“以國家工作人員論”的人員從國家政治體制改革的長遠發展看，政企分開以后，本身不應屬于國家工作人員，但從目前的實際情況出發，這樣規定有利于防止國家利益遭受重大損失，有利于懲罰犯罪。

解釋性文件

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（2010年11月26日 法發〔2010〕49號）

六、關于國家出資企業中國家工作人員的認定

經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。

經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。

最高人民法院關于如何認定國有控股參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋（2005年7月31日施行 法釋〔2005〕10號）

為準確認定刑法分則第三章第三節中的國有公司、企業人員，現對國有控股、參股的股份有限公司中的國有公司、企業人員解釋如下：

國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。

最高人民檢察院法律政策研究室關于國家機關、國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務但尚未依照規定程序獲取該單位職務的人員是否適用刑法第九十三條第二款問題的答復（2004年11月3日施行 〔2004〕高檢研發第17號）

重慶市人民檢察院法律政策研究室：

你院《關于受委派的國家工作人員未按法定程序取得非國有公司職務是否適用刑法第九十二條第二款以國家工作人員的請論示》（渝檢（研）〔2003〕6號）收悉。經研究，答復如下：

對于國家機關、固有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務但尚未依照規定程序獲取該單位職務的人員，涉嫌職務犯罪的，可以依照刑法第九十三條第二款關于“國家機關、國有公司、企業委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員”，“以國家工作人員論”的規定追究刑事責任。

最高人民檢察院法律政策研究室關于集體性質的鄉鎮衛生院院長利用職務之便收受他人財物的行為如何適用法律問題的答復（2003年4月2日施行 高檢研發〔2003〕9號）

山東省人民檢察院研究室：

你院《關于工人身份的鄉鎮衛生院院長利用職務之便收受賄賂如何適用法律問題的請示》（魯檢發研字〔2001〕第10號）收悉。經研究，答復如下：

經過鄉鎮政府或者主管行政機關任命的鄉鎮衛生院院長，在依法從事本區域衛生工作的管理與業務技術指導，承擔醫療預防保健服務工作等公務活動時，屬于刑法第九十三條第二款規定的其他依照法律從事公務的人員。對其利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，應當依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規定，以受賄罪追究刑事責任。

更新時間:2019-06-18 15:36:22.77

最高人民檢察院法律政策研究室《關于對海事局工作人員如何適用法律問題的答復》（2003年1月13日 高檢研發〔2003〕1號）

最高人民法院關于印發《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知（2003年11月13日施行 法〔2003〕167號）

一、關于貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體

（一）國家機關工作人員的認定

刑法中所稱的國家機關工作人員。是指在國家機關中從事公務的人員、包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員：

根據有關立法解釋的規定，在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員、或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。在鄉（鎮）以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關工作人員；

（二）國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員的認定

所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員—如國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論：國有公司、企業改制為股份有限公司后。原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外不以國家工作人員論。

（三）“其他依照法律從事公務的人員”的認定

刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規定從事公務。具體包括：（1）依法履行職責的各級人民代表大會代表；（2）依法懂行審判職責的人民陪審員；（3）協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理丁作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權從事公務的人員。

（四）關于“從事公務”的理解

從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。

最高人民檢察院關于佛教協會工作人員能否構成受賄罪或者公司、企業人員受賄罪主體問題的答復（2003年1月13日施行 〔2003〕高檢研發第2號）

浙江省人民檢察院研究室：

你室《關于佛教協會工作人員能否構成受賄罪或公司、企業人員受賄罪主體的請示》（檢研請〔2002〕9號）收悉。經研究，答復如下：

佛教協會屬于社會團體，其工作人員除符合刑法第九十三條第二款的規定屬于受委托從事公務的人員外，既不屬于國家工作人員，也不屬于公司、企業人員。根據刑法的規定，對非受委托從事公務的佛教協會的工作人員利用職務之便收受他人財物，為他人謀取利益的行為，不能按受賄罪或者公司、企業人員受賄罪追究刑事責任。

