分，企圖蒙混過關，就不能認為是如實供述自己的罪行。對于共同犯罪中的犯罪分子不僅應供述自己的犯罪行為，還應供述與其共同實施犯罪的其他共犯的共同犯罪事實。實踐中，有的犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己罪行后又翻供，對這種情況如何認定，1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首;但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。
根據本款規定，對于自首的犯罪分子，可以在法定刑的幅度內從輕或者減輕處罰。如果是犯罪較輕的，也可以免除處罰。這樣規定，主要是為了鼓勵犯罪分子在犯罪后自首，落實坦白從寬的刑事政策，為司法機關偵破案件提供有利的條件。
本條第2款是關于以自首論的規定。根據本款規定，必須同時具備以下條件的，才能以自首論：
1.以自首論的對象有以下三種人：已經被司法機關采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。這里所規定的“強制措施”，是指我國刑事訴訟法規定的拘傳、拘留、取保候審、監視居住、逮捕。“正在服刑”，是指已經人民法院判決，正在執行刑罰的罪犯。
2.如實供述的內容是司法機關還未掌握的本人其他罪行。這里所說的司法機關還未掌握的本人其他罪行，是指司法機關根本不知道、還未掌握犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的其他罪行，是司法機關正在追查或已經追究的行為人所犯罪行以外的其他犯罪行為。例如，司法機關正在對行為人的盜竊行為進行偵查，該犯罪嫌疑人又如實交代了司法機關未掌握的搶劫罪行。對于共同犯罪來說，如果供述司法機關未掌握的他人的犯罪，則不屬于這種情況，但是如果這種行為符合立功的條件的，應當按照刑法關于立功的規定處理。根據本款規定，只要符合上述條件，應當以自首論。按照本條第1款規定的原則處罰。
應當注意的是，實踐中，有的被告人自首后，對自己行為的性質進行辯解，這種情況不影響自首的成立。
本條第3款是對不具有前兩款規定的“自首”以及“以自首論”的情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕或者減輕處罰的規定。坦白從寬是我國一貫的刑事政策，但在《刑法修正案(八)》對本條規定修改之前，不構成自首或者以自首論的“如實供述自己罪行”，在司法實踐中只是作為一種酌定從寬情節使用，而且在偵查階段的坦白、認罪，有時在審判階段不被認可，甚至在個別的案件中存在因被告人的坦白使得司法機關認定了本來不掌握的有關犯罪情況，而被判處較重的刑罰的情況，被戲稱為“坦白從寬，牢底坐穿”。司法實踐表明，到案后能夠自愿認罪，也表現了犯罪嫌疑人改惡向善的意愿，相對于負隅頑抗，甚至故意編造謊言誤導偵查、審判工作的犯罪嫌疑人而言，自愿認罪者也更易于改造，適用較輕的刑罰即可達到刑罰目的。本款規定中包括兩種情況，在從寬處理的幅度上有所不同。對一般的如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。其中的“如實供述自己罪行”和前兩款的精神是一致的，應指如實供述自己犯罪的主要事實或者基本事實。“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的”，是指行為人的行為已經實施，但犯罪結果還沒有發生或者沒有全部發生，由于行為人的供述，使得有關方面能夠采取措施避免了特別嚴重后果發生的情況。本款規定的從寬處理是“可以”從輕、減輕處罰，對行為人雖然如實供述了自己罪行，但犯罪情節比較惡劣的，也可以不從輕、減輕處罰。
【立法理由】
坦白從寬是我們歷來的刑事政策，鼓勵犯罪分子在犯罪后自首并從寬處理，也為司法機關偵破案件提供了有利的條件。為了更好地體現和執行這一政策，刑法對自首的條件及處罰作出具體明確的規定十分必要。而以自首論的規定，擴大了自首的范圍，解決了理論界長期爭論、司法實踐中做法不一的問題，便于司法機關具體操作。《刑法修正案(八)》對本條的修改進一步完善了坦白從寬的刑事政策。
《刑法修正案(八)》對本條作了修改，對除自首以及以自首論的情況外，能夠如實供述自己罪行的，增加了可以從輕、減輕處罰的規定。為進一步體現寬嚴相濟的刑事政策，司法體制改革和工作機制改革要求，完善從重、從輕和減輕處罰情節的法律規定，確保均衡適當量刑。有關部門也建議將“自首”以及“以自首論”之外犯罪嫌疑人、被告人“如實供述自己罪行”的認罪情況規定為法定從輕量刑情節。這種“如實供述自己罪行”、認罪就是我們平時常說的“坦白”。“坦白從寬”一直就是貫穿于我國司法實踐中的刑事政策。有關司法解釋在一定程度上已經把認罪作為一種從輕情節。如2003年《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見(試行)》和《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干規定》;2009年3月《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》等。司法實踐中，認罪作為一項重要的從輕量刑情節也被廣泛運用。但由于沒有明確的法律規定，被告人認罪作為一種酌定的量刑情節，完全依靠法官的經驗，造成量刑的不統一。《刑法修正案(八)》將除自首和以自首論的情況外，能“如實供述自己罪行”的情形規定為法定量刑情節，有利于落實“坦白從寬”的政策，有利于分化犯罪分子，也有利于執法統一。
解釋性文件
最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2013年1月1日施行 法釋〔2012〕22號)
第八條 行賄人被追訴后如實供述自己罪行的，依照刑法第六十七條第三款的規定，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于敦促在逃犯罪人員投案自首的通告(2011年9月11日施行 公法2011〔672〕號)
為貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，依法懲處犯罪行為，維護社會治安穩定，保護人民群眾生命財產安全，同時給犯罪嫌疑人、被告人、罪犯(以下統稱“犯罪人員”)改過自新、爭取寬大處理的機會，根據刑法、刑事訴訟法的有關規定，特通告如下：
一、在逃犯罪人員自本通告發布之日起至2011年12月1日前向公安機關、人民檢察院、人民法院、監獄或者所在單位、城鄉基層組織等有關單位、組織投案自首，如實供述自己罪行的，可以依法從輕或者減輕處罰;犯罪較輕的，可以免除處罰。
二、犯罪人員委托他人先代為投案或者先以信函、電報、電話等方式投案，本人隨后到案的，或者僅因形跡可疑被司法機關或者有關組織盤問、教育后，主動交代自己尚未被司法機關發覺的罪行的，視為自動投案。
三、在逃犯罪人員的親友應當積極規勸其盡快投案自首。經親友規勸、陪同投案的，或者親友主動報案后將犯罪人員送去投案的，視為自動投案。
四、犯罪人員有檢舉、揭發他人犯罪行為，經查證屬實的，以及提供重要線索，從而得以偵破其他案件，或者積極協助司法機關抓獲其他犯罪人員等立功表現的，可以依法從輕或者減輕處罰;有重大立功表現的，可以依法減輕或者免除處罰。
五、在規定期限內拒不投案自首的，司法機關將依法從嚴懲處。窩藏、包庇犯罪分子，幫助犯罪分子毀滅、偽造證據的，將依法追究刑事責任。
六、鼓勵、保護廣大人民群眾積極舉報在逃犯罪人員，動員、規勸在逃犯罪人員投案自首。對威脅、報復舉報人、控告人，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
七、本通告自發布之日起施行。
最高人民法院關于《中華人民共和國刑法修正案(八)》時間效力問題的解釋(2011年5月1日施行 法釋﹝2011﹞9號)
第四條 2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節，但是如實供述自己罪行的，適用修正后刑法第六十七條第三款的規定。
最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》(2010年2月8日 法發〔2010〕9號)
三、準確把握和正確適用依法從“寬”的政策要求
17.對于自首的被告人，除了罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大，或者惡意地利用自首規避法律制裁者以外，一般均應當依法從寬處罰。
對于親屬以不同形式送被告人歸案或協助司法機關抓獲被告人而認定為自首的，原則上都應當依法從寬處罰;有的雖然不能認定為自首，但考慮到被告人親屬支持司法機關工作，促使被告人到案、認罪、悔罪，在決定對被告人具體處罰時，也應當予以充分考慮。
四、準確把握和正確適用寬嚴“相濟”的政策要求
26.在對嚴重刑事犯罪依法從嚴懲處的同時，對被告人具有自首、立功、從犯等法定或酌定從寬處罰情節的，還要注意寬以濟嚴，根據犯罪的具體情況，依法應當或可以從寬的，都應當在量刑上予以充分考慮。
最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見(2010年12月22日施行 法發〔2010〕60號)
【延伸閱讀】《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》的理解與適用
為規范司法實踐中對自首和立功制度的運用，更好地貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，根據刑法、刑事訴訟法和《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等規定，對自首和立功若干具體問題提出如下處理意見：
一、關于“自動投案”的具體認定
《解釋》第一條第(一)項規定七種應當視為自動投案的情形，體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。根據《解釋》第一條第(一)項的規定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：(1)犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的;(2)明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的;(3)在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的;(4)因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的;(5)其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。
罪行未被有關部門、司法機關發覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。
交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，應認定為自動投案，構成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，應認定為自首，但應依法以較重法定刑為基準，視情決定對其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。
犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規定酌情從輕處罰。
二、關于“如實供述自己的罪行”的具體認定
《解釋》第一條第(二)項規定如實供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應當綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。
犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。
三、關于“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認定
犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關已掌握，應根據不同情形區別對待。如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握;如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。
犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。
……
七、關于自首、立功證據材料的審查
人民法院審查的自首證據材料，應當包括被告人投案經過、有罪供述以及能夠證明其投案情況的其他材料。投案經過的內容一般應包括被告人投案時間、地點、方式等。證據材料應加蓋接受被告人投案的單位的印章，并有接受人員簽名。
人民法院審查的立功證據材料，一般應包括被告人檢舉揭發材料及證明其來源的材料、司法機關的調查核實材料、被檢舉揭發人的供述等。被檢舉揭發案件已立案、偵破，被檢舉揭發人被采取強制措施、公訴或者審判的，還應審查相關的法律文書。證據材料應加蓋接收被告人檢舉揭發材料的單位的印章，并有接收人員簽名。
人民法院經審查認為證明被告人自首、立功的材料不規范、不全面的，應當由檢察機關、偵查機關予以完善或者提供補充材料。
上述證據材料在被告人被指控的犯罪一、二審審理時已形成的，應當經庭審質證。
八、關于對自首、立功的被告人的處罰
對具有自首、立功情節的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩定性等。立功的還應考慮檢舉揭發罪行的輕重、被檢舉揭發的人可能或者已經被判處的刑罰、提供的線索對偵破案件或者協助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。
具有自首或者立功情節的，一般應依法從輕、減輕處罰;犯罪情節較輕的，可以免除處罰。類似情況下，對具有自首情節的被告人的從寬幅度要適當寬于具有立功情節的被告人。
雖然具有自首或者立功情節，但犯罪情節特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰。
對于被告人具有自首、立功情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的，既要考慮自首、立功的具體情節，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，綜合分析判斷，確定從寬或者從嚴處罰。累犯的前罪為非暴力犯罪的，一般可以從寬處罰，前罪為暴力犯罪或者前、后罪為同類犯罪的，可以不從寬處罰。
在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節的被告人的處罰，應注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、從犯之間的量刑平衡。犯罪集團的首要分子、共同犯罪的主犯檢舉揭發或者協助司法機關抓捕同案地位、作用較次的犯罪分子的，從寬處罰與否應當從嚴掌握，如果從輕處罰可能導致全案量刑失衡的，一般不從輕處罰;如果檢舉揭發或者協助司法機關抓捕的是其他案件中罪行同樣嚴重的犯罪分子，一般應依法從寬處罰。對于犯罪集團的一般成員、共同犯罪的從犯立功的，特別是協助抓捕首要分子、主犯的，應當充分體現政策，依法從寬處罰。
最高法、最高檢關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見(2009年3月12日施行 法發〔2009〕13號)
【延伸閱讀】《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》的理解與適用
【延伸閱讀】《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》的理解與適用
為依法懲處貪污賄賂、瀆職等職務犯罪，根據刑法和相關司法解釋的規定，結合辦案工作實際，現就辦理職務犯罪案件有關自首、立功等量刑情節的認定和處理問題，提出如下意見：
一、關于自首的認定和處理
根據刑法第六十七條第一款的規定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。
犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。
沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。
沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：(1)犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的;(2)辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。
單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負責人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負責的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應當認定為單位自首。單位自首的，直接負責的主管人員和直接責任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首;拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應當認定為自首。單位沒有自首，直接責任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責任人員應當認定為自首。
對于具有自首情節的犯罪分子，辦案機關移送案件時應當予以說明并移交相關證據材料。
對于具有自首情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。
…………
三、關于如實交代犯罪事實的認定和處理
犯罪分子依法不成立自首，但如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：(1)辦案機關掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實的;(2)辦案機關掌握的證據不充分，犯罪分子如實交代有助于收集定案證據的。
犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應當從輕處罰：(1)辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的;(2)如實交代對于定案證據的收集有重要作用的。
四、關于贓款贓物追繳等情形的處理
貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰。
受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。
犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的有所區別。
職務犯罪案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，或者因客觀原因減少的經濟損失，不予扣減，但可以作為酌情從輕處罰的情節。
最高人民法院關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復(2004年4月1日施行 法釋〔2004〕2號)
廣西壯族自治區高級人民法院：
你院2003年6月10日《關于被告人對事實性質的辯解是否影響投案自首的成立的請示》收悉。經研究，答復如下：
根據刑法第六十七條第一款和最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。
(2013年4月8日廢止)最高人民法院研究室關于如何理解犯罪嫌疑人自動投案的有關問題的答復(2003年8月27日施行 法研〔2003〕132號)
失效依據：最高人民法院關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第十批)的決定(2013年4月8日施行 法釋〔2013〕7號)
根據《刑法》第六十七條第一款和最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，對于犯罪嫌疑人實施犯罪后潛逃至異地，其罪行尚未被異地司法機關發覺，僅因形跡可疑，被異地司法機關留置盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，應當視為自動投案。
最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知(2002年7月8日施行 法〔2002〕139號)
二十一、關于單位走私犯罪案件自首的認定問題
在辦理單位走私犯罪案件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負責的主管人員自首的，應當認定單位自首。認定單位自首后，如實交代主要犯罪事實的單位負責的其他主管人員和其他直接責任人員，可視為自首，但對拒不交代主要犯罪事實或逃避法律追究的人員，不以自首論。
最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋(1998年5月9日施行 法釋〔1998〕8號)
為正確認定自首和立功，對具有自首或者立功表現的犯罪分子依法適用刑罰，現就具體應用法律的若干問題解釋如下：
第一條 根據刑法第六十七條第一款的規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。
(一)自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的;犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的;罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的;經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。
并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的;公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。
犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。
(二)如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。
犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。
犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首;但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。
第二條 根據刑法第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。
第三條 根據刑法第六十七條第一款的規定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰;對于犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，并考慮自首的具體情節。
第四條 被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰;如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。
最高人民法院關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋(1997年9月25日施行 法釋〔1997〕5號)
第四條 1997年9月30日以前被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，適用刑法第六十七條第二款的規定。
全面加強刑事大案要案審判工作為經濟社會和諧穩定發展提供有力司法保障(最高人民法院副院長熊選國講話節錄)
2.正確認定職務、經濟犯罪中的自首情節
審理刑事大案要案，經常會遇到自首的認定問題，特別是在職務、經濟犯罪案件中，針對被告人在紀檢監察機關采取“雙規”“兩指”措施后如實交代自己罪行的，是否認定為自首，這個問題尤為普遍和突出，各地的做法也不統一。有些地方認定為自首，有些地方則沒有認定。認定為自首的，主要是為了克服貪污賄賂犯罪中量刑規定的立法局限性，對被告人從寬處理。這些不同的做法，不僅反映了司法實踐中認識上的分歧，而且影響了法律的統一適用。因此，必須加以規范統一。是否認定為自首，關鍵在于認定是否存在“自動投案”。“雙規”“兩指”雖不屬于刑事強制措施，但被采取“雙規”“兩指”措施的被告人，客觀上失去了自動投案的條件。為了體現政策，不能簡單地肯定或者否定，應當根據刑法關于自首的立法精神來掌握，具體情況具體分析。一般來講，“雙規”“兩指”期間交代犯罪事實分四種情形：一是被告人被舉報的犯罪事實比較清楚，也有一定的證據，被告人在紀檢監察人員出示有關證據以后，才如實交代自己的犯罪事實;二是紀檢監察部門雖事前掌握有關事實和證據，但尚未告知被“雙規”“兩指”的被告人時，被告人經過教育便主動如實交代了自己的犯罪事實;三是雖有舉報，舉報內容后來經查不實，但被“雙規”“兩指”的被告人卻主動交代了不為紀檢監察部門掌握的犯罪事實;四是雖有舉報，但被“雙規”“兩指”的被告人在如實交代了被舉報的犯罪事實以外，還主動交代了紀檢監察部門和司法機關事前并不掌握的其他犯罪事實。第一種情形中，被告人不是自愿交代自己的罪行的，當然不能視為自動投案，不構成自首。第二種情形中，紀檢監察部門事前掌握了被告人的犯罪事實，但尚未向其出示證據，對是否認定為自首實踐中有兩種意見：一種意見認為，紀檢監察部門畢竟不是司法機關，對此種情形認定為投案自首有利于促使被告人改過自新，也有利于節約司法成本，可以視為自動投案，成立自首。另一種意見則認為，根據我國國情，中央確定的反腐敗領導體制和工作機制是“黨委統一領導、黨政齊抓共管、紀委組織協調、部門各負其責、依靠群眾的支持和參與”，紀委在查處腐敗犯罪案件中起著至關重要的作用。在紀檢監察部門已經掌握了行為人犯罪的一定線索和證據的前提下，對其采取“雙規”“兩指”措施，行為人如實交代其犯罪事實的，與司法機關掌握了犯罪嫌疑人犯罪的一定線索和證據，采取強制措施后，行為人如實交代其犯罪事實的，沒有實質差別，不能認定為自首。我們認為，從刑法關于自首的規定看，不認定為自首的觀點是妥當的，也符合當前我國司法實際情況。第三種情形符合投案自首的特征，應當認定為自首。第四種情形參照最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條的規定，如果其交代的其他犯罪事實與紀檢監察部門事前掌握的不屬同種罪行，應當認定為自首;如果屬同種罪行，則不能認定為自首，但可視為坦白，量刑時予以考慮。
......