最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復（2001年5月26日施行 法釋〔2001〕17號）

重慶市高級人民法院：

你院渝高法明傳〔2000〕38號《關于在股份有限公司中從事管理工作的人員侵占本公司財物如何定性的請示》收悉。經研究，答復如下：

最高人民檢察院關于貫徹執行《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》的通知（2000年6月5日施行 高檢發研字〔2000〕12號）

各省、自治區、直轄市人民檢察院，軍事檢察院，新疆生產建設兵團人民檢察院：

第九屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議于2000 年 4 月 29 日通過了《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋 》（以下簡稱《解釋》）。為認真貫徹執行《解釋》，現就有關工作通知如下：

一、各級檢察機關要認真學習《解釋》和刑法的有關規定，深刻領會《解釋》的精神，充分認識檢察機關依法查處村民委員會等村基層組織人員貪污、受賄、挪用公款犯罪案件對于維護農村社會穩定、懲治腐敗、保障農村經濟發展的重要意義。

二、根據《解釋》，檢察機關對村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事《解釋》所規定的行政管理工作中發生的利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的案件，應直接受理，分別適用刑法第三百八十二條、第三百八十三條、第三百八十四條和第三百八十五條、第三百八十六條的規定，以涉嫌貪污罪、挪用公款罪、受賄罪立案偵查。

三、各級檢察機關在依法查處村民委員會等村基層組織人員貪污、受賄、挪用公款犯罪案件過程中，要根據《解釋》和其他有關法律的規定，嚴格把握界限，準確認定村民委員會等村基層組織人員的職務活動是否屬于協助人民政府從事《解釋》所規定的行政管理工作，并正確把握刑法第三百八十二條、第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪和第三百八十五條、第三百八十六條受賄罪的構成要件。對村民委員會等村基層組織人員從事屬于村民自治范圍的經營、管理活動不能適用《解釋》的規定。

四、各級檢察機關在依法查處村民委員會等村基層組織人員涉嫌貪污、受賄、挪用公款犯罪案件過程中，要注意維護農村社會的穩定，注重辦案的法律效果與社會效果的統一。對疑難、復雜、社會影響大的案件，下級檢察機關要及時向上級檢察機關請示。上級檢察機關要認真及時研究，加強指導，以準確適用法律，保證辦案質量。

五、各省級檢察院對執行《解釋》和本通知過程中遇到的新情況、新問題，要及時報告最高人民檢察院。

最高人民檢察院關于《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》的時間效力的批復（2000年6月29日施行 高檢發研字〔2000〕15號）

天津市人民檢察院：

你院“關于《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》的實施時間問題的請示”收悉。經研究，批復如下：

《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》是對刑法第九十三條第二款關于“其他依照法律從事公務的人員”規定的進一步明確，并不是對刑法的修改。因此，該《解釋》的效力適用于修訂刑法的施行日期，其溯及力適用修訂刑法第12條的規定。

最高人民法院研究室關于國家工作人員在農村合作基金會兼職從事管理工作如何認定身份問題的答復（2000年6月29日施行 法（研）明傳〔2000〕12號）

四川省高級人民法院：

你院川高法〔2000〕105號《關于具有國家工作人員身份的人員在農村基金會兼職從事管理活動應如何認定犯罪主體身份問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

國家工作人員自行到農村合作基金會兼職從事管理工作的，因其兼職工作與國家工作人員身份無關，應認定為農村合作基金會一般從業人員；國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到農村合作基金會兼職從事管理工作的人員，以國家工作人員論。