4.正確貫徹寬嚴相濟刑事政策
寬嚴相濟是黨和國家的一項基本刑事政策，其核心就是要區別對待，當寬則寬，該嚴則嚴，寬嚴適時，寬嚴適度。審理刑事大案要案，更應當正確貫徹寬嚴相濟刑事政策。當前，職務犯罪案件審理中存在緩刑適用比例偏高問題。2003年至2006年，因職務犯罪被判處三年以下有期徒刑或者拘役并宣告緩刑的有43，277人，緩刑適用率為50.56%。其中，貪污賄賂案件緩刑適用率為51.55%，瀆職案件為40.77%，遠高出同期刑事案件平均20.91%的緩刑適用率。經分析，職務犯罪案件適用緩刑比例偏高，有客觀、主觀等諸方面的原因，但對于相關政策、法律的認識和把握存在偏差，也是其中的重要原因之一。有的法院和法官對寬嚴相濟的刑事政策不能辯證地加以理解，在貫徹時比較注意寬緩的一面，不適當地強調職務犯罪的職務特征，認為犯罪分子被判刑后隨著其職務的喪失，已經失去了再次犯罪、危害社會的可能，并以此作為適用緩刑的理由。對監禁刑特有的教育、懲治功能有所忽視，對適用非監禁刑所需的社會民意基礎和過多適用緩刑的社會負面效果關注不夠。我們認為，對于貪污、賄賂等經濟犯罪和其他職務犯罪的定罪處刑，尤其是在適用緩、免刑方面，要放在懲治腐敗、維護社會穩定的層面高度，正確認識，準確把握。對貪污賄賂等經濟犯罪和其他職務犯罪適當適用非監禁刑，是刑事政策的體現，但要依法進行。貪污、受賄犯罪分子具有下列情形之一，不符合緩刑適用條件的，不得適用緩刑：(1)致使國家、集體和人民利益遭受重大損失或者影響惡劣的;(2)有退贓條件拒不退贓或者退贓不積極的;(3)犯罪動機、手段等情節惡劣，或者將贓款用于非法經營、走私、賭博、行賄等違法犯罪活動的;(4)共同犯罪中情節嚴重的主犯;(5)曾因職務、經濟違法犯罪行為受過行政處分或者刑事處罰的;(6)犯罪涉及的財物屬于國家救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟、捐助、社會保險、教育、征地、拆遷等專項款項和物資的;(7)其他不宜適用緩刑的情形。關于這個問題，提交本次會議討論的文件中作了規定。
在依法嚴厲懲罰犯罪的同時，對于具有法定從輕、減輕情節的，要依法從寬處理;對于具有酌定從寬處罰情節的，也要充分考慮，最大限度地分化瓦解犯罪分子，最大限度地減少社會對立面。如危害國家安全犯罪，是危害國家統一和安全、危害國家政權，關系到國家和民族的根本利益，危害性最大的犯罪。對危害國家安全犯罪，要堅持依法予以嚴厲懲處，但絕不是越重越好，絕不是不分情節輕重一律頂格重判。對這類犯罪的處理，既要考慮維護國家安全和社會穩定的需要，同時也要考慮對敵斗爭的策略和對外工作的需要，正確貫徹寬嚴相濟刑事政策。對少數領導者、組織者和核心骨干要從重打擊，依法嚴懲;對一般參與者或者被脅迫參與者，則應區別對待，注意分化、瓦解，盡可能縮小打擊面，擴大教育面。再如涉外毒品犯罪大案要案，除了要充分考慮毒品數量、被告人的主觀惡性、在犯罪中的地位、作用、犯罪已造成的危害后果等與普通毒品犯罪案件相同的量刑因素外，還要充分考慮其中的涉外因素，如被告人所在國家的相關法律規定、雙邊關系、判決結果對外事交往的影響等，慎重下判。
地方規定
重慶市高級人民法院、重慶市人民檢察院、重慶市公安局《關于電話通知到案性質的認定問題》(2016年6月16日施行)
司法實踐中，存在辦案機關電話通知犯罪嫌疑人后其主動到案的;辦案機關電話通知犯罪嫌疑人后責令其在某處等待而抓獲的;辦案機關電話通知犯罪嫌疑人后，其另行約定時間、地點主動到案或者抓獲等多種情形，上述情形，是否應認定為自動投案，各地認定不一。會議研究認為，經辦案機關電話通知到案要認定為主動投案，需符合以下三個條件：到案的自動性、歸案的目的性和供述的主動性。具體而言，犯罪嫌疑人雖然接到電話通知，但去與不去有選擇的自由，其到辦案部門投案是主動選擇的結果;到辦案機關，目的是交代自己的問題，接受辦案機關審查;必須主動供述自己涉嫌犯罪的事實，如果行為人到案不是為了交代自己的問題，或者交代問題不主動，而是在經過教育甚至出示證據之后才被迫交代，則不能認定為自動投案。
重慶市高級人民法院、重慶市人民檢察院、重慶市公安局關于如何處理當前刑事訴訟案件中亟待解決法律問題的會議紀要(2013年7月16日施行)
七、關于自首、立功證據材料的基本要求
認定自首的證據材料，應當包括載明被告人投案時間、地點、方式等情況的投案經過、有罪供述及能夠證明其投案情況的其他材料;認定立功的證據材料，應當包括被告人檢舉揭發的材料及證明其來源的材料、司法機關的調查核實材料、被檢舉揭發人的供述等，被檢舉揭發案件已立案、偵破，被檢舉揭發人被采取強制措施、公訴或審判的，還應包括被檢舉揭發人的立案決定書、捉獲經過、強制措施文件、起訴書、判決書等相關法律文書。
上述證據材料均應加蓋接受被告人投案或檢舉揭發的單位的印章，并有兩名以上接受人員簽名。
實務指南
陳興良：形跡可疑經盤問交代罪行構成自首之認定研究
自首是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的情形。由此可見，我國刑法中的自首可以分為兩種：第一種是一般自首，第二種是特殊自首。特殊自首的主體是已被司法機關采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，這些人已經歸案，因而其構成的特殊自首不以自動投案為成立條件。但一般自首的成立，必須具備自動投案的特征。可以說，自動投案是一般自首成立的前提條件，在自首認定中具有十分重要的意義。我國刑法條文本身對自動投案未作具體解釋，但有關司法解釋對自動投案作了較為詳細的規定。例如1998年4月17日最高法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《解釋》)第1條第1項、第2項規定：自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖 被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被釆取強制措施時，主動、直向公安機關、檢察院或者法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的;犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的;罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的;經查實確巳準備去投案，或者正在 投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的;公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。
以上司法解釋關于自動投案的界定，我認為是十分寬泛的，盡量作出有利于被告人的解釋。從《解釋》對自動投案的規定來看，可以分為三種情形：第一種是典型意義上的自動投案。第二種是視為自動投案的情形，是一種準自動投案。第三種則是更寬泛意義上的自動投案，已經具有某種法律擬制的性質。
在司法實踐中，由于《解釋》對自動投案作了較為明確、具體的規定，因而一般來說不會發生疑難問題。但在“形跡可疑”構成自動投案的情形，則存在一些爭議。關鍵在于：因“形跡可疑”構成自動投案需要具備哪些條件?對于這個問題， 最高法院刑事業務部門曾經在《刑事審判參考》的“審判實務釋疑”欄目刊登過一篇短文，對于我們理解這個問題具有重要參考價值。全文如下： 因形跡可疑被盤問后交代罪行的能否認定為自首 根據《最高法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1款第1項的規定，“罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己罪行的”，應當視為自動投案，并認定為自首。這一規定體現了懲辦與寬大相結合的刑事政策，對于鼓勵犯罪分子實施犯罪后投案自首、悔過自新，節約司法成本，提高訴訟效率有積極的意義。但在司法實踐中，被告人因形跡可疑被盤問后交代自己罪行的原因、背景多種多樣，情況復雜，是否認定為自首，尚需根據刑法關于自首的規定和有關司法解釋的基本精神，具體分析認定。
我們認為，自動投案、主動交代自己所犯罪行，是自首的本質特征，因此，如果司法機關沒有掌握行為人實施犯罪的任何證據、線索，行為人身上、所攜帶的物品也不能證明其有實施犯罪的嫌疑，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問，或者有關組織或者司法機關進行例行檢查，行為人如實交代自己所犯罪行的，應當視為自首。
如果司法機關掌握有一定的線索，已將行為人納入排查范圍，或者行為人因形跡可疑被盤問時，其身上或者所攜物品能證實其有實施犯罪嫌疑的，如槍支、毒品、贓物等，行為人主動交代了自己罪行的，不能視為自動、主動交代自己的犯罪行為，不能認定為自首。(最髙人民法院編：《刑事審判參考》，第17輯，81-82頁，北京，法律出版社，2001。) 上述短文，為形跡可疑構成自首作了以下界定：如果司法機關沒有掌握行為人實施犯罪的任何證據、線索，行為人身上、所攜帶的物品也不能證明其有實施犯罪的嫌疑，僅因形跡可疑被盤問后交代罪行的，應當視為自首;如果司法機關掌握了一定的線索，或者行為人因形跡可疑被盤問時，其身上或者所攜帶物品能證實其有 實施犯罪嫌疑的，如槍支、毒品、贓物等，即使行為人主動交代罪行為，也不能視為自首。我認為，以上規定對于認定因形跡可疑而構成自首具有重要參考價值。
《刑事審判參考》審判實務釋疑
因“形跡可疑”被盤問后交代罪行的能否認定為自首?
自動投案，主動交代自己所犯罪行，是自首的本質特征，因此，如果司法機關沒有掌握行為人實施犯罪的任何證據、線索，行為人身上、所攜帶的物品也不能證明其有實施犯罪的嫌疑，僅因“形跡可疑”被有關組織或者司法機關盤問，或者有關組織或者司法機關進行例行檢查，行為人如實交代自己所犯罪行的，應當視為自首。
如果司法機關掌握有一定的線索，已將行為人納入排查范圍;或者行為人因“形跡可疑”被盤問時。其身上或者所攜帶物品能證實其有實施犯罪嫌疑的，如槍支、毒品、贓物等，行為人“主動”交代了自己罪行的，不能視為自動、主動交代自己的犯罪行為，不能認定為自首。
《刑事審判參考》審判實務釋疑
行政拘留期問交代公安機關尚未掌握的犯罪事實的行為能否認定為自首?
應當適用刑法第六十七條第一款，依法認定為自首。理由是：1.由于刑法第六十七條第二款規定的“強制措施”，是指刑事訴訟法總則第六章規定的拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕，適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。而行政拘留或勞動教養并不是刑事訴訟法意義上的強制措施，被行政拘留或者勞動教養人員是因為其實施了擾亂社會治安的一般違法行為，也開不是犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。因此，被行政拘留或者勞動教養人員在行政拘留或者勞動教養期間，如實供述自己的罪行的，不能適用刑法第六十七條第二款。2.刑法第六十七條第二款規定.對于被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯.只要如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論。根據“舉重以明輕”的原則，對于因實施一般違法行為而被行政拘留或勞動教養的人，主動如實供述司法機關尚未掌握的犯罪事實，也應當以自首論。如果因其未被采取強制措施而無法適用刑法第六十七條第二款規定，不以自首論，顯然有失公平，且與自首制度設立的初衷不符。3.被行政拘留或者勞動教養人員在行政拘留或者勞動教養期間，向公安機關如實供述司法機關尚未掌握的犯罪事實的，實際上屬于《解釋》第一條規定的“罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行”的情形，應當視為自動投案，并因其如實供述自己的罪行，應當被認定為自首。
張明楷：自首的立法理由與成立條件
(一)自首概述
根據刑法第67條的規定，自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。據此，自首可以分為一般自首與準自首。
刑法總則規定的自首制度適用于一切犯罪(包括故意犯罪與過失犯罪、自然人犯罪與單位犯罪)，旨在通過鼓勵犯罪人自動投案，一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續作案，另一方面使案件及時偵破與審判。這兩個方面既是設立自首制度的目的，也是設立自首制度的根據。換言之，將自首規定為任意的(“可以”而非“應當”)從輕、減輕處罰事由，一方面是考慮到犯罪人可能具有悔過自新之意，因而其再犯罪可能性減小;另一方面是基于使案件得以及時偵破與審判的政策理由。
在討論自首的成立條件時，應以自首的立法理由為依據。問題在于，上述兩方面的根據或理由是只要具備其中之一即可，還是必須同時具備?本書認為，正確的是前者而非后者。行為人雖自動投案后如實供述自己的罪行，但無悔過自新之意的，也因為其行為使案件的偵查與審判變得更加容易而應認定為自首。
(二)一般自首的成立條件
一般自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。根據刑法的規定及相關司法解釋，一般自首的成立條件如下：1.犯罪以后自動投案。自動投案，一般是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被公安、檢察、審判等辦案機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到辦案機關的調查、談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施、未被群眾扭送時，主動將自己置于辦案機關的合法控制下，接受審查與裁判的行為。如果行為人自動投案如實供述自己的罪行，并有悔過自新之意，則必然使案件的偵查與審判變得更為容易，應認定為自首。
1.自動投案
自動投案一般應是犯罪人向公安、檢察、審判機關等辦案機關投案;對于犯罪人向所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的，也應視為投案。投案的實質是將自己置于或最終置于公安、檢察、審判機關的合法控制下，接受司法機關的審查與裁判。按照司法解釋的規定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，應當視為自動投案：
(1)犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的;
(2)明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的;
(3)在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的;
(4)因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的(如后所述，這種情形屬于一般自首還是準自首，還值得研究);
(5)其他符合自首的立法宗旨，應當視為自動投案的情形。
此外，交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，以及交通肇事逃逸后又自動投案的，均應認定為自動投案。犯罪人先投案交代罪行，后又潛逃的，不能認為是自動投案;以不署名或化名將非法所得寄給司法機關或報刊、雜志社的，也不是自動投案。自動“投案”，一般應是犯罪人直接向上述有關機關投案，但犯罪人因病、因傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以電信投案的，也應視為投案。自動“投案”，應是在犯罪人尚未歸案之前投案。如在犯罪事實未被發覺時投案;在犯罪事實雖被發覺，但沒查清犯罪嫌疑人的時候投案;犯罪事實和犯罪嫌疑人都被發覺，但犯罪嫌疑人未受到訊問、未被采取強制措施、未被群眾扭送時投案;犯罪后逃跑，在通緝、追捕的過程中投案;經查實犯罪人確已準備投案，或者正在投案途中，被司法機關捕獲的，也應視為投案。被采取強制措施后逃跑然后再“投案”的，相對于被采取強制措施的犯罪而言，不能認定為自動投案，但對新犯之罪仍能成立自動投案。例如，甲犯搶劫罪后被逮捕，脫逃后又投案的，只成立脫逃罪的自動投案，不成立搶劫罪的自動投案。再如，乙犯盜竊罪被取保候審，逃往外地時又犯搶劫罪，然后向司法機關投案，如實供述搶劫事實的，只成立搶劫罪的自動投案，不成立盜竊罪的自動投案。“自動”投案，是指犯罪人基于自己的意志積極主動地投案。但是，在罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，也應認為是自動投案(如果有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品，導致行為人的交代對確定犯罪嫌疑人不具有實際意義的，不能認定為自動投案);并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的，應視為自動投案;公安、檢察機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，同樣視為自動投案。但是，犯罪嫌疑但潛逃后又投案并不再潛逃的，仍應認定為自動投案。但犯罪人后來向司法機關投案，并如實供述所犯罪行的，不影響自首的成立。嫌疑人人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時元拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，不能認定為自動投案。
“自動投案”不要求出于特定動機與目的。出于真心悔悟，為了爭取寬大處理，因為親友勸說，由于潛逃后生活所迫等，都可能成為自動投案的動機與目的，而不會影響自首的成立。自動投案意味著犯罪人自己主動投案，但任何投案都必然基于一定的原因;不要將引起犯罪人投案的原因，作為否定自動性的根據;不要因為出于爭取寬大處理或生活所迫的動機，而否認投案的自動性。
2.如實供述自己的罪行。
即犯罪人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。“如實”的實質是既不縮小也不擴大自己的罪行。所供述的“自己的罪行”，是否已被司法機關掌握，原則上不影響自首的成立。犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。根據司法解釋，如實供述自己的罪行，“除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。”但本書認為，刑法第67條所規定的如實供述“自己的罪行”，側重于客觀犯罪事實。單純隱瞞年齡、與犯罪無關的職業或者住址、前科的，以及隱瞞故意內容的，不影響自首的成立。例如，犯罪嫌疑人自動投案如實供述了犯罪的客觀事實，但謊稱自己犯罪時不滿18周歲的，或者如實供述了致人死亡的客觀犯罪事實，但聲稱自己主觀上只有傷害故意的，都應當認定為如實供述自己的罪行。因為這種供述行為至少使公安、檢察、審判機關的審查、審判活動更為容易。當然，如果行為人隱瞞了表明其真實內心的重要客觀事實的，則不能認定為如實供述自己的罪行。
犯有數罪的犯罪嫌疑人，僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述的部分犯罪認定為自首。其中，犯有不同種數罪時，自動投案后如實供述部分犯罪的，就如實供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。犯有同種數罪時，如果同種數罪不并罰，行為人自動投案后如實供述了主要犯罪事實的(雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實)，可就全案認定為自首。僅交代非主要犯罪事實的(無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實)，雖不能將全案認定為自首，但仍然是量刑的酌定情節。犯有同種數罪時，如果對同種數罪實行并罰的，則就所交代的犯罪認定為自首，自首的法律后果僅及于所交代的犯罪。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實。否則，不能認定為自首。特別要注意的是，犯罪人出于掩護其他共犯人的目的，有預謀地投案包攬共同犯罪的全部責任的，不能視為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首;但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。犯罪人自動投案如實供述自己的罪行后，為自己進行辯護，提出上訴，或者更正、補充某些事實的，應當允許，不能將這些行為視為沒有如實供述自己的罪行。犯罪人自動投案后如實供述自己的罪行，但不退還贓物的，原則上也不影響自首的成立。
(三)準自首的成立條件
準自首(特殊自首)，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。其成立條件如下：1.主體必須是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。一般認為，被"采取強制措施"是指根據刑事訴訟法的規定，被采取拘傳、拘留、取保候審、監視居住與逮捕。
但需要研究的是，因特定一般違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等剝奪人身自由措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的其他犯罪行為的，應如何處理?根據當然解釋的原理，對這種行為應當認定為自首。認定自首有兩條路徑：其一，認定這種行為屬于第67條第1款規定的“自動投案”;其二，對于第67條第2款的“被采取強制措施的犯罪嫌疑人”作擴大解釋，即包括被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等剝奪人身自由措施的行為人。本書主張后一條路徑。(1)即使司法解釋明顯擴大了自動投案的范圍，投案也至少以行為人仍在現場或者前往辦案機關等為前提。換言之，投案需要一定的身體動作，如實交代本身不能替代自動投案的要求。但是，被關押的人缺乏投案的身體動作。(2)刑法第67條第2款的規定充分表明，因為甲罪而被拘留、逮捕的人主動交代乙罪的，不屬于自動投案。換言之，如果將這種情形認定為自動投案，第67條第2款就沒有存在的余地。既然如此，被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等剝奪人身自由措施的行為人主動交代未被司法機關發現的罪行的，當然也不可能成立自動投案。所以，只能通過上述第二條路徑認定這種情形成立準自首。(3)從第67條第2款中的“被采取強制措施的……正在服刑的罪犯”的表述來說，其中的強制措施顯然不限于刑事訴訟法意義上的強制措施而是廣義的強制措施，即包括了行政強制措施。(4)由于這些被采取行政強制措施的人事實上犯有司法機關尚未掌握的罪行，認為其屬于刑法第67條第2款的“犯罪嫌疑人”也并無不當。或許有人認為，其中的“被采取強制措施”并不限定正在服刑的罪犯，只是限定犯罪嫌疑人與被告人。但這樣的理解存在疑問。因為根據這種解釋，正在服管制刑的罪犯，對司法機關還未掌握的本人其他罪行成立自首時，不需要具備自動投案的條件，僅憑如實供述罪行就能認定為自首。這顯然不妥當。(5)即使認為第二條路徑是類推解釋，也不違反罪刑法定原則。當今的罪刑法定原則并不禁止有利于行為人的類推解釋，因為禁止不利于被告人的類推解釋對限制司法權力起著重要作用，而允許有利于被告人的類推解釋則起到了實現公平、正義的作用。2.必須如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。首先，行為人必須如實供述本人罪行;其次，所供述的罪行必須尚未被司法機關掌握。根據司法解釋，對于司法機關已掌握與還未掌握的判斷，應區分不同情形：如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握;如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。需要研究的是，如何理解和認定司法機關還未掌握的“本人其他罪行”?即如實供述司法機關還未掌握的本人其他同種罪行的，是否成立自首?對此存在不同觀點。第一種觀點即司法解釋的態度是，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”“犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關己掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關巳掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關己掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。”“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰;如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。”第二種觀點認為，“被司法機關依法采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述司法機關還未掌握的本人的非同種罪行的;正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的同種罪行或者非同種罪行的，以自首論。”第三種觀點認為，“必須是司法機關還沒有掌握的罪行，即司法機關不了解、未掌握的罪行，與被采取強制措施、服刑所涉及的罪行，在性質或者罪名上可以不同也可以相同的一定罪行。”第四種觀點認為，其他罪行“原則上應當是指非同種罪行......當然，如果如實供述的是重大罪行或者主要罪行，盡管與司法機關已經掌握的罪行屬于同種罪行，也可以對全案以自首論”。司法解釋似乎只是從形式上理解刑法的規定，沒有考慮自首制度的實質根據，也有自相矛盾之嫌;不僅如此，司法解釋還擴大了“同種罪行”的范圍，導致部分主動交代不同種罪行的，也不成立自首，這種對有利于被告的刑法規定作限制解釋的做法，難以被本書認可;第二、三種觀點考慮了是否需要數罪并罰的問題;第四種觀點具有合理性，但尚需完善。本書基于自首制度的根據，提出如下觀點：(1)被關押的正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的同種罪行或者非同種罪行的，以自首論。(2)被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述司法機關還未掌握的非同種罪行的，對該非同種罪行，以自首論。(3)被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述司法機關還未掌握的同種罪行中的主要罪行的，應對全案以自首論。例如，司法機關掌握了嫌疑人盜竊價值2000元財物的犯罪事實，并逮捕了嫌疑人;而嫌疑人后來如實供述了司法機關尚未掌握的盜竊價值2萬元財物的犯罪事實。如果認定為一個盜竊罪，則宜將該罪認定為自首。(4)被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述司法機關還未掌握的同種罪行，而所供述的同種罪行需要并罰的，對所供述的犯罪應認定為自首。例如，司法機關只掌握了一個故意傷害事實并逮捕了嫌疑人，嫌疑人被捕后如實供述了另一故意傷害事實;倘若對兩個故意傷害罪應實行并罰，那么，對嫌疑人如實供述的故意傷害罪，應以自首論。再如，司法機關發現一起搶劫事實并逮捕了嫌疑人，嫌疑人在被捕后如實供述了10年前所實施的一起搶劫行為;如果對這兩起搶劫罪應實行并罰，那么，對嫌疑人如實供述的搶劫罪，應認定為自首。(5)行為人因甲罪被采取強制措施，但主動交代與甲罪有關聯的乙罪的，對乙罪應認定為自首。例如，因受賄被逮捕后，在司法機關還未掌握其相關濫用職權罪事實時，行為人主動交代因受賄為他人謀取利益的行為，構成濫用職權罪的，成立濫用職權罪的自首。再如，因挪用公款被逮捕后，主動交代司法機關還未掌握的因挪用公款而收受了賄賂的事實的，成立受賄罪的自首。(6)被采取強制措施的犯罪事實因為證據不充分等原因而不成立，行為人在此范圍外交代性質相同的犯罪事實的，成立自首。例如，國家工作人員甲因收受A的賄賂而被拘留，但查無實據，在此期間，甲主動交代辦案機關并未掌握的收受B的賄賂的犯罪事實的，成立自首。
(四)單位犯罪的自首
刑法沒有將自首制度限定為自然人犯罪，因此，對單位犯罪也應適用自首制度。單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負責人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負責的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，一方面不認定為自首，另一方面又規定“應當從輕處罰”。但根據刑法的規定，即使認定為自首，也只是“可以”從輕或者減輕處罰。未被關押而正在服管制刑的罪犯，只能就未被發現的犯罪成立一般自首。如果主動供述的同種罪行，并不需要與已經判決的犯罪并罰，而是需要通過審判監督程序變更原判決的，那么，如果主動供述的是主要罪行，則應認為自首;否則，不能認定為自首。
案例精選
《刑事審判參考》第41號案例 張栓厚故意殺人案
【摘要】
犯罪后由親屬送至司法機關歸案并在一審宣判前如實供述罪行的能否認定為自首?
最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，對于自首的情節作出更加明確、具體的規定。其意義在于鼓勵犯罪分子自動投案，認罪服法，洗心革面，改過自新，不致隱匿于社會繼續犯罪;同時，也有利于分化瓦解犯罪分子，促使案件及時偵破和審判。《解釋》第一條第(一)項第三目規定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的;公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案”;第一條第(二)項第四目規定：“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首;但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首”。
張栓厚故意殺人案
一、基本案情
被告人張栓厚，男，1951年8月5日生。因涉嫌犯故意殺人罪，于1997年12月19日被逮捕。
內蒙古自治區人民檢察院烏蘭察布盟分院以被告人張栓厚犯故意殺人罪，向烏蘭察布盟中級人民法院提起公訴。
烏蘭察布盟中級人民法院經不公開審理查明：
被告人張栓厚與被害人王德恒之妻張某某通奸長達數年。1997年12月4日20時許，王德恒回家后見其妻不在家，便去張栓厚的住處尋找，在張的院門外遇見張栓厚時，因王德恒詢問其妻是否在張家中，雙方發生口角并互相廝打。王德恒跑回自己院內，被告人張栓厚也隨即追至王的院中，用拳猛擊王德恒頭部，將王打倒后又用手扼其頸部，致王德恒被扼頸窒息死亡。隨后被告人張栓厚恐被王的家人發現，將尸體拖至距現場200米處的一空院中。作案后，被告人張栓厚逃至錫林浩特市，于1997年12月6日由其兄領至錫林浩特市杭蓋派出所投案自首。
烏蘭察布盟中級人民法院認為：被告人張栓厚行兇將他人扼頸窒息死亡，其行為已構成故意殺人罪。鑒于被告人張栓厚具有投案自首情節，對其可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第五十七條第一款、第六十七條的規定，于1998年8月25日判決如下：
被告人張栓厚犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。
一審宣判后，被告人張栓厚服判，不上訴。內蒙古自治區人民檢察院烏蘭察布盟分院認為，被告人張栓厚由親屬送至司法機關，不是自己投案;在公安干警抓捕過程中欲掙脫逃跑，并以頭部撞墻企圖自殺;審訊時沒有如實供述自己的犯罪事實，避重就輕，推卸責任，自首情節不能成立。遂以“不屬投案自首”和“量刑畸輕”為由，向內蒙古自治區高級人民法院提出抗訴。
內蒙古自治區高級人民法院經審理認為：原審被告人張栓厚與被害人之妻長期通奸，當被害人發現妻子不在家時就到原審被告人家尋找，被害人沒有過錯，而原審被告人在案件起因上存在過錯;原審被告人張栓厚雖有自首行為，但其與被害人之妻長期通奸，在被害人到其住處尋找妻子發生廝打后，追到被害人家中，采取扼頸手段將被害人殺死，情節特別惡劣，故雖自首但不足以從輕處罰。因此，原審判決對被告人張栓厚的量刑顯屬不當，檢察機關提出量刑畸輕的抗訴理由成立，應予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項、第二百條第二款的規定，于1998年11月13日判決如下：
1.維持烏蘭察布盟中級人民法院刑事判決中對原審被告人張栓厚的定罪部分;
2.撤銷烏蘭察布盟中級人民法院刑事判決中的處刑部分;
3.原審被告人張栓厚犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。
內蒙古自治區高級人民法院依法將此案報送最高人民法院核準。
最高人民法院經復核認為：被告人張栓厚與被害人之妻長期通奸，有過錯在先，又對被害人到其家尋找自己妻子不滿，進而與被害人發生口角和廝打，又追至被害人家院中，用拳擊倒被害人后又用手扼被害人頸部致其死亡，后將被害人尸體拖至無人處丟棄。其行為已構成故意殺人罪，依法應予嚴懲。但鑒于被告人張栓厚犯罪后投案自首，對其判處死刑，可不立即執行。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條、《最高人民法院關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第二百八十五條第(三)項、《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第四十八條第一款、第五十七條第一款、第六十七條第一款的規定，于1999年10月28日判決如下：
1.撤銷內蒙古自治區高級人民法院刑事判決中對被告人張栓厚的處刑部分;
2.被告人張栓厚犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。
二、主要問題
犯罪后由親屬送至司法機關歸案并在一審宣判前如實供述罪行的能否認定為自首?
三、裁判理由
關于自首，我國古代漢律就有“先自告，除其罪”的規定。唐律規定得更為具體，宋、元、明、清代對自首從輕的規定大致相同。現代很多國家的刑法，也都有自首的規定。
我國建國之后，對自首的犯罪分子一貫采取從寬處理的原則。對犯罪分子自首后從寬處理是我國刑事立法的一項重要制度。《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。”最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，對于自首的情節作出更加明確、具體的規定。其意義在于鼓勵犯罪分子自動投案，認罪服法，洗心革面，改過自新，不致隱匿于社會繼續犯罪;同時，也有利于分化瓦解犯罪分子，促使案件及時偵破和審判。《解釋》第一條第(一)項第三目規定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的;公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案”;第一條第(二)項第四目規定：“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首;但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首”。
本案被告人張栓厚犯罪后，當地公安機關通知了他的親友，請他們協助捉拿張栓厚歸案。張栓厚剛到其兄家門口，即被其兄長送至派出所歸案，符合前述司法解釋的規定。張栓厚歸案后，在當天的前二次供述中，張栓厚稱被害人是被其猛擊頭部倒地后因血壓高病而死亡的，但從當日對其第三次訊問開始，張栓厚如實供認是其對倒地的被害人王德恒扼頸而致其死亡的。僅僅一天的時間，被告人張栓厚從沒有全部供認殺人犯罪事實到如實供認全部犯罪事實，且以后的口供始終穩定，故不存在翻供的問題。其行為符合《解釋》中關于“……在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首”的規定，故應當認定張栓厚由親屬送其歸案屬投案自首。
刑法對犯罪嫌疑人犯罪后自首的，規定“可以從輕或者減輕處罰”。《解釋》第三條規定：“根據刑法第六十七條第一款的規定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰;對于犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，并考慮自首的具體情節”。這就是說，是否對自首的犯罪分子從輕、減輕或者免除處罰，要聯系自首者所犯罪行的社會危害性和其人身危險性來決定。最高人民法院1999年10月27日《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》明確指出，在對危害農村穩定的嚴重刑事犯罪繼續堅持“嚴打”方針的同時，“要準確把握故意殺人犯罪適用死刑的標準。對故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡的結果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重”。《紀要》還強調，“被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行”。這充分體現了具體定罪量刑一定要堅持“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。人民法院審理任何案件，只有堅持這一原則，才能在適用刑罰時做到罪刑相當。
被告人張栓厚與被害人王德恒之妻張某某長期通奸。1997年6月間，張栓厚在自己家與張某某通奸時曾被被害人王德恒抓住。同年12月4日晚，王德恒回到家發現妻子不在時，來到張栓厚住處尋找，由此引發本案。考慮到張栓厚殺人系因農村奸情未能依法及時妥善處理，致矛盾激化而引發的，與社會上嚴重危害社會治安的殺人案件相比，雖然造成了被害人的死亡后果，但在起因上、被告人主觀惡性的大小上有所不同，其社會危害性和個人危險性相對來說要小一些，對這一類犯罪判處死刑也就應當從嚴掌握。在綜合考慮案件的全部情況及張栓厚具有法定從輕處罰情節后，一審法院對其以故意殺人罪判處死緩不能認為是“確有錯誤”。因此，第二審法院對檢察機關的抗訴不應予以支持。二審法院改判被告人張栓厚死刑立即執行失當，最高人民法院改判被告人張栓厚死刑、緩期二年執行是適當的。
《刑事審判參考》第59號案例 莊保金搶劫案
【摘要】
被偵查機關確定為犯罪嫌疑人，經傳喚即交待犯罪事實的，能否認定為自首?
因形跡可疑受到公安人員盤問，如實供述了自己的罪行，應認定其自首;作為犯罪嫌疑人被偵查機關訊問，供認了犯罪事實的，不應認定其自首。
莊保金搶劫案
一、基本案情
被告人莊保金，男，1968年12月11日出生，農民。因涉嫌犯搶劫罪，于1998年8月31日被逮捕。
江西省人民檢察院吉安分院以被告人莊保金犯搶劫罪，向吉安地區中級人民法院提起公訴。
吉安地區中級人民法院經公開審理查明：
1998年7月30日上午，被告人莊保金向江西省永豐縣龍岡鎮供銷社江上分店承包人羅繼永賒購一包肥料，遭羅拒絕，即產生晚上去羅繼永店內盜竊的念頭。當日23時許，莊保金溜進羅繼永店內，躲在柜臺后面。羅繼永關門熄燈睡覺后，莊保金從柜臺后面出來準備行竊，經過羅繼永身旁，被驚醒的羅繼永發現。羅抓住其右腳，莊保金從地上摸起一塊磚頭朝羅繼永頭部猛砸數下，致羅昏死。然后打開羅繼永店內的辦公桌抽屜，劫得現金人民幣2300元后逃離現場。羅繼永被人發現時，已經死亡。經法醫鑒定，羅繼永系被鈍器打擊頭部致顱骨骨折、腦組織損傷而死亡。
偵查人員在偵破此案、排查犯罪嫌疑人的過程中，發現莊保金表現反常：主要是莊保金一改以前好打聽、愛湊熱鬧的習慣，從不接觸公安人員，不去發案現場，也不打聽案情，好像變了個人似的。同時，偵查人員還了解到：莊保金之妻曾向人透露，發案那天后半夜，莊保金只穿了短褲回家，可能是去搞“伙計”(當地稱姘頭為“伙計”)。據此，公安人員認為莊保金有犯罪重大嫌疑，對其傳喚。莊保金一經傳喚，即供認了犯罪事實。公安人員根據莊保金的供述，到其家中查獲了其劫得的現金人民幣2000余元及其作案時穿的衣服、鞋子。
吉安地區中級人民法院認為：被告人莊保金以非法占有為目的，深夜潛入羅繼永的供銷店內行竊，被羅繼永發現后使用暴力將羅打死，其行為已構成搶劫罪，手段殘忍，后果嚴重。但鑒于莊保金在公安機關并不掌握其犯罪事實，僅將其作為重大作案嫌疑人傳訊時，即如實供述了自己的罪行，對其行為應視為自首，依法應當從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條第(五)項、第六十七條第一款、第四十八條第一款、第五十七條第一款的規定，于1998年12月11日判決如下：
被告人莊保金犯搶劫罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并處罰金人民幣1000元。
一審宣判后，被告人莊保金服判，不上訴。
江西省人民檢察院吉安分院認為：公安機關經過偵查已將莊保金列為重大犯罪嫌疑對象，莊保金被依法傳喚后不得不交待自己的犯罪事實，不能認定自首;莊保金犯罪情節惡劣，后果嚴重，一審判決對其量刑畸輕。遂提出抗訴。
江西省人民檢察院在二審開庭審理過程中提出：原審被告人莊保金交待之前，公安人員已掌握了其犯罪的部分證據，原審認定莊保金自首屬適用法律錯誤;莊保金的行為構成搶劫罪，作案手段殘忍，致人死亡;供銷店是被害人的居住地，莊保金系入戶搶劫，情節嚴重;莊保金具有入戶搶劫和致人死亡兩項法定從重處罰情節，沒有法定從輕、減輕情節，故請求二審法院對原審被告人莊保金從嚴懲處。
江西省高級人民法院經審理認為：原審被告人莊保金行竊被人發現后，使用暴力將人打死，根據刑法第二百六十九條關于犯盜竊罪為抗拒抓捕而當場使用暴力應以搶劫罪定罪處罰的規定，其行為已構成搶劫罪。莊保金作案地白天系被害人羅繼永的經營場所，晚上系其住所，莊保金深夜潛入作案，應確認其為入戶搶劫。莊保金犯罪情節惡劣，后果特別嚴重，應依法嚴懲。原審判決定罪準確，審判程序合法。原審被告人莊保金在公安機關將其列為犯罪重大嫌疑對象，依法傳喚、審訊時交待了犯罪事實，僅僅是認罪態度較好，原審判決認定莊保金具有自首情節并在處刑上予以考慮不當。抗訴機關的抗訴理由成立，應予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項、《中華人民共和國刑法》第二百六十九條、第二百六十三條第(一)、(五)項、第五十七條第一款的規定，于1999年5月25日判決如下：
一、撤銷吉安地區中級人民法院的刑事判決;
二、原審被告人莊保金犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處罰金1000元。
江西省高級人民法院依照《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百七十四條第二款的規定，將此案報送最高人民法院核準。最高人民法院經復核認為：被告人莊保金深夜潛入羅繼永商店行竊，被羅發現后當場使用暴力致羅死亡的行為，已構成搶劫罪。犯罪情節惡劣，后果嚴重，應依法懲處。莊保金在案件發生后，被列為犯罪重大嫌疑對象，雖一經傳喚即供認罪行，但不應視為自首。莊保金不具有法定從輕處罰的情節。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條和《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百八十五條第(一)項的規定，于2000年3月28日裁定如下：
核準江西省高級人民法院以搶劫罪判處被告人莊保金死刑，剝奪政治權利終身，并處罰金1000元的刑事判決。
二、主要問題
1.被偵查機關確定為犯罪嫌疑人，經傳喚即交待犯罪事實的，能否認定為自首?
2.人室盜竊被事主發覺，當場使用暴力構成搶劫罪的，是否屬于入戶搶劫?
3.對被告人適用死刑緩期二年執行是否屬于從輕處罰?