更新時間:2019-06-18 15:37:01.293

最高人民檢察院關于鎮財政所所長是否適用國家機關工作人員的批復（2000年5月4日施行 高檢發研字〔2000〕9號）

上海市人民檢察院：

你院滬檢發〔2000〕30號文收悉。經研究，批復如下：

對于屬行政執法事業單位的鎮財政所中按國家機關在編干部管理的工作人員，在履行政府行政公務活動中，濫用職權或玩忽職守構成犯罪的，應以國家機關工作人員論。

最高人民檢察院對關于中國證監會主體認定的請示的答復函（2000年4月30日施行 高檢發法字〔2000〕7號）

北京市人民檢察院：

你院京檢字（2000）41號《關于中國證監會主體認定的請示》收悉，經我院發函向中央機構編制委員會辦公室查詢核定，中央機構編制委員會辦公室已作出正式復函，答復如下：“中國證券監督管理委員會為國務院直屬事業單位，是全國證券期貨市場的主管部門。其主要職責是統一管理證券期貨市場，按規定對證券期貨監管機構實行垂直領導，所以，它是具有行政職責的事業單位。據此，北京證券監督管理委員會干部應視同為國家機關工作人員。”請你們按中編辦答復意見辦。

此復。

附件：

關于中國證券監督管理委員會機構性質問題的復函

（2000年4月14日　中編辦函〔2000〕84號）

最高人民檢察院：

《關于中國證券監督管理委員會是否屬于國家機關的函》（高檢發法字〔2000〕5號）收悉，現答復如下：

根據國辦（1998）131號文件的規定，中國證券監督管理委員會為國務院直屬事業單位，是全國證券期貨市場的主管部門。其主要職責是統一管理證券期貨市場，按規定對證券期貨監管機構實行垂直領導，所以，它是具有行政職責的事業單位。據此，北京證券監督管理委員會干部應視同為國家機關工作人員。

全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋（2000年4月29日施行 2009年修正 主席令第18號） 

(2000年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過　根據2009年8月27日中華人民共和國主席令第十八號第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議《關于修改部分法律的決定》修正)

全國人民代表大會常務委員會討論了村民委員會等村基層組織人員在從事哪些工作時屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，解釋如下：

村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”：

（一）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；

（二）社會捐助公益事業款物的管理；

（三）國有土地的經營和管理；

（四）土地征收、征用補償費用的管理；

（五）代征、代繳稅款；

（六）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；

（七）協助人民政府從事的其他行政管理工作。

村民委員會等村基層組織人員從事前款規定的公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規定。

現予公告。

最高人民檢察院《關于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復》（2000年10月9日 高檢發研字〔2000〕20號）

根據刑法第九十三條第二款的規定，合同制民警在依法執行公務期間，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論。對合同制民警在依法執行公務活動中的玩忽職守行為，符合刑法第三百九十七條規定的玩忽職守罪構成條件的，依法以玩忽職守罪追究刑事責任。

最高人民檢察院對《關于中國保險監督管理委員會主體認定的請示》的答復（2000年10月8日施行）

北京市人民檢察院：

你院《關于中國保險監督管理委員會主體認定的請示》（京檢字法〔2000〕1號）收悉。經我院函請中央機構編制委員會辦公室核定，中編辦答復如下：中國保險監督管理委員會為國務院直屬事業單位．是全國商業保險的主管部門根據國務院授權履行行政管理職能，依法對全國保險市場實行集中統一的監督管理，對中國保險監督管理委員會的派出機構實行垂直領導。所以，對于中國保險監督管理委員會可參照對國家機關的辦法進行管理。據此，中國保險監督管理委員會干部應視同國家機關工作人員。

此復。

附件：

關于中國保險監督管理委員會機構性質的復函

最高人民檢察院:

《關于中國保險監督管理委員會是否屬于國家機關的咨詢函》（高檢發法字〔2000〕13號）收悉，現答復如下：

根據國辦發〔1999〕21號文件的規定，中國保險監督管理委員會為國務院直屬事業單位是全國商業保險的主管部門。根據國務院授權履行行政管理職能，依法對全國保險市場實行集中統一的監督管理，對中國保險監督管理委員會的派出機構實行垂直領導。所以，對于中國保險監督管理委員會可參照對國家機關的辦法進行管理。