三、裁判理由
(一)被告人莊保金沒有自動投案，其行為不屬于自首
刑法第六十七條第一款規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”。根據這一規定，成立自首必須同時具備兩個條件：一是行為人犯罪后自動投案，二是行為人如實供述自己的罪行。本案被告人莊保金被偵查機關傳喚后交待了自己所犯罪行，具備了如實供述自己的罪行這一條件，其是否也具備了自動投案這一條件呢? 關于“自動投案”，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第(一)項規定：“……罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，……應當視為自動投案。”按照這一規定，莊保金是否因形跡可疑受到公安人員盤問，成為其是否構成自首的一項重要條件，即：如果莊保金是因形跡可疑受到公安人員盤問，如實供述了自己的罪行，應認定其自首;如果莊保金是被作為犯罪嫌疑人被偵查機關訊問，供認了犯罪事實的，就不應認定其自首。
形跡可疑，是指特定人的舉動、神態不正常，使人產生疑問。這種疑問是臆測性的心理判斷，它的產生沒有也不需要憑借一定的事實依據，是一種僅憑常理、常情判斷而產生的懷疑。犯罪嫌疑，是指偵查人員憑借一定的事實根據或者他人提供的線索，認為特定人有作案嫌疑。這種嫌疑是邏輯判斷的結果，它的產生必須以一定的客觀事實為根據，是一種有客觀根據的懷疑。形跡可疑與犯罪嫌疑，在特征上有兩點明顯區別：
第一，形跡可疑人的地位具有隨機性，而犯罪嫌疑人與懷疑他的偵查人員的地位不具有隨機性。有關組織或者司法機關工作人員認為某人形跡可疑，是偶然接觸對方，因其舉止神態不正常而產生懷疑，因而不會也不可能將可疑人與特定的案件相聯系。在一般情況下，對形跡可疑人產生懷疑的有關組織或者司法機關工作人員即使是公安人員，也不是特定刑事案件的偵查人員。偵查人員認為某人有犯罪嫌疑，則是因為有特定的案件待偵破，偵查人員自己就是案件的辦案人，必然將嫌疑人與特定的案件相聯系。
第二，對形跡可疑人或者犯罪嫌疑人盤問、訊問的性質不同。對形跡可疑人的盤問，如果被盤問人應答沒有破綻，盤問就無法持續下去，原來產生的疑問就會被沖淡或打消;對犯罪嫌疑人的訊問，訊問人要弄清事實真相，如果嫌疑人否認犯罪但又不能用事實說明、解脫其與某項特定犯罪的聯系，訊問就不會停止，偵查工作就要深入。本案中，偵查人員已了解到莊保金占有作案時間，且莊保金在該時間內的表現反常，在公安機關開展偵破工作后表現也明顯反常，據此確定莊保金有重大作案嫌疑，故對其依法傳喚。因此，莊保金是公安機關在偵破案件中確認的犯罪嫌疑人，而不是公安人員因偶然原因接觸到的形跡可疑人。一審法院認定莊保金的行為構成自首不當，二審法院的認定是正確的。
(二)被告人莊保金人室盜竊被事主發覺后當場使用暴力致人死亡，其行為構成搶劫罪，且屬于人戶搶劫
入戶搶劫，是刑法第二百六十三條規定的犯搶劫罪法定從嚴懲處的情形之一。這里的“戶”泛指住宅，既包括公民的固定住所和臨時住所，也包括公民作為住宅使用的車、船等交通工具。公民住宅，是居住者感到人身安全的場所之一。家庭成員多有男女老少，防范能力較弱或者根本沒有防范能力，因此，進入公民住宅實施的非法侵害，對公民社會安全感的威脅和破壞更為嚴重，其社會危害性在一般意義上比發生在其他場所的非法侵害要大，因此，入戶搶劫成為一項法定的必須從嚴懲處的情節。人室盜竊的人是懷著秘密竊取他人財物的意圖進入他人住宅的，其行為被事主發現后，對事主使用暴力，其危害性與人戶搶劫并無本質差別。所以，對這種行為在認定搶劫罪的同時，還應當認定為人戶搶劫。
被告人莊保金的最初犯意是盜竊羅繼永承包的供銷店，在盜竊行為被發現后當場對羅繼永使用暴力并致其死亡，根據刑法第二百六十九條、第二百六十三條的規定，其行為構成搶劫罪。因莊保金實施犯罪地點又是羅繼永的住所，莊保金是夜間進入作案，故對莊保金應同時認定為“入戶搶劫”。
被告人莊保金犯搶劫罪，具有致人死亡和入戶搶劫兩個法定從嚴懲處情節，不具備自首或者其他法定、酌定從輕處罰的情節。二審法院依法改判莊保金死刑，立即執行，最高人民法院依法予以核準，做到了罪刑相適應。
(三)一審法院判處被告人莊保金死刑緩期二年執行，是認為被告人莊保金具有自首情節，依法可以從輕處罰。一審判決的這一處罰理由和處罰結果是有矛盾的。因為死刑緩期二年執行不是獨立的刑種，而是死刑的一種執行方式，對被告人依法適用死刑緩期二年執行不是從輕處罰。對本案被告人犯搶劫罪來說，如從輕處罰，則應在死刑以下選擇較輕的刑種量刑。因此，人民法院對于因被告人有自首情節而對其判處死刑緩期二年執行的裁判文書中，一般應表述為：被告人的行為論罪應當判處死刑，但鑒于被告人有自首情節，對被告人判處死刑，可不立即執行。
《刑事審判參考》第66號案例 姚偉林、劉宗培、莊曉華非法制造注冊商標標識案
【摘要】
被告人為泄私憤向公安機關舉報同案犯，并如實交代自己參與共同犯罪的事實，是否認定為自首?
被告人為泄私憤向公安機關舉報同案犯的共同犯罪事實，且查證屬實。不屬于有立功表現，但被告人在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪的事實，應當認定有自首情節并可依法從輕處罰。
姚偉林、劉宗培、莊曉華非法制造注冊商標標識案
被告人姚偉林，男，1954年6月14日生，原系上海桃林印刷廠車間承包人。
被告人劉宗培，男，1954年3月6日生，原系上海華玨精細化工實業公司經理。
被告人莊曉華，男，1970年11月7日生，原系上海花王有限公司銷售部業務主管。
上海市寶山區人民檢察院以被告人劉宗培、莊曉華、姚偉林犯非法制造注冊商標標識罪，向寶山區人民法院提起公訴。
寶山區人民法院經公開審理查明：
1998年初，被告人劉宗培與他人合伙開辦上海華玨精細化工實業有限公司。后被告人莊曉華投資15萬元參股。同年5月，劉宗培、莊曉華商定：由莊曉華提供花王飛逸洗發水包裝箱、洗發水樣品及商標注冊證書，劉宗培生產洗發水膏體，生產假冒的上海花王有限公司的花王飛逸洗發水。嗣后，劉宗培與被告人姚偉林商定，由姚偉林印刷花王飛逸洗發水包裝箱及商標標識。姚偉林根據劉宗培提供的花王飛逸洗發水包裝箱及商標標識，在自己的印刷車間印刷了花王飛逸洗發水包裝箱1萬余只，同時，又通過江蘇江陰長涇電子制版廠制作電腦印刷版，從上海金獅印務中心印刷了花王飛逸洗發水商標標識25萬片。上述物品印刷完畢后，經劉宗培、莊曉華驗看，認為與真品有明顯差異而決定報廢。同年9月，姚偉林又印刷了1萬只假花王飛逸洗發水包裝箱，并再次要求江蘇江陰長涇電子制版廠重新制作電腦印刷版。劉宗培提取了電腦印刷版后，從上海冠富塑膠包裝有限公司印刷了假花王飛逸洗發水商標標識10.8萬片。后劉宗培通過姚偉林等人將生產的洗發水膏體裝運至上海桃林印刷廠，進行粘貼假花王飛逸洗發水商標標識等。1998年12月30日，劉宗培、莊曉華欲將已包裝好的假花王飛逸洗發水33192瓶運至江西省南昌市，姚偉林因與劉宗培為印刷等費用發生糾葛，遂向公安機關舉報致案發。
寶山區人民法院認為：被告人劉宗培、莊曉華、姚偉林結伙偽造他人注冊商標標識，情節嚴重，其行為均已構成非法制造注冊商標標識罪。劉宗培、莊曉華歸案后認罪態度較好;姚偉林主動報案，并為抓獲同案犯莊曉華提供有價值線索，雖不屬立功，但在量刑時應酌情從寬處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十五條、第二十五條第一款、第七十二條、第七十三條第二款、第三款的規定，于1999年12月27日判決如下：
1.被告人劉宗培犯非法制造注冊商標標識罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元;
2.被告人莊曉華犯非法制造注冊商標標識罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
3.被告人姚偉林犯非法制造注冊商標標識罪，判處罰金人民幣一萬元。
一審宣判后，被告人姚偉林不服，以“自己是受劉宗培等人欺騙才印制花王飛逸洗發水商標標識及外包裝箱，不明知劉宗培等人生產假冒注冊商標產品，不構成共同犯罪”為由，向上海市第二中級人民法院提出上訴。
上海市第二中級人民法院二審審理查明的事實與一審相同。另查明：姚偉林于1998年12月30日因與劉宗培為印刷等費用發生糾葛而向公安機關舉報同案犯致案發，并使贓物被及時查獲，其在當天公安機關所作的筆錄中交代自己參與其中的部分事實。1999年3月18日，上訴人姚偉林在公安機關所作的訊問筆錄中如實交代了自己的犯罪事實。
上海市第二中級人民法院認為：姚偉林、劉宗培、莊曉華結伙偽造他人注冊商標標識，情節嚴重，其行為均已構成非法制造注冊商標標識罪，依法應予懲處。上訴人姚偉林主觀上具有明知犯罪而為之的故意，客觀上又積極參與制假實施犯罪，應以非法制造注冊商標標識犯罪共犯論處。姚偉林的上訴理由不能成立。姚偉林因與劉宗培有經濟糾葛而向公安機關舉報同案犯致案發，這一行為尚不符合立功條件。但其在公安機關采取強制措施前已如實交代自己參與犯罪的基本事實，在一審庭審中對自己的犯罪事實也并不否認;盡管其舉報同案犯的動機是泄私憤，并辯解自己的行為不構成犯罪。但其辯解是主觀上的認識錯誤，不能因此而否定其如實交代自己所犯的罪行這一情節。從有利于及時打擊犯罪和減少由于犯罪帶來的危害后果角度出發，對其行為可視自主動投案、如實供述自己的罪行，應認定為自首并應依法從輕處罰。原審判決定罪正確，對原審被告人劉宗培、莊曉華的量刑并無不當。審判程序合法。但原審判決對上訴人姚偉林未認定自首不當，應當依法改判。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十五條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條第二款、第三款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)、(三)項之規定，于2000年3月10日判決如下：
1.維持寶山區人民法院刑事判決的第一、二項，即被告人劉宗培犯非法制造注冊商標標識罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元;被告人莊曉華犯非法制造注冊商標標識罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
2.撤銷寶山區人民法院刑事判決的第三項，即被告人姚偉林犯非法制造注冊商標標識罪，判處罰金人民幣一萬元。
3.上訴人姚偉林犯非法制造注冊商標標識罪，判處罰金人民幣五千元。
刑事審判案例464號 田志成集資詐騙案
【摘要】
本案中，對被告人田成志的親屬田某向偵查人員提供線索，從而使公安機關抓獲田成志的情節，能否認定為自首?
親屬提供線索抓獲犯罪嫌疑人的，不能認定為自動投案，不成立自首。但親屬提供的線索經核查屬實并取得實效，客觀上確實節約了偵查機關的時間和精力，對案件的偵破和嫌疑人的到案起到了積極作用。從人倫角度考慮，親屬要承受巨大的壓力，在壓力下仍然選擇向偵查機關提供線索，除了對司法工作的支持與配合之外，也存有為犯罪人減輕罪責希望對其從輕處罰的對價要求心理。這種犯罪人親屬協助抓捕行為與一般的社會公眾協助抓捕是有差別的，司法機關在量刑當中對此應當予以考慮，不僅對此種行為客觀上會起到鼓勵的社會效應，而且對于犯罪人及其親屬的情感也是很好的彌補，有助于社會的和諧。故可經酌情對其予以從輕處罰。
田志成集資詐騙案
一、基本案情
被告人田成志，男，1950年12月8日出生，高中文化，北京東方金豐投資咨詢有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪于2005年6月29日被逮捕。
北京市人民檢察院第二分院以被告人田成志犯集資詐騙罪向北京市第二中級人民法院提起公訴。被告人田成志對起訴書指控的事實未提出異議，但辯稱其沒有非法占有被害人投資款的目的，其行為應屬于非法吸收公眾存款性質。其辯護人的辯護意見為：應將被告人已支付的高額利息等費用從損失中扣除;徐瑋有與被告人共同詐騙的故意;被告人主觀惡性較小，認罪態度較好，還有檢舉他人犯罪爭取立功的表現，請求從輕或減輕處罰。
北京市第二中級人民法院經公開審理查明：
2003年1月至2005年5月間，被告人田成志以與他人合作經營為名，采取編造虛假合作項目并簽訂合作經營合同書等方法，在社會上非法集資，以投資零風險及高額回報為誘餌，共計騙取82名被害人的人民幣832.9萬元。至案發時，尚有人民幣732.09萬元未予歸還。
公安機關出具的到案經過、工作說明等證明，2005年5月27日上午，公安機關找到田成志的親屬田某，田某向偵查人員反映：田成志可能住在圣德堡飯店405房間;2005年5月21日田某的手機有兩個被叫電話，往回打打不通，可能是田成志的電話。偵查人員經過偵查，確認田某提供的兩個電話是崇文區圣德堡飯店的電話，并到該飯店查到田成志的住宿登記，遂于2005年5月27日13時30分，在崇文區圣德堡飯店405號房內將田成志抓獲。
北京市第二中級人民法院認為，被告人田成志的行為已構成集資詐騙罪，犯罪數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失，依法應予懲處。鑒于被告人田成志的親屬有提供重要線索積極協助公安機關抓獲田成志的行為，且田成志被抓獲時予以配合，歸案后如實供述自己的罪行，可視為具有自首情節，依法應予從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條、第一百九十九條、第五十七條第一款、第五十九條、第六十七條第一款、第六十四條、第六十一條及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第三條之規定，以集資詐騙罪判處田成志無期徒刑，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產。
一審宣判后，被告人田成志不服，向北京市高級人民法院提出上訴。北京市人民檢察院第二分院向北京市高級人民法院提出抗訴。被告人田成志上訴稱：對原審判決認定的事實和證據沒有意見。原審判決量刑過重，定性不公平，應當定非法集資。其辯護人提出：一審法院認定田成志的親屬提供重要線索積極協助公安機關抓獲田成志，且田成志被抓獲時予以配合，歸案后如實供述自己的罪行，具有自首情節，適用法律正確，但仍判處無期徒刑，量刑過重。北京市人民檢察院第二分院抗訴意見為：被告人田成志的親屬向公安機關提供的是或然性線索，該線索經過偵查員偵查落實為確定性線索后將田成志抓獲，田成志是被動被抓，且其在案發過程中始終沒有主動投案的行為;一審法院將田成志親屬提供線索給偵查員導致田成志被抓的行為視為田成志的自首情節，是擴大了自首的司法解釋，并依法予以從輕處罰，屬于認定事實錯誤，適用法律不當。
北京市高級人民法院經審理認為，上訴人田成志已經構成集資詐騙罪，且詐騙數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失，依法應予懲處。鑒于田成志的親屬有提供重要線索積極協助公安機關抓獲田成志的行為，且田成志歸案后如實供述自己的罪行等具體情節，對田成志可酌予從輕處罰。北京市人民檢察院第二分院的抗訴意見正確，本院予以采納。一審法院根據田成志犯罪的事實、性質、情節及對于社會的危害程度所作的判決，事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法;唯對田成志的親屬提供重要線索積極協助公安機關抓捕田成志的行為，認定田成志具有自首的情節不當，適用法律有誤，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)、(二)項及《中華人民共和國刑法》第一百九十二條、第一百九十九條、第五十七條、第六十四條、第六十一條的規定，在維持原審量刑的同時，對自首的不當認定依法予以糾正。
二、主要問題
本案中，對被告人田成志的親屬田某向偵查人員提供線索，從而使公安機關抓獲田成志的情節，能否認定為自首?
三、裁判理由
自首是犯罪嫌疑人基于對其所犯罪行的違法性和應受懲罰性的認識，主動接受司法機關追究刑事責任的一種法律行為，體現了一定的悔罪態度，有利于司法機關及時破案，節省了司法資源，因此我國刑法根據懲辦與寬大相結合的刑事政策和刑罰個別化的原則，設置了自首制度并確定了對之可以從寬處罰的原則。從這個意義上考慮，在“自動投案”這一自首條件的認定上，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中進行了適度從寬解釋，將“犯罪嫌疑人的親友接到公安機關通知或者主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的”，也認定為“自動投案”，這是符合設置自首制度的本意的。因為不論犯罪嫌疑人是不是本人主動前往有關機關投案，也不管是犯罪嫌疑人本人單獨前往還是由親友陪同前往，畢竟犯罪嫌疑人不是被動由司法機關抓獲歸案，而是主動來到司法機關接受刑事處罰，均體現了投案的“自動性”，反映了一定的悔罪態度，實現了節約司法資源的客觀效果，如果投案后能夠如實供述自己的罪行的，應當認定為自首。
對于由犯罪嫌疑人親屬提供線索，由偵查機關實施抓捕將犯罪嫌疑人抓獲的情況是否應當認定為“自動投案”從而構成自首，現有的法律及司法解釋沒有明確的規定，司法實踐中存在諸多爭議，我們認為不能一概而論，需要根據具體情況進行判斷。
本案中，被告人田成志系因其親屬田某在被公安機關調查時，反映其可能住在圣德堡酒店405房間，并提供了兩個可疑的電話號碼，偵查人員又通過對電話號碼核實，確定是圣德堡酒店總機，并經進一步查詢圣德堡酒店住宿登記，確定了田成志的住宿房間，后才將田成志抓獲的。從被告人田成志的角度來講，田成志雖然在被抓獲時予以配合，歸案后亦如實供述了自己的罪行，但其始終沒有主動投案的意思表示或行為，既沒有體現出對其所犯罪行的悔罪認識，也沒有實施主動前往司法機關接受追究的行為，其人身危險性和主觀惡性并沒有發生變化。從偵查機關的角度來看，從接到線索，到核實線索，確定偵查方向，最終抓獲犯罪嫌疑人，系通過偵查機關自身偵查工作的開展而自然取得的結果，并不屬于被告人自動投案，雖然其親屬提供線索的行為從一定程度上降低了偵破的難度，但并沒有達到自動投案所實現的大幅節約司法資源的程度。因此，對本案被告人田成志親屬田某提供線索，由偵查機關將田成志抓獲的情況，不能認定為“自動投案”，從而成立自首。
但是，從本案的具體情節考慮，田某作為被告人田成志直系親屬，在偵查機關向其進行調查時，主動提供了田成志可能所在的處所，偵查機關也正是基于田某提供的線索，順利找到并抓捕了田成志。田成志親屬提供的線索經過核查屬實并取得實效，客觀上確實節約了偵查機關的時間和精力，對案件的偵破和田成志的到案起到了積極的作用。田某作為直系親屬向偵查機關提供抓捕田成志的線索，從人倫情理角度考慮，田某都要承受巨大的壓力，在壓力之下仍然選擇向偵查機關提供線索，除了對司法工作的支持與配合之外，也存有為犯罪人減輕罪責希望對其從輕處罰的對價要求心理。因此，這種犯罪人親屬協助抓捕行為與一般的社會公眾協助抓捕是有差別的，司法機關在量刑當中對此應當予以考慮，不僅對此種行為客觀上會起到鼓勵的社會效應，而且對于犯罪人及其親屬的情感也是很好的彌補，有助于社會的和諧。因此，犯罪嫌疑人親屬提供線索，由偵查機關實施抓捕將其抓獲的情況，盡管不宜認定為自首，但是在量刑時應當根據案件的具體情況酌情從輕處罰。綜上，本案二審法院盡管否定了一審法院的自首認定，但仍酌情對其予以從輕處罰，維持原審判決的刑罰是恰當的。
《刑事審判參考》第80號案例 王洪斌故意殺人案
【摘要】
到公安機關報假案與自動投案的區別應如何把握?
本案被告人王洪斌隨同他人到公安機關，謊稱是被害人玩槍走火致死，其目的是開脫自己，以逃避法律制裁。這是假報案，不是自動投案。在公安機關作了槍痕、槍支鑒定，證實被害人的槍彈傷不能自己形成后，王洪斌才在第三次供述之后開始承認槍殺被害人的犯罪事實。這亦不屬于投案后如實供述自己罪行。
王洪斌故意殺人案
一、基本案情
被告人王洪斌，男，36歲，漢族，工人。因涉嫌犯故意殺人罪，于1998年10月21日被逮捕。
內蒙古自治區人民檢察院呼倫貝爾盟分院以被告人王洪斌犯故意殺人罪、非法制造、儲存槍支彈藥罪，向呼倫貝爾盟中級人民法院提起公訴。
呼倫貝爾盟中級人民法院經公開審理查明：
被告人王洪斌于1998年7月19日晚7時許，因懷疑其妻與單位負責人范文剛有不正當兩性關系，打電話將范叫到家中質問。當范文剛否認時，被告人王洪斌便從其家陽臺取出私藏的改制槍支和子彈，返回客廳向范開槍射擊。范文剛被擊中后，王洪斌與返回家中的妻子和聞訊趕來的被害人之妻等人一起將范送往醫院搶救，后王洪斌到公安機關投案。經法醫鑒定，范文剛因開放性顱腦損傷而死亡(槍彈丸所致)。
被告人王洪斌于1988年間，在內蒙古自治區牙克石市伊圖里河鎮購買高壓氣槍一支，改制成能發射小口徑子彈的槍支后，與子彈50發一并儲存。
呼倫貝爾盟中級人民法院認為：被告人王洪斌的行為已構成故意(間接)殺人罪，因其具有自首和搶救被害人的情節，可從輕判處。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第一百二十五條第一款、第六十九條、第六十七條、第五十七條一款、第三十六條和《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規定，于1999年2月12日判決如下：
1.被告人王洪斌犯故意(間接)殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身;犯非法制造、儲存槍支彈藥罪，判處有期徒刑五年，決定執行無期徒刑，剝奪政治權利終身;
2.賠償附帶民事訴訟原告人田慧清經濟損失13，600元。
一審宣判后，被告人王洪斌服判，不上訴。檢察機關以“被告人王洪斌構成直接故意殺人罪，情節惡劣，后果嚴重，應判處死刑”為由，向內蒙古自治區高級人民法院提出抗訴。附帶民事訴訟原告人以“原判賠償數額少，應增加賠償數額”等為由，提出上訴。
內蒙古自治區高級人民法院經審理查明：
1998年7月19日晚7時許，被告人王洪斌因懷疑其妻董玉梅與單位負責人范文剛有不正當兩性關系，打電話將范叫到家中質問。因范文剛否認此事，王洪斌便從陽臺上取出私藏的改制槍支和子彈，返回客廳向范頭部開槍射擊，致范開放性顱腦損傷而死亡。其妻董玉梅回家見狀，打電話將范文剛之妻田慧清等人叫來，王洪斌與趕來的田慧清等人一同將范送往醫院。之后，王洪斌又與他人一同到公安機關，謊稱范文剛系來其家借槍，自己擺弄槍支走火致死。另外，被告人王洪斌于1988年間，在內蒙古自治區牙克石市伊圖里河鎮購買高壓氣槍一支，改制成能發射小口徑子彈的槍支后，與子彈50發一同藏匿家中。
內蒙古自治區高級人民法院認為：原審被告人王洪斌無端猜疑被害人范文剛與其妻有不軌行為，持槍向范要害部位開槍射擊，致其死亡，同時還非法改制、私藏槍支和子彈，并以此作為作案工具，造成嚴重后果，其行為已構成故意殺人罪和非法制造、儲存槍支彈藥罪。且故意殺人犯罪情節特別惡劣，罪行極其嚴重，社會危害性大，應予嚴懲。原審判決對被告人犯非法制造、儲存槍支彈藥罪的量刑和附帶民事判決部分適當。審判程序合法。王洪斌借故持槍向被害人頭部射擊，并致其死亡，其行為顯屬直接故意犯罪;王洪斌作案后，并未及時有效地搶救被害人，而是與事后趕來的被害人之妻等人一同送被害人去醫院，且被害人未經搶救已經死亡;王洪斌雖同他人到公安機關報案，但并未承認被害人的死亡是其所致，在公安機關鑒定被害人槍彈傷不能自己致成后，才被迫承認基本犯罪事實，故不具有自動投案的主觀意愿和實際表現，自首不能成立。因此，原審對王洪斌犯故意殺人罪從輕處罰不當。檢察機關提出的抗訴意見成立，應予支持。鑒于原審已對附帶民事訴訟原告人作了一定的經濟賠償，故其上訴理由不再采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)、(二)項，《最高人民法院關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第二百五十七條第二款《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條(一)項，《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第一百二十五條第一款、第六十九條、第五十七條一款、第三十六條和《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規定，于1999年5月25日判決如下：
1.維持呼倫貝爾盟中級人民法院刑事附帶民事判決中的定罪、附帶民事判決及非法制造、儲存槍支彈藥罪的量刑部分;
2.撤銷呼倫貝爾盟中級人民法院刑事附帶民事判決中對被告人王洪斌故意殺人罪的量刑部分;
3.原審被告人王洪斌犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權利終身;犯非法制造、儲存槍支彈藥罪，判處有期徒刑五年，決定執行死刑，剝奪政治權利終身。
內蒙古自治區高級人民法院依法將此案報請最高人民法院核準。
最高人民法院經復核認為：被告人王洪斌因懷疑被害人范文剛與其妻有不軌行為，持槍向范文剛要害部位開槍射擊，致其死亡，其行為已構成故意殺人罪，且情節惡劣，后果嚴重，應依法懲處;其改制槍支和私藏槍支、子彈的行為，還構成非法制造、儲存槍支彈藥罪，亦應依法懲處。二審法院認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條和《最高人民法院關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第二百八十五條第(一)項的規定，于2000年4月4日裁定如下：核準內蒙古自治區高級人民法院(1999)內刑終字第118號對被告人王洪斌以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權利終身;以非法制造、儲存槍支彈藥罪判處有期徒刑五年，決定執行死刑，剝奪政治權利終身的刑事判決。
二、主要問題
1.被告人王洪斌的行為是直接故意殺人、還是間接故意殺人?
2.被告人王洪斌主動到公安機關的行為是自動投案、還是假報案?
三、裁判理由
(一)被告人王洪斌的行為系直接故意殺人
本案審理中對被告人王洪斌殺人故意的認定上存在兩種不同意見：一種意見認為應認定為直接故意殺人;另一種意見認為應認定為間接故意殺人。
在司法實踐中區分直接故意殺人和間接故意殺人的關鍵是看行為人在實施殺人行為時抱有什么樣的心理態度，亦即其意志因素是什么?對被害人死亡結果的發生是持希望、追求的態度，還是持放任的態度?
從本案來看，被告人王洪斌系在室內近距離向被害人頭部開槍射擊。他明知在這樣近的距離向人頭部開槍射擊，會擊中人的要害部位并致人死亡，仍決意為之。這反映出王洪斌主觀上是追求、希望被害人死亡結果發生的，并非是對可能發生的致人死亡的后果持聽之任之的放任態度。這種主觀意志的確定性與客觀行為和行為結果的一致性，充分說明王洪斌的行為構成直接故意殺人。
(二)被告人王洪斌隨同他人將被害人送往醫院的行為，不屬積極搶救被害人
所謂積極搶救被害人，通常是指行為人實施加害行為后，為避免危害結果的發生，積極主動地采取措施，對被害人進行搶救的行為。司法實踐中，一般將積極搶救被害人作為從輕處罰情節酌定考慮。本案被告人王洪斌雖在案發后隨同他人一道將被害人送往醫院，但其行為被動，態度消極。首先，他開槍殺人之后并未對被害人采取任何搶救措施。待其妻回家后，仍未就近叫人幫忙將被害人送往醫院搶救，而是將住在較遠地方的朋友和被害人妻子叫到現場，這無疑大大拖延了搶救時間，說明王洪斌當時的心態并不是急于將被害人送往醫院搶救，而是急于向人表明被害人不是自己所殺。其次，送被害人去醫院搶救是被害人妻子趕到現場后提出的，并不是被告人王洪斌提出的。王洪斌只是隨同他人一道將被害人送往醫院，其行為是被動的，而不是主動的，其態度是消極的，而不是積極的。因此，其行為不屬積極搶救被害人。
(三)被告人王洪斌去公安機關報案的行為不屬投案自首按照我國刑法第六十七條的規定，投案自首必須具備兩個基本條件：一是自動投案，二是如實供述罪行。所謂自動投案，是指行為人犯罪之后，出于本人意志而向有關機關或個人承認自己實施了犯罪，并自愿置于有關機關或個人的控制之下，等待進一步交代犯罪事實，并最終接受國家的審查和裁判的行為。報假案，編造虛假情況，欺騙司法機關，則不屬于自動投案。所謂如實供述自己的罪行，是指犯罪分子供述的必須是自己的犯罪行為和犯罪事實，而不是與犯罪無關的事實或其他人的犯罪事實。而且，應是按照實際情況徹底供述自己所實施的全部犯罪事實或是如實供述主要犯罪事實。如果在供述過程中推諉罪責，避重就輕，掩蓋真相，企圖減輕罪責，則不能認為是如實供述。
本案被告人王洪斌隨同他人到公安機關，謊稱是被害人玩槍走火致死，其目的是開脫自己，以逃避法律制裁。這是假報案，不是自動投案。在公安機關作了槍痕、槍支鑒定，證實被害人的槍彈傷不能自己形成后，王洪斌才在第三次供述之后開始承認槍殺被害人的犯罪事實。這亦不屬于投案后如實供述自己罪行。鑒于王洪斌系報假案而不是自動投案、且到案后開始階段不如實供述自己罪行，對其不能認定為自首。
綜上，被告人王洪斌持槍殺人、改制槍支并私藏槍支、彈藥的行為，已構成故意殺人罪和非法制造、儲存槍支彈藥罪，且故意殺人情節特別惡劣，無法定從輕情節，應依法懲處。內蒙古自治區高級人民法院二審以故意殺人罪判處被告人王洪斌死刑，剝奪政治權利終身，以非法制造、儲存槍支彈藥罪判處其有期徒刑五年;決定執行死刑，剝奪政治權利終身的判決是正確的。
刑事審判案例1078號 徐勇故意殺人案
【摘要】
酒后作案，準備回家與親屬告別后再去投案，但回家后即醉倒，最終被公安人員抓獲的，能否認定為“確已準備去投案”?
本案中，被告人徐勇作案后回家途中，姐夫劉俊及外甥媳婦陳選洪均打電話勸徐勇自首，徐勇稱先回家與妻子陳紅燕告別再去投案，關于此節相關證人證言及徐勇的供述可相互印證;徐勇回家后因酒性發作，未來得及安排善后即醉倒昏睡，此時劉俊報案并帶領公安人員趕來;公安人員趕到徐勇家時，發現徐勇爛醉如泥，陳紅燕稱本想用三輪車送徐勇去投案，但力氣不夠，公安人員遂將徐勇帶回派出所，徐勇醒酒后即如實供述了犯罪事實。可見，徐勇作案后準備回家與家人告別后再去投案，有準備投案的客觀行為，而且此行為系為投案解除后顧之憂、安排后事，屬于與投案相關的必要行為，徐勇醒來后即如實供述了犯罪事實，其投案意愿是明確的、連續的，以上事實除徐勇的供述外，還得到了其親屬和公安人員證言的印證。故一、二審法院根據已查明的事實、證據認定徐勇的行為屬于“經查實確已準備去投案”，并結合其如實供述罪行，而依法認定為自首，是正確的。
徐勇故意殺人案
一、基本案情
被告人徐勇，男，1982年11月4日出生，農民。2013年9月13日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。
浙江省紹興市人民檢察院以被告人徐勇犯故意殺人罪，向紹興市中級人民法院提起公訴。
被告人徐勇對指控的事實無異議。其辯護人提出，徐勇作案后自首，建議從輕處罰。
紹興市中級人民法院經公開審理查明：2013年9月1日19時許，被告人徐勇與其表兄陳文賢(被害人，歿年34歲)等人在浙江省嵊州市浦口街道東郭村陳文賢家飲酒時，因陳文賢懷疑徐勇此前想偷陳文賢妻子的電瓶車，二人發生爭執并扭打。陳文賢持啤酒瓶擊打徐勇頭部，徐勇遂拔出隨身攜帶的彈簧刀捅刺陳文賢胸、腹部數刀，致其右心房破裂而失血性休克死亡。
另查明：被告人徐勇作案后在親屬的規勸下，表示先回家與妻子告別再去投案，但回家后即醉倒，其親屬主動報案后，協助公安人員將昏睡的徐勇帶至公安機關。次日，徐勇醒酒后即如實供述了犯罪事實。
紹興市中級人民法院認為，被告人徐勇持刀連續捅刺他人要害部位并致人死亡，其行為已構成故意殺人罪。檢察機關指控的罪名成立，應予支持。被害人在本案中有一定過錯，且徐勇犯罪后有投案意思表示并確已準備去投案，歸案后能如實供述罪行，系自首，依法予以從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第六十七條第一款、第五十七條第一款之規定，以故意殺人罪判處被告人徐勇無期徒刑，剝奪政治權利終身。宣判后，被告人徐勇以原判量刑過重為由提出上訴。
浙江省高級人民法院經審理認為，原判認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
酒后作案，準備回家與親屬告別后再去投案，但回家后即醉倒，最終被公安人員抓獲的，能否認定為“確已準備去投案”?
三、裁判理由
本案中，被告人徐勇的親屬報案后，協助公安人員將因醉酒昏睡的徐勇帶至公安機關，徐勇醒來后即如實供述了自己的犯罪事實，故能否認定為自首，關鍵在于其是否構成“自動投案”。根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條的規定，自動投案除主動、直接向司法機關投案這種典型形式外，還包括“經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲”等情形。該規定將各種雖然不完全具備典型自動投案特征，但同樣體現了投案主動性和自愿性的投案形式規定為自動投案，有利于鼓勵犯罪分子悔過自新，有利于偵查機關及時破案，有效節約司法資源，符合刑法設立自首制度的宗旨。但在司法實踐中，對于“確已準備去投案”如何認定，往往存在一定難度。主要原因在于，與被告人在投案途中被抓獲等情形不同，“準備去投案”的被告人雖然有投案意愿，但僅僅實施了準備投案行為、尚未來得及投案即被抓獲，此時必須通過其準備行為來判斷是否確有投案意愿。
我們認為，對這種“準備投案”的認定，應當強調的不僅僅是被告人的心理活動，更重要的是已經為投案實施了一定的準備活動，客觀行為已經能夠清楚地反映準備投案的主觀心態。具體而言，可以從以下幾個方面認定被告人是否“確已準備去投案”：
(一)必須有準備投案的客觀行為
正如僅有犯意表示不構成犯罪一樣，準備投案不能僅僅是被告人的一種純粹的心理活動或者單純的意思表示。原因在于，主觀意愿如果沒有外化為客觀行為，并不具有法律意義，不僅如此，由于缺乏客觀行為，司法機關對于被告人的心理活動也無從查證。這就要求，被告人必須在投案意愿的支配下，為投案實施了一定的準備行為，并且有客觀的事實、證據來加以證明。例如，被告人已向他人表示將要投案，但在時間和條件允許的情況下，卻一直沒有任何為投案做準備的行為，這種情形就不能認定為準備投案。
(二)準備行為必須是與投案相關的必要行為
被告人作案后總會實施一系列活動，有的被告人歸案后則辯稱這些活動是為投案做準備。在這種情況下，就需要準確界定準備行為的范圍。從司法實踐來看，可以歸入投案準備的行為主要有兩類：一是為投案準備工具、創造條件的情形，如了解投案對象和場所路線，為投案準備交通工具、生活用具，請求父母、親友陪同投案，正在書寫供詞準備帶去投案，因受傷等原因正在尋找他人代為投案，等等;二是為投案解除后顧之憂、安排后事的情形，如投案前與親友告別，交代債權債務，安排贍養老人、撫養子女事宜，等等。一般來說，以上情形都可以認定為是與投案相關的必要行為。反之，對那些與投案并無直接關系亦非必要的情形，則不能認定為準備投案。如被告人歸案后辯稱.歸案前正在四處查找同案犯下落，準備找到之后帶著立功線索投案的，即便該辯解有其他證據支持，但由于此情形并非投案的必要準備行為，在投案時間上也不可預期，故一般不能認定為準備投案。
(三)準備行為必須能夠清楚地反映投案意愿
即便準備行為是與投案相關的必要行為，也要對是否能夠清楚地反映出被告人的投案意愿進行審查。有的準備行為能夠較為明顯地反映出被告人的投案意愿，如請求親友陪同投案，但也有一些準備行為具有雙重性質，如準備交通工具、與家人告別，既可能是為投案創造條件或者解除后顧之憂，也可能是為潛逃做準備。對這種情形，如果僅有被告人供述，缺乏其他證據有力印證的，由于所謂的準備行為并不能清楚地反映出投案意愿，一般就不能認定為準備投案。
(四)投案意愿必須具有連續性
準備投案的情形之所以能認定為自動投案，是因為被告人確實在投案意愿的支配下實施了準備投案的行為，只是由于被公安機關及時抓獲等意志以外的原因，才未能進一步實施投案行為。易言之，如果沒有客觀因素介入，被告人將會最終實際投案。這就要求，被告人的投案意愿必須具有連續性，產生投案意愿、準備投案之后又改變初衷的，或者猶豫不決的，一般不能認定為準備投案。例如，被告人在原籍地作案后外逃，在親屬的勸說下準備投案而返回原籍地，但返回后一個月一直未去投案，后被公安機關抓獲，被告人辯稱準備投案，其親屬也能證明說服被告人返回原籍地準備投案的過程。但是，所謂的“準備投案”竟然準備了一個月，這說明其投案意愿發生了變化。實際上，從客觀行為看，被告人返回原籍地時確實是準備投案，但之后又放棄了投案意愿，所以不能認定為準備投案。又如，被告人確實是在準備投案途中被公安人員抓獲，但在訊問時未能及時、如實供述犯罪事實，在多次訊問后才如實供述的，或者在抓捕時拒捕、逃跑的，都說明其投案意愿存在反復，一般也不能認定為準備投案。