專家觀點

陳偉：監察法與刑法的銜接協調與規范運行

《中華人民共和國監察法》(以下統一簡稱為“監察法”)已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第一次會議于2018年3月20日通過,并于同日正式公布施行。經過前期較長時間的意見征求與多方討論,監察法的內在價值與積極意義已經深入人心并獲得廣泛認同。在監察法頒布生效之后,作為一部影響深遠的法律,需要我們從多視角多維度對它進行審視。筆者認為,監察法當下面臨的問題,已經不是前期探討的監察委員會的合憲性依據、監察法的規范內容如何科學設置等此類前置性問題了,而是在監察法已經生效的具體規則之下如何規范性適用、如何與其他關聯性法律之間進行銜接實施等這類實質性問題,而且隨著紀檢監察工作的不斷縱向推進,這些問題必然首當其沖地成為顯性化的存在。基于此思考,監察法正式實施后與刑法之間有何緊密關聯、對刑法適用會帶來哪些現實影響、二者在規范層面是否能夠銜接一致、如何有效化解彼此間的非協調性等,系本文需要重點探討與解決的問題。

一、監察法的監察對象與刑法職務犯罪主體之間的銜接考察

(一)監察法中的監察對象寬泛于刑法明文規定的職務犯罪主體

根據《監察法》第15條的規定,“公職人員和有關人員”均要接受監察機關的監察。從監察法規定的監察范圍來看,其適用的對象相當寬泛,總共包括了六大類的相關人員,囊括了公權力行使的方方面面。問題在于,既然監察法規定了監察委員會對職務犯罪的調查權,那么,這一監察對象的范圍與刑法中職務犯罪對象的規定是否相一致?監察法列舉的監察對象與刑事法律中有關職務犯罪主體的規定是否彼此吻合?筆者認為,這是監察法實施和監察全覆蓋需要首先明確的前置性問題。

有關公職人員犯罪的主體規定,主要集中于刑事立法與相關司法解釋中。比如《刑法》第93條,〔1〕對國家工作人員的范圍予以界定,對典型的“國家工作人員”與“以國家工作人員論”的人員分別作出了規定。雖然刑事實體法對此已經有所規定,但是整體上的模糊性仍然客觀存在,為了更好地在司法中予以適用,于是又通過多種解釋的方式對相關從事公務的主體進行了進一步的明確與細化。比如,全國人大常委會以立法解釋的方式,對“其他依照法律從事公務的人員”進行了細化。〔2〕再如,最高人民法院以座談會紀要的方式,對國家機關工作人員、被委派從事公務的人員、其他依照法律從事公務的人員、從事公務等再次作出了明確規定。〔3〕除此之外,最高人民檢察院還以答復的方式,針對已經委派但是未獲取職務身份的主體進行了進一步的明確,指出行為人的職務身份并不是職務犯罪主體的必備要素,在刑事責任認定時此類情形應以國家工作人員予以對待。〔4〕

從刑法的立法表述中不難看出,職務犯罪的主體主要圍繞國家公權力而設置,其中一方面是行為人所在的單位機構本身與國家公權力相關,另一方面是受國家公權力委派之后在非公權力部門行使公務。在刑法的現有表述中,政協、民主黨派、基層自治組織人員等并沒有被明確納入。“政協一直是非國家機關,它只是政治協商、民主監督和參政議政的團體,本質上不行使公權力。”〔5〕基于此,政協并不屬于刑法對公權力規制的職務犯罪主體。而關于民主黨派的性質歸屬,習近平總書記直接指出“各民主黨派是同中國共產黨通力合作的中國特色社會主義參政黨”。〔6〕參政黨的主要職責是開展參政議政、民主監督、政治協商。〔7〕因而,作為參政黨的民主黨派,其核心職能為參政議政和監督協商,而非直接履行法律意義上的公職權能,由此可見,由于民主黨派不是典型意義上的直接行使國家公權力的主體,因此并不屬于刑事法律中職務犯罪的主體。〔8〕除此之外,工會、共青團和婦聯等特殊組織中的成員,其身份也有別于典型的國家機關工作人員,然而,“其所行使的權力從本質上看屬于社會公權力,且比一般的社會公權力有著更強有力的作用”。〔9〕基于此,雖然刑法沒有明確把上述特殊組織人員規定下來,但是監察法卻將其作為“參照公務員法管理人員”予以了明確。另外,基層自治組織是基層性群眾的自我管理群體組織,由于其并不屬于一級政府機構,因而也不是公權力的直接享有者與行使者。但是,基于村社組織與人民政府的特殊關系與日常活動部分交集的存在,全國人大常委會頒布的立法解釋中將其予以限定性地納入到刑法調整范圍之中。