(五)準備投案必須有相應的證據加以證明
對前述四個方面的審查認定，都離不開相應的證據。根據《解釋》的規定，構成“準備投案”，必須要求“經查實確已準備去投案”，這里就存在一個證明標準的問題。對準備投案的證明標準當然不能要求過高，不能以“事實清楚，證據確實、充分”的定罪標準來衡量，但也不能動輒以有利于被告人為由，對其辯解在既無法查實也無法排除的情況下一概采信。因為《解釋》強調，必須是“經查實確已準備去投案”，一方面要求“經查實”，另一方面要求被告人“確已”準備投案。對此，可以從被告人準備投案行為的客觀表現、歸案后供述的主動性和及時性、相關證人對被告人歸案前言行的證言等方面進行綜合審查判斷。一般來說，被告人辯稱準備投案，卻提不出相應的證據線索，司法機關經查證也未發現確能證明其已為投案做準備的證據的，不能認定為準備投案。在有被告人供述及相關證人證言等證據證明被告人準備投案的情形下，必須認真審查言詞證據的客觀性、真實性、關聯性，如分析供述與證言的印證關系、有無矛盾之處、供述與證言是否穩定、證言的制作時間、證人與被告人的親疏利害關系，同時將言詞證據與其他證據進行比對，審慎作出判斷。
本案中，被告人徐勇作案后回家途中，姐夫劉俊及外甥媳婦陳選洪均打電話勸徐勇自首，徐勇稱先回家與妻子陳紅燕告別再去投案，關于此節相關證人證言及徐勇的供述可相互印證;徐勇回家后因酒性發作，未來得及安排善后即醉倒昏睡，此時劉俊報案并帶領公安人員趕來;公安人員趕到徐勇家時，發現徐勇爛醉如泥，陳紅燕稱本想用三輪車送徐勇去投案，但力氣不夠，公安人員遂將徐勇帶回派出所，徐勇醒酒后即如實供述了犯罪事實。可見，徐勇作案后準備回家與家人告別后再去投案，有準備投案的客觀行為，而且此行為系為投案解除后顧之憂、安排后事，屬于與投案相關的必要行為，徐勇醒來后即如實供述了犯罪事實，其投案意愿是明確的、連續的，以上事實除徐勇的供述外，還得到了其親屬和公安人員證言的印證。故一、二審法院根據已查明的事實、證據認定徐勇的行為屬于“經查實確已準備去投案”，并結合其如實供述罪行，而依法認定為自首，是正確的。
犯罪線索被掌握后通知到案的不屬于自動投案(2013)川刑終字第681號
【裁判要旨】在辦案機關已掌握具體犯罪線索的情況下，犯罪嫌疑人接到辦案機關電話通知后到案的，不屬于自動投案，不能認定為自首，僅屬于坦白。
經電話通知傳喚到案認定自動投案的條件(2013)浙刑三終字第133號
【裁判要旨】自動投案的本質是犯罪嫌疑人在具有人身自由的狀態下,自愿、主動將自己置于司法機關控制之下,并進一步接受法律審查與制裁。對于經電話通知、傳喚到案的行為能否認定為自動投案,不應一概而論,而應以自動投案的本質條件為標準進行具體分析。
職務犯罪自首的認定(2015)佛中法刑二終字第405號
【裁判要旨】職務犯罪中,被告人在檢察院立案后經電話通知,主動前往辦案單位接受調查并如實交代了犯罪事實,是自首,依法可以減輕處罰。
攜帶毒品被盤問后主動交代不成立自首(2015)浙刑三終字第171號
【裁判要旨】被告人隨身攜帶毒品運輸,遇治安檢查時因神色緊張被盤問后主動交代。由于其隨身攜帶了能夠直接指向犯罪的毒品,在被盤查的情況下交代,不能認為具有歸案的主動性,不應認定為自首。
網絡IP地址被鎖定情形下行為人自首的判斷(2016)滬01刑終54號
【裁判要旨】偵查人員通過鎖定網絡IP地址后找到被告人進行調查,被告人便如實供述其犯罪事實的,盡管被告人不具有自動投案的典型性,但正是由于被告人的如實供述,才在其本人和犯罪行為之間建立起一種必然的關聯性,能夠體現犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性,并最大限度地鼓勵他人投案和縮減司法成本,完全符合自首的設立目的及其旨趣,應當認定為自首。
取保候審期間潛逃后又投案并如實供述罪行應認定自首(2012)濟刑一終字第95號訴
【裁判要旨】對犯罪嫌疑人在取保候審期間潛逃,后又投案,并如實供述自己的犯罪事實的行為,從自首的實質要件及立法宗旨考量,并遵循有利于被告人的原則,應當認定自首。
緩刑考驗期內再次盜竊應減半適用數額較大標準(2014)吳江刑二初字第00662號
【裁判要旨】被告人因犯盜竊罪被判處有期徒刑緩刑,在緩刑考驗期內再次實施盜竊,金額達到數額較大標準的50%以上的,構成盜竊罪。因其在緩刑考驗期內犯新罪,應撤銷緩刑,數罪并罰。被告人隱瞞影響其定罪量刑的犯罪前科,不應認定為如實供述自己的罪行。
醉駕型危險駕駛犯罪自首的審查與認定(2015)臺黃刑初字第210號
【裁判要旨】不管是設卡查獲還是因發生事故報警被查獲的醉駕型危險駕駛犯罪,只要行為人主動將自己置于司法機關的控制之下,并向司法機關如實供述自己的犯罪事實,均應認定自首。
現場等待型自首的認定標準(2015)一中刑終字第1393號
【裁判要旨】最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的意見》第1條規定了現場等待型自首的條件,即“明知他人報案而在現場等候,抓捕時無拒捕行為,供認犯罪事實的,應當視為自動投案”。對于實踐中現場等待型自首的準確認定,應從自首制度是犯罪嫌疑人犯罪后主動將自己交付國家追訴,從而使犯罪得以及時偵破和審判的本質出發,從主客觀兩個方面對犯罪嫌疑人是否具有將自己交付國家追訴的主動性和自愿性進行審查。
如實供述主要犯罪事實的認定(2015)寧刑二終字第122號
【裁判要旨】被告人多次實施盜竊行為,其中既有既遂的情形,也有未遂的情形。被告人自動投案后,僅供述未遂部分的犯罪事實,沒有供述既遂部分的犯罪事實,應結合具體的情節來認定被告人是否供述了主要犯罪事實。
形跡可疑被盤查后如實交代犯罪事實屬自動投案(2014)渝五中法刑終字第378號
【裁判要旨】被告人駕乘盜得的正三輪摩托車,因形跡可疑被巡邏民警盤查,如實交代其盜竊犯罪事實,屬于最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中規定的自動投案。
現場等候型自首的審查與認定(2013)豫法刑四終字第122號
【裁判要旨】認定被告人明知他人報警而在現場等候而構成自首時,主觀上被告人必須是明知他人報警而自愿將自己置于司法機關控制之下,客觀上被告人必須是能夠逃離現場而沒有逃離。對被告人的這種主觀心理狀態可以通過推定的方法加以認定。
發回重審不加刑原則的理解與適用(2013)茂中法刑一重字第3號
【裁判要旨】在發回重審案件中,原審法院發現原一審判決認定被告人有自首、立功情節錯誤,對被告人予以減輕處罰不當時,由于自首、立功情節不屬于新的犯罪事實,雖然重審對被告人減輕處罰沒有刑法依據,但根據刑事訴訟法第二百二十六條第一款的規定,原審法院不得加重被告人的刑罰,可直接引用該條款作出判決。
服刑期間供述未被掌握的同種余罪刑滿釋放后被查實并追究應認定自首(2012)普少刑初字第77號
【裁判要旨】服刑期間如實供述未被掌握的同種余罪,刑滿釋放后被查實且被追究的,因行為人已是自由公民,供述在查實之前,應判定為主動供述,依法應當成立自首。
內幕交易案中對購買股票原因的辯解不影響自首的認定(2013)滬高刑終字第28號
【裁判要旨】內幕交易犯罪案件中,如果被告人在實施犯罪行為后主動向證券監管部門反映有關情況,如實供述本人職業、身份、所了解的內幕信息、所交易涉案股票的種類、數量等情況,在刑事立案后亦能如實供述主要犯罪事實的,可認定被告人具有自首情節。被告人的涉案股票交易行為與知悉內幕信息之間的關聯性屬于司法認定范圍,被告人對購買股票原因的辯解屬于性質辯解,不影響對其自首的認定。
先委托他人報警后實施犯罪并在現場等候不構成自首(2012)浙甬刑二終字第433號
【裁判要旨】被告人在委托他人報警后實施犯罪并在現場等候民警,應結合被告人投案的主動性、自愿性,以及歸案后的供述是否屬于如實供述自己的犯罪事實,綜合認定自首情節。
如何認定犯罪嫌疑人確已準備投案(2009)刑四復36938678號
【裁判要旨】除了主動、直接向司法機關投案外，犯罪嫌疑人具有“經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的”情形的，也應當視為自動投案。 對犯罪嫌疑人“確已準備去投案，或者正在投案途中”的認定應當根據主客觀相統一原則，以其實施的活動如被捕獲時是否反抗、是否準備外逃、有無在第一時間如實供述犯罪等為基礎，綜合考慮事前、事中以及事后的各種行為表現進行整體判斷。對那些僅有投案想法的純心理活動，客觀上無任何投案行為或意思表示的犯罪嫌疑人不能認定為自動投案。 本案被告人沒有準備投案自首的主觀動機和意思表示，被公安機關捕獲時拒不交代犯罪，其行為不構成自首。
國企改制中雙重身份及職務犯罪自首的認定(2011)靜刑重字第1號
【裁判要旨】國有企業中的國家工作人員在公司改制后的企業中擔任管理人員并持股的,雖然在形式上其職務的任免系新公司董事會的決議并在改制后的企業領取勞動報酬,但從其受國有企業委托參與改制事宜、所任職務仍需國有企業黨委批復、干部人事關系仍由國有企業黨委管理等因素看,其實質上仍系國家工作人員。同時,在紀委已經掌握犯罪嫌疑人部分犯罪事實并主動找其談話的情況下,嫌疑人交代全部犯罪事實的,不構成自首。
可疑人員被扭送歸案不應認定為自首(2011)蘇刑三復字第0040號
【裁判要旨】在審查是否構成一般自首過程中,行為人是否具有投案的主動性是考察的關鍵結點之一。這也是從本質特征上對自首進行把握和判斷,而對司法機關掌握罪行程度的審查,僅是在兩種被動歸案的法定情形中對投案主動性的補充考察。
主動報警后又犯罪能否認定自首(2008)刑三復93869722號
【裁判要旨】被告人在犯罪后主動投案,但在投案后、被公安抓獲前又繼續實施犯罪的,應當審理前罪、后罪之間的聯系以及被告人投案的主動性、自愿性,依法做出被告人是否對前罪構成自首的判斷。
公職人員利用工作之便索取他人財物構成詐騙罪(2011)江法刑初字第00639號
【裁判要旨】利用職務之便與利用工作之便是兩個不同的范疇,擁有職務之便的公職人員利用工作之便索取他人財物的行為不屬于受賄;即便公職人員利用職務之便為他人謀取利益,若謀利內容與他人的請托事項不具有基本對應性,其行為屬于詐騙而非受賄;自首的成立應當具備犯罪以后自動投案和如實供述自己的罪行兩大要件,被抓獲時正好身在司法機關不屬犯罪以后自動投案。
上線毒販提供與下線毒販的販毒聯絡方式不構成立功(2010)湘高法刑一終字第218號
【裁判要旨】上線毒販提供與下線毒販的販毒聯絡方式、藏匿地址,屬于其應當供述的內容,公安機關據此抓捕下線毒犯的,不應認定其協助抓捕其他犯罪嫌疑人而具有立功表現,其行為只具有構成自首而非立功的空間。對對合犯自首的認定,同樣應當參照共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人的自首認定,即對合犯除如實供述自己的罪行,還應供述互為實施犯罪的對方,才能認定為自首。
取保候審期間犯罪的自首情節之認定(2011)湛中法刑三終字第102號
【裁判要旨】行為人因涉嫌搶劫被取保候審。取保候審期間，行為人再次搶劫，后因行跡可疑被盤問，行為人主動向偵查機關供認了第二次搶劫犯罪事實。雖然行為人主動供認的搶劫事實與第一次搶劫屬同一類犯罪，但基于其取保候審時該犯罪事實尚未發生，行為人構成自首。
利用職務便利收受節日禮金構成受賄罪(2009)昭中刑二終第140號
【裁判要旨】行賄人在國家工作人員任職期間，利用其職務形成的便利爭件而送禮金希望得到關照，受賄人在明知的情況下仍非法收受行賄人財物，客觀上形成了以權換利的關系，符合受賄罪的特征，構成受賄罪。被采限強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的不以自首論。
送親歸案情形下自動投案的認定(2010)刑五復67631774號
【裁判要旨】自動投案是認定自首的前提,犯罪嫌疑人作案后能否自動投案,對于是否構成自首至關重要。投案必須基于犯罪嫌疑人本人的意志并自愿向有關機關或個人認罪。送親歸案情況下,親友應明知犯罪嫌疑人實施了犯罪行為,進而使之歸案。
如實交待主要犯罪事實與自首的準確認定(2009)刑二復93572144號
【裁判要旨】根據刑法第六十七條第一款的規定，如實供述自己的罪行，是成立自首的必要條件。1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第(2)項規定，如實供述自己的罪行，是指如實交待自己的主要犯罪事實;犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首。司法實踐中，主要犯罪事實應是指對行為性質有決定意義以及對量刑有重大影響的事實、情節。如實供述殺人罪行后，又翻供稱被害人先實施嚴重傷害行為的，不能認定為自首。
明知已報警而滯留現場等候抓捕應認定自首(2010)錫刑初字第63號
【裁判要旨】被告人明知同案犯已報警而滯留現場等候公安機關抓捕的行為，表明其具有投案的主觀意愿，其對同案犯報警行為的默認、放棄逃跑的不作為以及滯留現場等候抓捕的積極選擇即是其投案的客觀行為，構成自動投案。被告人到案后又如實供述犯罪事實的，可以認定自首。
脫保后主動投案交代余罪應認定自首(2011)浙甬刑二終字第209號
【裁判要旨】行為人因步嫌犯罪被取保候審，期間又被公安機關發現還有余罪，在被公安機關傳咦后拒不到案并逃跑，后主動投案并如實供述余罪，就余罪應當認定為自首。
如實供述自己罪行的內容要件及時限節點(2010)滬一中刑終字第1042號
【裁判要旨】一般自首的成立要件有兩個，即自動投案和如實供述自己的罪行。其中，如實供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人如實交代自己的主要犯罪事實;而所謂主要犯罪事實，是指對行為人定罪童刑產生影響的犯罪事實和犯罪情節。投案人如實供述的時限節點不能一概而論，對于投案人自動投案后未如實供述自己犯罪事實的，其如實供述的時限節點在司法機關掌握其主要犯罪事實之前;對于自動投案后如實供述自己罪行又翻供的，其如實供述的時限節點在一審判決前。
因合理懷疑被帶至公安機關盤問后供述不成立自首(2011)刑一復19239823號
【裁判要旨】盤問是公安機關對有違法犯罪嫌疑的人員進行的盤查和詢問,是公安民警在履行追捕逃犯、刑事偵查、治安巡邏、安全保衛、現場調查等職責時常見的職務行為。盡管司法解釋規定,“罪行未被有關部門、司法機關發覺,僅因形跡可疑被盤問、教育后,主動交代了犯罪事實的,應當視為自動投案。”但這并不意味著只要是犯罪嫌疑人被公安機關盤問后主動交代的就一定屬于自動投案。事實上,在犯罪嫌疑人因合理懷疑而被帶至公安機關進行有針對性的盤問時,犯罪嫌疑人到案就具有了無可爭辯的被動性,而其在已經難以脫離公安機關有效控制的情況下供述的,由于缺乏自動投案的要件,故不能成立自首。
潛逃境外后自愿接受遣返應認定自首(2009)高刑終字第368號
【裁判要旨】當前,犯罪分子攜款潛逃境外是 我國司法機關打擊犯罪的一大難題,而加拿大往往是這些潛逃人員的首選之地。中加之間沒有引渡條約,所以目前還無法使用引渡的辦法將逃犯緝拿歸案。本案被告 人正是在犯罪后逃跑,在被追捕過程中主動放棄利用加拿大司法程序滯留不歸的機會,自愿接受遣返,其在主觀上具備了自動投案的自動性和自愿性。其自愿接受遣 返的行為直接有效地中止了司法機關的追逃行動,實現了歸案接受審判的結果。所以,無論是主觀上還是客觀上,被告人自愿接受遣返的行為都符合法律關于自首規 定的精神和實質,應當視為自動投案。
勞動教養期間主動交代犯罪事實的性質(2009)盧刑初字第168號
【裁判要旨】勞動教養期間主動交代公安機關尚未掌握的犯罪事實，應該認定為自首。
投案之后逃避審判不應認定自首(2009)廈刑終字第363號
【裁判要旨】行為人能主動投案并如實供述自己的罪行，本已具備一定的悔罪表現，但其在原判審理期間違反取保候審規定擅自離開住所脫逃以逃避國家法律的追究，其行為已有違自首的本質，不符合自首的條件。雖之后其主動到公安機關報到，但其系在取保候審期間脫逃，其自動歸案的行為可視為對其脫逃行為的悔改表現，不屬自首。
將受賄辯解為借款不構成自首(2010)滬二中刑初字第30號
【裁判要旨】如實供述自己的罪行要求被告人真實、完整地交代自己的主要犯罪事實。將受賄事實辯解為借款，已不僅僅是對行為性質的辯解，而是歪曲了事實，不能認定為如實交代主要犯罪事實。
虛構同案犯的行為不構成自首(2009)渝一中法刑終字第268號
【裁判要旨】僅一人作案，但被告人出于其他目的而供述有同案犯參與，即使被告人供述的案件屬實，也屬于公安機關還未掌握的本人其他犯罪行為，仍不構成自首。
直接負責的主管人員自首與單位自首的認定(2010)寧刑二初字第19號
【裁判要旨】犯罪嫌疑人在司法機關電話通知后到達指定地點,并主動交代犯罪事實的,應認定自首;在單位犯罪中,直接負責的主管人員的自首并不必然構成單位自首,只有基于單位意志的自首行為,才能認定為單位自首;對外國籍罪犯適用緩刑,在充分考慮犯罪事實和量刑情節的基礎上,應當特別關注緩刑執行條件以及適用緩刑的效果。
從胡斌案談交通肇事案件中的自首認定及量刑(2009)杭西刑初字第337號
【裁判要旨】一、行為人交通肇事后及時報警并在現場等候的行為不構成自首。 二、對交通肇事的被告人量刑時，即使被告人方已積極進行民事賠償又自愿做出了補償，但具有在人行橫道上肇事等多個從重情節并造成惡劣社會影響的，不予從輕處罰。
《刑事審判參考》第151號案例 陳德福走私普通貨物案
【摘要】
單位能否成為自首主體?
既然自首是指“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行”，自首的主體當然就只能是指實施犯罪的主體。根據刑法規定，犯罪的主體既包括自然人，也包括法人等單位。犯罪單位既然可以成為犯罪主體，當然也應當能夠成為自首的主體。
陳德福走私普通貨物案
一、基本案情
廈門市檢察院以被告單位廈門鷺京海臺輪物資供應有限公司、被告人陳德福、王建社犯走私普通貨物罪，法院提起公訴。
法院經公開審理查明：1998年1月，被告單位獲準在同安劉五店經營對臺輪供應0#保稅柴油業務。被告單位總經理陳德福認為，廈門地區存在著走私柴油的情況，如果公司按照正常經營，無法對臺輪進行供油，公司的業務也無法開展下去。為了牟取非法利益，陳與王商議采用少供多報的方法走私柴油。同年2月至4月間，由王負責與臺輪聯系，在臺輪來加油時與臺輪船長事先串通好，以給其一定的費用為餌，讓臺輪船長同意在王制作的少供油多填報數量的《供油憑證》上簽名蓋章。在臺輪船長同意后，王按談妥的加油數制作《臺輪加油申請表》向海關申報批準加油。之后，王建社又制作了有臺輪船長簽名蓋章的多報油數的虛假《供油憑證》，并以虛假的《臺輪加油申請表》和《0口油憑證》于同年2月至5月間向廈門海關核銷0#保稅柴油13958噸，其中，虛報供油數8022噸。同時，王將每次虛報的供油數報告給陳，陳于同年2月至11月間將向海關多核銷未供臺輪的0#保稅柴油8022噸分別銷售給航安石化公司、海澳石油公司及吳廣西等人，偷逃應繳稅額3847092.88元。被告單位用所得款購買了一部帕杰羅V33型三菱吉普車(車牌號閩--69717)借給海關工作人員使用，其余款項用于公司的其他開支。
偵查機關于1999年10月17日在偵查廈門華航石油公司走。私案時，發現與其相鄰的被告單位也經營保稅柴油業務，且亦有司疑跡象，遂于1999年10月19日對被告單位進行了調查。陳在接受調查時主動交代了司法機關尚未掌握的被告單位及其本人和王采用少供多報的手段走私0#保稅柴油的犯罪事實。經偵查機關查證，陳交代的內容屬實。
案發后，偵查機關扣押了被告單位1429258.25元、美元44309元、帕杰羅V33型三菱吉普車一輛，扣押航安石化公司參與銷售走私柴油的非法所得款人民幣30000元。
法院認為，被告單位，為牟取非法利益，采取少供油多核銷的手段，逃避海關監管，將虛假核銷未供臺輪的0轉保稅柴油8022噸擅自在境內銷售，偷逃應繳稅額3847092.88元，其行為已構成走私普通貨物罪，情節特別嚴重，依法應從重處罰。陳在接受調查時主動交代偵查機關尚未掌握的被告單位走私犯罪的事實，陳是被告單位的主要決策者，其主動交代被告單位犯罪的行為代表了被告單位的意志，系被告單位行為。且該行為符合《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，屬于單位自首。因此，對被告單位可依法減輕處罰。陳系被告單位直接負責的主管人員，王是被告單位的直接責任人員，兩被告人的行為亦均已構成走私普通貨物罪，情節特別嚴重。鑒于陳在接受調查時能如實供述司法機關尚未掌握的走私犯罪事實，具有自首情節，且有一定的悔罪表現;王受被告單位領導指使參與實施走私犯罪，在走私犯罪中起次要作用，系從犯，因此，對兩被告人均可依法予以減輕處罰。依照《刑法》第30條、第31條、第154條第(一)項、第153條第二款、第67條第一款、第27條、第72條第一款和第64條的規定，判決如下：
1.被告單位廈門鷺京海臺輪物資供應有限公司犯走私普通貨物罪，判處罰金一百萬元;
2.被告人陳德福犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年;
3.被告人王建社犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年;
4.扣押于廈門海關走私犯罪偵查分局的被告單位廈門鷺京海臺輪物資有限公司走私犯罪非法所得款人民幣一百萬元、贓車一部予以沒收，上繳國庫。一審宣判后，被告單位及上述兩名被告人均未上訴，檢察機關也未提出抗訴，判決已發生法律效力。
二、主要問題
1.單位能否成為自首主體?
2.單位自首如何認定?
3.單位自首如何處罰?
三、裁判理由
(一)單位可以成為自首的主體
單位犯罪中是否存在自首，犯罪單位自首的構成條件是否有別于自然人犯罪的自首以及單位犯罪自首的法律后果如何，目前，刑法和現有的司法解釋尚未做出明確的規定。《刑法》第六十七條規定：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”從該條所使用的“犯罪分子”、“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯”等表述來看，似乎表明立法者僅將犯罪的自然人作為自首的主體，未將犯罪單位作為自首的主體。因此，有人主張犯罪單位不能成為自首的主體。我們認為，這一理解并不準確。因為，既然自首是指“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行”，自首的主體當然就只能是指實施犯罪的主體。根據刑法規定，犯罪的主體既包括自然人，也包括法人等單位。犯罪單位既然可以成為犯罪主體，當然也應當能夠成為自首的主體。只不過，如同單位犯罪是單位意志支配下由單位成員實施的一樣，單位自首也必須體現單位的意志并由單位成員具體實施。因此，自首作為一項總則性的規定與制度，同樣應當適用于犯罪單位。
(二)單位自首的認定
單位犯罪與單位內部的自然人犯罪的區別在于：前者是基于單位意志支配下的單位行為，而后者則是基于個人意志支配下的個人行為。同理，犯罪單位的自首區別于單位內部自然人的自首亦是如此。因此，認定犯罪單位的自首，關鍵是看該自首行為是否出于犯罪單位的意志以及投案人是否代表犯罪單位。換言之，犯罪單位自首的成立須滿足以下條件：
1.主動投案，即犯罪單位在犯罪之后、歸案之前，主動向有關機關投案。由于犯罪單位本身無法投案，因此，犯罪單位主動投案只能由代表單位的自然人進行。
2.主動投案的行為必須出于犯罪單位的意志。所謂單位意志，既可以是經犯罪單位集體研究作出的決定，也可以是由能夠代表單位意志的負責人作出的決定。這是單位自首區別于自然人自首的一個重要特征。
3.如實供述罪行。代表犯罪單位主動投案的被委派人或能夠代表單位意志的負責人必須將單位所實施的全部罪行如實交代，而不是僅交代部分罪行或單位犯罪中具體實施犯罪的自然人自身的罪行。此外，如果犯罪單位尚未來得及形成一致意見，能夠代表單位意志的負責人在接受有關機關的調查、詢問，或者因他罪被采取強制措施后，如實交代司法機關尚未掌握的單位犯罪事實的，也應認定為單位自首。
單位犯罪的情況比較復雜，有的案件是單位集體研究決定實施的，有的案件是由能夠代表單位意志的直接負責的主管人員(如法定代表人、單位的主要負責人)個人決定實施的，有的案件單位直接負責的主管人員直接參與了單位犯罪活動，而有的案件單位直接負責的主管人員并沒有直接參與單位犯罪活動，甚至毫不知情，單位犯罪活動是由其下屬具體負責某方面工作的人員糾集在一起，背著單位直接負責的主管人員進行的，此外，由于單位犯罪是由自然人實施的，單位自首也是由自然人進行的，因此，在認定單位自首的同時，又必然涉及到參與單位犯罪的自然人的自首認定問題。單位犯罪情況的復雜性，決定了犯罪單位自首以及參與單位犯罪的自然人自首認定的復雜性。因此，在認定犯罪單位自首以及參與單位犯罪的自然人自首時應具體案件具體分析：
1.單位犯罪是經由集體研究決定實施的，犯罪單位又經由集體研究決定由能夠代表單位意志的直接負責的主管人員自動投案并如實交代單位所實施的全部罪行的，或者單位經集體決定委派其他自然人去投案并如實交代單位所實施的全部罪行的，應認定單位的自首。在犯罪單位集體研究決定自首的情況下，所有參與單位犯罪的自然人，只要能認同單位自首意志，隨時接受調查并如實交代個人參與單位犯罪事實的，均可同時認定為個人自首。
2.單位犯罪事先未經集體研究決定，而是由能夠代表單位意志的直接負責的主管人員自行以單位名義決定實施，犯罪所得歸單位的，能夠代表單位意志的直接負責的主管人員自行決定自動投案，如實供述單位犯罪以及其個人全部犯罪事實的，應認定為單位自首和其個人自首。由于該直接負責的主管人員的自行自首，雖可以代表單位意志以及其個人意志，但并不能代表所有參與單位犯罪的自然人的意志，所以其他參與單位犯罪的人如沒有主動投案并如實交代自己罪行的人，則不能認定他們的個人自首。
3.單位犯罪是由單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員共同實施的，其他直接責任人員中有人自行主動投案并如實交待單位犯罪及其個人參與單位犯罪事實的，單位直接負責的主管人員和其他的直接責任人員未自動投案的，由于投案人的投案行為不能代表單位意志，僅系個人意志，因此，只認定自動投案并如實交待自己罪行的直接責任人員的自首，不能認定單位自首和其他參與單位犯罪決策和實施人的個人自首。同樣，不具有代表單位意志身份的或未參與單位犯罪的單位內部人舉報單位犯罪的，也不能認定單位自首。
在本案中，被告單位廈門鷺京海公司犯有單位走私普通貨物罪行。該罪行是由能夠代表被告單位廈門鷺京海公司意志的負責人即公司總經理陳德福直接決定并伙同內部人王建社共同實施的。作為被告單位總經理的陳德福在接受調查時主動交代了司法機關尚未掌握的鷺京海公司及其自己和王建社的犯罪事實。陳德福作為被告單位的直接主管人員，是被告單位實施犯罪的主要決策者，其在司法機關未掌握該單位及其本人罪行的情況下，如實交代鷺京海公司及其自己和王建社的犯罪事實的行為，既表現為個人自首的意志和行為，也應視為單位自首的意志和行為，因此，在認定陳德福個人成立自首的同時，也應認定被告單位成立自首。
(三)單位自首的處罰原則
《刑法》第六十七條規定：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的可以免除處罰。”認定單位自首成立后，如何對犯罪單位適用自首的這一規定呢?我們認為，由于刑法對單位犯罪的刑罰，只設置了單一的不確定的罰金刑作為法定刑，而非像自然人犯罪的刑罰規定有不同的法定刑，因此，對構成自首的犯罪單位，在決定其應處的罰金刑時，不存在在法定刑以下如何減輕處罰的問題，一般可根據案件的具體情節判處較輕的罰金刑。
《刑事審判參考》第172號案例 劉某訴江某故意傷害案
【摘要】
自訴案件中的自首情節如何認定?
“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”。其核心是行為人實施犯罪行為后自動將自己置于司法機關的控制之下，并承擔相應的法律后果。如果江某到案后故意隱瞞了對自己不利的事實，則其僅是放火案的報案人，當然不能認定為自動投案。但是，在故意傷害案中，江某屬于被告人。在江某到公安機關如實陳述案件事實之前，其故意傷害的犯罪事實并沒有被司法機關所掌握，到案后亦沒有隱瞞對自己不利的行為，也沒有在認識到自己的行為構成犯罪后改變供述，或者逃避審查和裁判。至于江某沒有認識到自己的故意傷害行為構成犯罪，屬于對案件事實性質的認識錯誤，只要其沒有逃避審查和裁判，不影響自首的成立。因此，江某在到公安機關陳述案件事實時，既是放火案的報案人，又是故意傷害案的投案人。與正當防衛致人死傷后自己到司法機關投案，如實陳述案件過程并無兩樣。故對江某的行為應當認定為自首。
劉某訴江某故意傷害案
一、基本案情
自訴人劉某，男，1972年2月28日出生，小學文化，農民。被告人江某，男，1972年1月20日出生，初中文化，駕駛員。自訴人劉某以被告人江某犯故意傷害罪，向某縣人民法院提出控訴，并要求被告人江某賠償經濟損失。
自訴人劉某訴稱：2001年1月10日凌晨，聽到外面有動靜就出來察看，發現江某家門口著火，就向江某家趕去。在途中，從對面過來一人用手電筒照我，說是我放的火(聽聲音是江某)，并用手電筒打我的頭部，致我輕傷。因治傷支付醫療費800元，誤工1個月。要求追究被告人江某的刑事責任，并賠償醫療費800元、誤工費600元和精神損失費2000元，共計3400元。
被告人江某對自訴人劉某的指控和訴訟請求未提出異議。其辯護人提出：江某認罪態度較好，并積極賠償了自訴人的經濟損失;江某具有自首情節，且犯罪情節輕微，要求免予刑事處罰;自訴人劉某要求賠償精神損失沒有法律依據。
某縣人民法院經公開審理查明：
2001年1月10日凌晨3時許，江某發現自己家門前的草垛著火，隨手抓起床頭的手電筒趕往現場。黑暗中撞見1人即劉某，
江某認為是放火者，遂用手電筒擊打劉某的頭部，致劉某右額部裂傷，并將劉某扭送當地公安機關報案。經公安機關查證，劉某不是放火者。
劉某的頭部傷經鑒定屬輕傷，劉某因治療支付了醫療費800元，誤工1個月。在本案審理過程中，江某主動支付賠償款1000元。
某縣人民法院認為：被告人江某故意非法損害他人身體健康，致人輕傷，其行為已構成故意傷害罪。自訴人劉某指控被告人江某犯故意傷害罪的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立。被告人江某的辯護人提出“江某具有自首情節，且犯罪情節輕微，要求免予刑事處罰”的辯護意見，經查，被告人江某雖在報案過程中向公安人員陳述了其用手電筒砸傷劉某的事實，但他當時的身份是報案人和財產損失的受害者，而不是去投案的，其行為不具有自動投案的條件，不能成立自首，故辯護人的此點辯護意見不予采納。被告人江某在庭審中認罪態度較好，且在開庭前已主動支付賠償款，有認罪悔罪表現，可酌情從輕處罰，辯護人關于“江某認罪態度較好，并積極賠償了自訴人的經濟損失”的辯護意見，有事實根據，予以采納。由于被告人江某的犯罪行為給自訴人劉某造成了經濟損失，依法應予賠償，但自訴人劉某要求賠償精神損失沒有法律依據，自訴人劉某的此項訴訟請求不予支持，辯護人的該辯護意見，有法律依據，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款和《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規定，于2001年2月22日判決如下：
1.被告人江某犯故意傷害罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年;
2.被告人江某賠償自訴人劉某醫療費、誤工費共計一千四百元。
宣判后，被告人江某和自訴人劉某均服判，判決發生法律效力。
二、主要問題
1.精神損害能否提起附帶民事訴訟?
2.自訴案件中的自首情節如何認定?
三、裁判理由
(一)附帶民事訴訟的賠償范圍不包括精神損失
關于附帶民事訴訟的賠償范圍是否包括精神損害賠償，理論界和司法實務部門都有爭論，但根據刑事訴訟法第七十七條第一款“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”的規定，被害人只能對犯罪行為造成的“物質損失”提起附帶民事訴訟。從理論上講，犯罪行為對被害人造成的精神損害，通過確定被告人的行為構成犯罪，判處其一定的刑罰，本身就是對被害人的一種撫慰。如果允許被害人對犯罪行為造成的精神損害提起附帶民事訴訟，則所有犯罪對被害人都會造成一定的精神損害，所有的犯罪都能提起附帶民事訴訟。這顯然不符合立法原意，也脫離中國的司法實踐。因此，2000年12月13日最高人民法院發布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條規定：“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”。本案中，被告人江某故意傷害他人，致人輕傷，根據刑法第二百三十四條第一款的規定，已構成故意傷害罪。由于被告人江某的故意傷害犯罪行為給被害人劉某造成了醫療費、誤工費等物質損失，被害人劉某有權提起附帶民事訴訟，要求江某承擔民事損害賠償責任。但對自訴人劉某要求被告人江某賠償精神損失2000元的訴訟請求，應依法駁回。
(二)自訴案件中自首情節的認定
被告人江某在報案過程中如實陳述了自己用手電筒砸傷劉某，江某的這一行為是否構成自首，是本案爭議的焦點。
有種觀點認為，自訴案件大多是案件事實清楚、情節簡單、社會危害性不大的刑事案件，犯罪事實和犯罪嫌疑人容易被司法機關發現和掌握，不存在自首問題。而審理本案的法院認為，被告人江某雖在報案過程中向公安人員陳述了其用手電筒砸傷劉某的事實，但他當時的身份是報案人和受害者，是去告發劉某的，而不是去投案的，其行為因不具有自動投案的條件，不能成立自首。我們認為，上述兩種觀點都是值得商榷的。
首先，自訴案件并不排斥自首的存在。自訴案件是相對于公訴案件而言的，是我國刑事訴訟法根據提起訴訟的主體不同而作的程序上的分類。雖然刑事訴訟法規定人民法院在審理自訴案件過程中可以調解，宣告判決前，自訴人可以與被告人自行和解，或者撤回自訴，被告人在訴訟過程中可以對自訴人提起反訴，但都屬于程序上的處理，主要解決訴權問題，不涉及對案件實體問題的認定。而對實體問題的認定，無論是公訴案件，還是自訴案件，其認定依據只能是刑法的規定。關于自首，我國刑法第六十七條僅規定了自首的成立條件及其處罰原則，并未對可以成立自首的案件性質作任何限制。也就是說，只要符合自首成立的法定條件，無論是公訴案件還是自訴案件，都應當認定為自首，不能因自訴案件的犯罪事實和犯罪嫌疑人容易被司法機關發現和掌握，就不適用刑法關于自首的規定。
其次，被告人江某的行為符合自首成立的條件。根據刑法第六十七條第一款的規定，自動投案和如實供述自己的罪行，是成立自首的兩個必要條件。本案的特點在于，江某并不是因認識到自己的行為已構成犯罪而以投案人的身份將自己置于司法機關的控制之下，而是以被害人的身份到公安機關告發劉某，那么，這種行為能否認定為自動投案呢?這應當根據江某到案后的行為來認定。本案中，雖然江某是以受害人和報案人的身份陳述案件事實，但因其如實陳述了自己用手電筒將自訴人劉某的頭部砸傷的經過，在其敘述的這一事實被認定為犯罪的情況下，應當認定被告人江某如實供述了自己的罪行。如同行為人認為自己是正當防衛將他人殺死，爾后到司法機關報案，后證明其行為系防衛過當，應負刑事責任。其報案行為已表明其對自己的行為負責，應屬自動投案。至于對自己行為的認識錯誤，不應影響對其自首的認定。司法實踐即是如此：如實供述自己行為的被告人，刑事訴訟法允許其在法庭上自辯其行為系正當防衛、無罪，而不影響對其如實供述“犯罪行為”的認定。
江某的行為能否認定為自首，關鍵在于其到公安機關報案的行為，能否認定為自動投案。根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第(一)項的規定：
“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”。其核心是行為人實施犯罪行為后自動將自己置于司法機關的控制之下，并承擔相應的法律后果。如果江某到案后故意隱瞞了對自己不利的事實，則其僅是放火案的報案人，當然不能認定為自動投案。但是，在故意傷害案中，江某屬于被告人。在江某到公安機關如實陳述案件事實之前，其故意傷害的犯罪事實并沒有被司法機關所掌握，到案后亦沒有隱瞞對自己不利的行為，也沒有在認識到自己的行為構成犯罪后改變供述，或者逃避審查和裁判。至于江某沒有認識到自己的故意傷害行為構成犯罪，屬于對案件事實性質的認識錯誤，只要其沒有逃避審查和裁判，不影響自首的成立。因此，江某在到公安機關陳述案件事實時，既是放火案的報案人，又是故意傷害案的投案人。與正當防衛致人死傷后自己到司法機關投案，如實陳述案件過程并無兩樣。故對江某的行為應當認定為自首。
《刑事審判參考》第411號案例 何榮華強奸、盜竊案
【摘要】
如何理解“如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行”?