由此可見,監察法的監察對象明顯超過了刑法對職務犯罪主體的現有規定。“監察委員會對所有行使公權力的公職人員實施全覆蓋的監察。”〔10〕這是監察法制訂之初的立法宗旨,并在出臺的監察法中有明確體現。從刑法與監察法規制對象存在差別的原因上來說,監察法既包括監察一般性的違紀行為,也要監察涉嫌職務犯罪的嚴重腐敗行為,因而監察法的這一雙重任務決定了與刑法規制的職務犯罪并不完全重疊。〔11〕監察法的目的是“對本地區所有行使公權力的公職人員依法行使監察權”,〔12〕其中“依法行使監察權”是其法治化的保障,是監察委員會在法治化治理的背景下執法有據的關鍵所在。因而,基于監察委員會的職責與依法監察的法治化行事方式,監察法并不以刑法規制的所有職務犯罪為特定對象,也沒有直接照搬現有刑法對公職犯罪主體的已有規定。在此前提下,監察法中的監察對象除了典型意義的直接履行國家公職權力的相關人員之外,還明確包括了黨的機關、人大機關、政協機關、民主黨派中的公務員,以及參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員、基層群眾性自治組織中從事集體事務管理的人員。

(二)監察法的監察對象是對刑法規制的職務犯罪的進一步補充

必須指出的是,監察法的對象不是對刑法職務犯罪主體的不當超越。“國家監察法是國家監督領域的基本法,屬于憲法性法律。”〔13〕因而,需要梳理刑法與憲法性法律的內在關系,而不是與之抵牾甚至違背。從法律動態適用上來說,監察法作為監察機構改革與依法反腐的重要性法律,必然也要“處理好與憲法和其他法律的關系”。〔14〕由于刑法頒布實施的時間在前,因而盡管刑法的明確性規定有限,監察法的監察對象在明確性層面更為寬泛,但是這應當被視為監察法對刑法的細化與補充,而不是二者之間的實質性沖突。而且,刑法規定中仍然存在堵截性條款,即“其他依照法律從事公務的人員”仍然被兜底性地保留,這為司法解釋的細化與司法適用提供了規范性保障,也為關聯性法律之間的銜接適用提供了空間與可能。

需要指出的是,盡管立法解釋對刑法職務犯罪主體中的“其他依照法律從事公務的人員”進行了進一步的明確與細化,但是這些解釋并不具有絕對性或者排它性,即并不是說這一兜底性條款僅以立法解釋所列的特定情形為限,并不意味著除了已有解釋列明的情形之外,其他類型人員依法從事公務時都要被排除在職務犯罪之外。必須指出的是,上述立法解釋只是對村委會基層組織人員可以納入“其他依照法律從事公務的人員”的認定事宜予以細化,但是并沒有以此取代或者全然否定對其他情形的國家工作人員的認定。與此相一致,在監察法中并沒有如上述立法解釋一樣對基層組織人員進行細化并設定限制,而是把基層組織中的依法從事管理行為的公務人員納入監察對象之列,這也是在刑法已有規定基礎上的進一步補充之體現。