這里的“尚未掌握”，一般是指司法機關還未有一定的客觀線索、證據合理懷疑被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯還犯有其他罪行。同時，這里的尚未掌握的“司法機關”也不能簡單理解，即不僅僅是指正在偵查、起訴、審判的司法機關，也包括其他的司法機關。具體而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通緝，或者雖已被通緝，但通緝資料不全面，內容不明確，現行犯罪的偵查、起訴和審判的司法機關并不掌握或者很難、幾乎不可能通過比對查證等方式在當時掌握該犯罪嫌疑人的所犯余罪的，則此時的“司法機關”僅指直接辦案機關;如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通緝，對現行犯罪的偵查、起訴和審判的司法機關可以通過通緝資料掌握該犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情況下，此時的“司法機關”應當包括通緝令覆蓋范圍內的所有司法機關。
何榮華強奸、盜竊案
一、基本案情
被告人何榮華，化名周華才、周紅偉，男，1974年12月2日出生，小學文化，農民。因涉嫌犯強奸罪于2006年3月24日被逮捕。
浙江省衢州市人民檢察院以被告人何榮華犯強奸、盜竊罪，于2006年7月25日向衢州市中級人民法院提起公訴。公訴機關認為被告人何榮華的行為已分別構成強奸罪、盜竊罪，被告人何榮華因盜竊被公安機關抓獲后，主動向公安人員交代其真實身份及1998年實施強奸的罪行，屬自首，提請依法判處。
被告人何榮華對指控未表異議。
衢州市中級人民法院經不公開審理查明：
(一)強奸部分
1998年10月12日晚8時許，被告人何榮華伙同同村的童冬喜(已判刑)，將童冬喜前一天剛結識的女青年胡某某從江山火車站旅社帶出，到江山市城南經濟開發區游玩，后在王天仙飯店吃夜宵并喝酒，使胡某某喝醉酒。當晚12時許，何榮華與童冬喜將胡強行挾持到童冬喜家中，趁胡某某因醉酒躺倒在童冬喜房內地毯上之機，先后對胡實施了數次奸淫。
(二)盜竊部分
2004年11月29日至2006年3月下旬，被告人何榮華單獨或伙同他人在杭州市余杭區、江山市清湖鎮盜竊作案5次，竊得財物價值共計人民幣4萬余元。
被告人何榮華1998年10月伙同童冬喜強奸作案后即化名“周華才”、“周紅偉”潛逃在外。江山市公安局經偵查，查明何榮華涉嫌共同強奸犯罪，遂簽發逮捕證對其進行網上通緝，網上通緝資料中附有何榮華的基本情況及照片等詳細信息。被告人何榮華外逃期間并伙同其同鄉徐以友等人共同盜竊作案，徐以友對何榮華的身份及涉嫌1998年的強奸犯罪等情況均知悉。2006年3月23日，杭州市公安局抓獲涉嫌盜竊犯罪的徐以友等人，并通知掌握徐以友伙同“周華才”等盜竊犯罪事實的江山市公安局。江山市公安局在杭州又抓獲了“周華才”，在對涉嫌盜竊犯罪的“周華才”審訊時，發現“周華才”無法對其所述的身份情況自圓其說，后“周華才”主動交代其真名為何榮華及于1998年伙同童冬喜實施強奸犯罪的事實。同日，徐以友亦向江山市公安局交代了“周華才”系何榮華的化名及何榮華涉嫌強奸的相關情況。
衢州市中級人民法院認為，被告人何榮華伙同他人共同強奸婦女，其行為已構成強奸罪;單獨或伙同他人盜竊數額巨大的公私財物，又構成盜竊罪。公訴機關關于被告人何榮華因涉嫌盜竊犯罪被公安機關抓獲后，主動交代公安機關尚未掌握的其真實身份及于1998年伙同他人共同強奸的犯罪事實，可以自首論的意見，因被告人何榮華先前涉嫌強奸犯罪的事實已被江山市公安局掌握，何榮華也因此被網上通緝，網上所附資料全面、明確，且本案中尚有參與共同盜竊的徐以友知悉何榮華真實身份及何榮華涉嫌強奸的事實，即使何榮華不主動交代，江山市公安局也能查實“周華才”即系1998年涉嫌強奸犯罪且已被網上通緝的何榮華，故依法不宜認定被告人何榮華有余罪自首的情節，但被告人何榮華能主動交代其強奸犯罪事實，仍可據此對其所犯強奸罪酌情從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第(四)項、第二百六十四條、第二十五條第一款、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十九條、第六十四條及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定，于2006年8月9日判決如下：
1.被告人何榮華犯強奸罪，判處有期徒刑十三年六個月，剝奪政治權利三年;犯盜竊罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬元，決定執行有期徒刑十六年，剝奪政治權利三年，并處罰金人民幣三萬元(限判決生效后一個月內繳納完畢);
2.被告人何榮華盜竊所得的贓款、贓物繼續責令退賠，返還給被害人。
一審判決宣告后，被告人何榮華未提出上訴，公訴機關亦未提出抗訴，判決發生法律效力。
二、主要問題
被告人何榮華主動交代其強奸犯罪行為是否構成“余罪自首”?
判斷被告人何榮華是否構成“余罪自首”的關鍵，在于何榮華所交代的強奸犯罪是否為司法機關所掌握。本案中，何榮華強奸犯罪行為已經被江山市公安局查實，公安機關簽發了逮捕證并實行網上通緝，但何榮華實施盜竊被抓獲時用的是化名“周華才”，因此，是否能夠認為公安機關在此情況下掌握了已化名為“周華才”的何榮華所犯罪行，就成為本案認定是否成立“余罪自首”的關鍵。對此，本案審理中存在兩種不同意見：
第一種意見認為，司法機關在第一次訊問時不掌握何榮華的強奸犯罪事實即可視為“司法機關尚未掌握”。其理由在于，刑法設定“余罪自首”制度的目的在于鼓勵犯罪分子主動交代余罪，便于及時查處積案，因此，在余罪自首認定的掌握上一般以從寬掌握為宜。
第二種意見認為，何榮華強奸的事實因公安機關已經簽發了逮捕證進行網上通緝，并附有詳細資料和照片。司法機關對何榮華的強奸犯罪事實已經掌握，何榮華交代強奸事實只能認定坦白部分犯罪，屬于認罪態度較好，而不能認定為“余罪自首”。
三、裁判理由
所謂余罪自首，又稱準自首，根據我國刑法第六十七條第二款的規定，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的情形。1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》對余罪自首作了進一步解釋：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。
根據以上立法和司法解釋的規定，成立“余罪自首”要求主體所如實交代的罪行，必須是司法機關尚未掌握的，如已經為司法機關所掌握則不能構成“余罪自首”。如何理解“尚未掌握”?司法實踐中不無爭議，需要具體分析。我們認為，這里的“尚未掌握”，一般是指司法機關還未有一定的客觀線索、證據合理懷疑被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯還犯有其他罪行。同時，這里的尚未掌握的“司法機關”也不能簡單理解，即不僅僅是指正在偵查、起訴、審判的司法機關，也包括其他的司法機關。具體而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通緝，或者雖已被通緝，但通緝資料不全面，內容不明確，現行犯罪的偵查、起訴和審判的司法機關并不掌握或者很難、幾乎不可能通過比對查證等方式在當時掌握該犯罪嫌疑人的所犯余罪的，則此時的“司法機關”僅指直接辦案機關;如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通緝，對現行犯罪的偵查、起訴和審判的司法機關可以通過通緝資料掌握該犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情況下，此時的“司法機關”應當包括通緝令覆蓋范圍內的所有司法機關。比如，一個犯罪分子殺人以后逃跑，公安機關發布通緝令，通緝期間該犯罪分子因盜竊被抓獲，抓獲后交代了殺人的事情，這種情況就不能認定是余罪自首。因為這種情況下的犯罪事實一般在偵查、起訴、審判階段都能夠得到查實，所以這里指的“尚未掌握”的司法機關不能理解為其交代事實的那個司法機關沒有掌握，也包括其他司法機關尚未掌握。但是，如果犯罪嫌疑人或被告人先行實施的犯罪行為雖已被其他司法機關掌握，但因地處偏僻、路途遙遠或通訊不便等原因，客觀上使現行羈押犯罪嫌疑人、被告人的司法機關在對現行犯罪的偵查、起訴和審判過程中，難以了解到或發現該先行發生的犯罪事實的，可以將該先行實施的犯罪視為司法機關尚未掌握的罪行，這時的司法機關其實是指直接辦案的司法機關。因此，這里“司法機關”的外延應當根據具體案情具體分析，不能簡單化作一致界定。
由于“余罪自首”缺乏構成一般自首要求的主動投案條件，故對于余罪自首中的“司法機關尚未掌握”這一要件須從嚴把握，防止有些負案在逃的犯罪分子因現行犯罪被抓獲時故意隱瞞身份，在訊問過程中再交代真實身份，從而獲取“自首”從寬處罰、規避法律的行為。當然，對于那些符合“余罪自首”法定條件的犯罪分子，應當及時兌現政策，在量刑時作為從寬情節予以考慮。
本案中被告人何榮華系已被采取強制措施的犯罪嫌疑人，符合“余罪自首”的主體特征，其對公安機關所主動交代的強奸罪行，對于其被抓獲的盜竊犯罪而言，屬于不同種罪行，分歧的關鍵在于，其所犯的強奸罪行是否屬于“司法機關尚未掌握”?
我們認為，根據本案事實，被告人何榮華的強奸犯罪事實不能認為未被抓獲、訊問其的司法機關即江山市公安局所掌握。理由在于：一是江山市公安局于1998年經審查即已查明何榮華涉嫌共同強奸犯罪，并且簽發了逮捕證對何榮華進行網上通緝，網上通緝資料中附有何榮華的基本情況及照片等詳細信息;二是何榮華因涉嫌盜竊被抓獲時用的雖然是化名“周華才”，但與其共同盜竊作案的徐以友對何榮華的身份情況及涉嫌強奸的犯罪事實等均知悉，并且徐以友也在盜竊歸案后交代了何榮華的真實身份及其涉嫌強奸的事實;三是江山市公安局在何榮華因盜竊歸案后，經過審訊，發現何榮華對其以化名“周華才”的身份難以自圓其說，已經引起注意并開始核實，在這種情況下，即使何榮華不主動交代，由于網上通緝資料齊全及同案人徐以友的如實交代，偵查機關仍然能夠很快查實何榮華尚有強奸的犯罪事實。
當然，不認定何榮華構成自首，不等于不能對其從輕處罰。認罪態度好一直是司法實踐中的酌情從輕處罰情節。在沒有法定從重情節的情況下，對這種如實坦白余罪的犯罪分子從輕處罰，有利于鼓勵犯罪分子主動配合司法機關工作，及時破案，降低偵查成本，也有利于罪犯的真正悔過、改造。因此，衢州中院沒有認定何榮華“余罪自首”，但根據何榮華能主動交代其強奸犯罪事實的情況，對其所犯強奸罪酌情予以從輕處罰是正確的。
《刑事審判參考》第1081號案例 吳某強奸、故意傷害案
【摘要】
行為人在取保候審期間犯新罪而逃跑，被公安機關依法通緝后又自動投案并如實供述罪行的，是否認定全案構成自首?
本案原審被告人吳某因涉嫌犯強奸罪被取保候審期間逃跑，后又主動投案的行為，不符合自首的成立要件，對其所犯強奸罪不應認定為自首;被告人因涉嫌犯故意傷害罪，在未被訊問、采取強制措施之前逃跑，后又自動投案并如實供述自己犯罪事實的，可以對該新罪認定為自首。
吳某強奸、故意傷害案
一、基本案情
被告人吳某，男，1996年7月12日出生，無業。2013年4月13日因涉嫌犯強奸罪被刑事拘留，同年4月20日被取保候審。2014年9月25日因涉嫌犯強奸罪、故意傷害罪被逮捕。
江蘇省揚中市人民檢察院以被告人吳某犯強奸罪、故意傷害罪向揚中市人民法院提起公訴。
揚中市人民法院經審理查明：
2013年4月13日3時許，被告人吳某在其租住的揚中市三茅鎮揚子新村房間內，采取言語恐嚇等方式，強行與被害人陳某某(女，1994年4月生)發生性關系。當日，吳某因涉嫌犯強奸罪被刑事拘留，同月20日被取保候審。
被告人吳某在取保候審期間逃跑，被公安機關依法通緝。同年12月30日，吳某在揚中市揚子新村第二機關幼兒園門前，因會車問題與被害人范永記發生糾紛，后吳某持木棍毆打范永記，致范永記輕傷。
2014年9月10日，被告人吳某主動向公安機關投案，到案后如實供述了其實施強奸、故意傷害的犯罪事實。
揚中市人民法院認為，被告人吳某違背婦女意志，強行與被害人發生性關系，其行為已構成強奸罪;吳某故意傷害他人身體致人輕傷，其行為已構成故意傷害罪，依法應予并罰。吳某犯罪時未滿18周歲，應當從輕或者減輕處罰。吳某犯強奸罪、故意傷害罪后逃跑，在被通緝過程中主動投案，應視為自動投案，其到案后如實供述自己的犯罪事實，系自首，依法可以從輕或者減輕處罰。
吳某在庭審中能自愿認罪，可酌情從輕處罰。綜上，決定對吳某所犯強奸罪減輕處罰，所犯故意傷害罪從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款，第二百三十四條，第十七條第一款、第三款，第六十七條第一款，第六十九條以及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規定，對被告人吳某以強奸罪判處有期徒刑二年;以故意傷害罪判處有期徒刑七個月，數罪并罰，決定執行有期徒刑二年四個月。
一審宣判后，揚中市人民檢察院以原審被告人吳某在取保候審期間逃脫后又自動投案的行為不構成自首，原審判決認定該行為構成自首，屬適用法律錯誤為由向鎮江市中級人民法院提起抗訴，鎮江市人民檢察院支持抗訴。
鎮江市中級人民法院經審理認為，原審被告人吳某因涉嫌強奸犯罪被公安機關抓獲歸案，后被取保候審，屬已被采取強制措施，其在取保候審期間逃跑，后再投案的行為不符合自首構成要件。抗訴機關對該部分抗訴意見成立，予以支持。吳某因涉嫌故意傷害犯罪被公安機關網上追逃，其在未受到訊問、未被采取強制措施的情況下主動投案，并如實供述自己的犯罪事實，符合自首的成立要件。原審判決認定吳某故意傷害罪屬自首并無不當。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項，第二百二十六條第一款、第二款，《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款，第二百三十四條第一款，第十七條第一、三款，第六十七條第一款，第六十九條第一款以及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規定，依法改判，對被告人吳某以強奸罪判處有期徒刑二年六個月;以故意傷害罪判處有期徒刑七個月，數罪并罰，決定執行有期徒刑二年九個月。
二、主要問題
行為人在取保候審期間犯新罪而逃跑，被公安機關網上通緝后，又自動投案并如實供述罪行的，是否構成自首?
三、裁判理由
本案中，被告人吳某因涉嫌犯強奸罪被取保候審，在此期間實施故意傷害犯罪行為而逃跑，之后又自動投案，對該行為是否認定為自首，審理中存在不同意見：
第一種意見認為，被告人吳某犯罪后逃跑，之后又自動投案并如實供述罪行，其行為符合法律規定的自首要件，應對其所犯強奸罪、故意傷害罪一并認定為自首。
第二種意見認為，被告人吳某逃跑時尚處于取保候審期間，屬已被采取強制措施，不符合法律規定的自動投案的時間要件，其逃跑行為也在一定程度上干擾了司法機關的執法辦案，浪費了刑事訴訟資源，對其所犯的強奸罪、故意傷害罪一律不認定自首。
第三種意見認為，被告人吳某因涉嫌犯強奸罪而被取保候審，在此期間內逃跑，其后自動投案的行為不應認定為自首。吳某因涉嫌犯故意傷害罪，在未被訊問、采取強制措施之前逃跑，后又自動投案并如實供述自己犯罪事實的，可以認定為自首。因此，對其所犯故意傷害罪可認定為自首，對其所犯強奸罪不應認定為自首。
我們同意第三種意見，具體理由如下：
(一)原審被告人吳某因涉嫌犯強奸罪被取保候審期間逃跑，后又主動投案的行為，不符合自首的成立要件，對其所犯強奸罪不應認定為自首
1.不符合自首的成立條件。根據刑法規定，成立自首應具備兩個條件：一是犯罪以后自動投案;二是如實供述自己的罪行。根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，自動投案的時間節點是尚未受到訊問、未被采取強制措施之時。取保候審是對未被逮捕或逮捕后需要變更刑事強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，責令其提出保證人或者繳納保證金，并出具保證書，保證隨傳隨到，對其不予羈押或暫時解除其羈押的一種刑事強制措施。本案中，原審被告人吳某于2013年4月13日因涉嫌犯強奸罪被公安機關抓獲歸案，當日被刑事拘留，同月20日被取保候審，屬已被采取刑事強制措施。因此，吳某在取保候審期問逃跑，不符合刑法關于自動投案時間節點的規定，不具備自首的前提條件，對其所犯強奸罪不應認定為自首。
2.將該行為認定為自首，有違立法本意。自首制度的宗旨是鼓勵犯罪嫌疑人自動投案，一方面促使犯罪嫌疑人悔過自新;另一方面節約司法資源，使案件得以及時偵辦處理。本案中，原審被告人吳某在取保候審期間逃跑，進而被公安機關網上追逃，已嚴重妨礙了刑事訴訟活動的正常進行，浪費了司法訴訟資源，其行為不符合自首的立法本意。
3.將該行為認定為自首，邏輯上存在矛盾，易造成法律適用的混亂。取保候審期間逃跑本身就違反了法律關于取保候審的規定，如果取保候審期間逃跑后再進行所謂的“投案”行為被認定構成自首，則可能出現“人為自首”的情況。即犯罪嫌疑人在被抓獲后取保候審，只要逃跑后再次“投案”，就可以構成自首，從而可以得到從輕或減輕處罰，那么就等同于犯罪嫌疑人因其不法行為獲得了法律上的額外利益，違背了“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”的原則，況且這對同樣被取保候審、遵守相關法律規定沒有逃跑的犯罪嫌疑人而言，也是不公平的。
(二)被告人因涉嫌犯故意傷害罪，在未被訊問、采取強制措施之前逃跑，后又自動投案并如實供述自己犯罪事實的，可以對該新罪認定為自首
1.被告人吳某因故意傷害罪而逃跑，被網上追逃后又自動投案的行為符合自首的法定要件：一是吳某逃跑之時，其所犯故意傷害罪尚未被立案，他本人也沒有因此受到訊問或被采取強制措施，就其所犯故意傷害罪而言，之后的投案行為符合自動投案的時間節點;二是吳某的逃跑行為雖然發生在取保候審期間，但其被取保候審是因為所犯強奸罪而非故意傷害罪。我們認為，對此要有所區別，不應認為公安機關對其所犯的故意傷害罪也采取了強制措施。
2.對故意傷害罪認定自首符合立法本意。被告人吳某因犯故意傷害罪被網上追逃后自動投案并如實供述犯罪事實，客觀上節約了司法資源，同時也體現了吳某認罪、悔罪的態度，就故意傷害罪而言，其犯罪后的主動投案行為應當予以鼓勵，對此認定為自首符合法律設立自首制度的本意。
綜上所述，對被告人吳某在犯強奸罪被取保候審期間，又犯故意傷害罪而逃跑，爾后自動投案并如實供述犯罪事實的行為，是否認定為自首，需區別對待：吳某逃跑時已因犯強奸罪被采取刑事強制措施，即使逃跑后再主動投案，對強奸罪也不應認定為自首，但其所犯故意傷害罪尚未受到訊問，也沒有被采取強制措施，對故意傷害罪可以認定為自首。二審認定被告人吳某前罪不構成自首，認定后罪構成自首，對原審相關認定依法改判是正確的。
(撰稿：江蘇省鎮江市中級人民法院 張云 王禹 審編：最高人民法院刑一庭 冉容)