因而,可以說監察法對監察對象的合理限定,是遵循刑法罪刑法定原則基礎上的合理明確,是對刑法有關職務犯罪主體的進一步補充。就懲治和預防腐敗犯罪的初衷來說,監察法與刑事法律不謀而合。盡管受監察法規制的對象既可能是一般性的行政違法,也可能是嚴重的刑事犯罪,因而在理論層面可能存在著監察對象不能與刑法一一對應的質疑,但是,需要指出的是,即使是對職務違法行為的監察,我們仍然無法據此排除其不適用刑法的結論。因為對于行政違法行為,監察法的適用對象仍然是部門公職人員,是履行形形色色公權力的相關主體,在行政違法惡化程度升級并上升為犯罪的罪刑評價模式下,一般違法性監察的對象也必然與刑法職務犯罪的對象相一致,而不能以監察對象的違法與犯罪二元處置有異,進而得出刑法只規制監察法中的部分對象這一不當結論。

(三)監察法對監察對象的限定與刑法具有內在一致性

就監察法規定的內容來看,其并沒有以相關人員的單純身份來界定監察對象。在監察法規定的第一類人員中,即“中國共產黨的機關、人大機關、行政機關、政協機關、監察機關、審判機關、檢察機關、民主黨派和工商聯機關的公務員及參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員”,只陳述了相關人員的范圍,沒有任何其他職位與職責的規定。根據第一類的概述,實際上指的是“公務員或者參照公務員管理的人員”,是基于自身身份的特定性;根據《監察法》第3條〔15〕的規定,監察對象是“行使公權力的公職人員”,因而需要上述人員在基本的身份之外滿足“公職性”要求是其應有之義。而根據《刑法》第93條的規定,職務犯罪主體以事務處理具有“公務性”為必要條件。正是基于此,“公務性是刑法中職務的本質特征”。〔16〕作為刑法中的“公務性”,“系指依法令服務于政府、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限,以及其他依法令從事于公共事務,而具有法定職務權限的人員”。〔17〕筆者認為,監察法要求的“公職性”強調的是主體履職行為的公權力特征,這一“公職性”與刑法所要求的“公務性”具有內涵層面的趨同性。否則,即使形式上屬于此類人員,如果欠缺公權力為實質內容的“公職性”或“公務性”予以支撐,則仍然不能劃歸到監察法的對象范疇之中。

除此之外,監察法規定的其他幾類人員中,監察法對列舉的相應對象均作出了限定性的要求,即要么要求“從事公務”,要么要求“從事管理”。至于附加這些限制條件的具體理由,毫無疑問都是監察法賦予的監察性質所決定的。問題在于,《刑法》第93條并沒有區分“從事公務”與“從事管理”,那么,監察法對此區分的意義何在呢?筆者以為,區分的原因仍然在于監察對象的不同。比如,對國有企業中的相關人員,由于國有企業并不是嚴格意義上的國家機關,因而不能稱之為“從事公務”的人員,而只能劃歸為“從事管理”國有資產的人員。再如,對教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位的監察對象,這些單位不是典型化的國家機構,因而相應人員并不具有典型意義上的“公務性”,而只有從事相應的管理性職責時才具有“公務性”,所以對上述人員也進行了“從事管理”層面的限定。

 在此基礎上,還要進一步對“從事公務”與“從事管理”有無實質性區別進行釋清,對這一內涵的界定不同必然招致刑法適用中的結論迥異。那么,刑法中“從事公務”具體是何涵義呢?筆者認為,刑法中的“從事公務”仍然針對的是行為人的公權力行使,是以公共管理性的對事權與對人權的結合體。“從事公務具有兩方面的特征:一是具有管理性,即對公共事務進行管理;二是具有國家代表性,即這種活動是代表國家而進行的,它是一種國家管理性質的行為,而不是代表某個人、某個集體、團體的行為。”〔18〕為了與職務犯罪的職務性相一致并防范處罰范圍的不當擴張,需要解決的癥結是要把“從事公務”與“從事勞務”相區分,因為盡管“從事勞務”具有特定事項處置關聯中的“對事權”,但是,勞務行為仍然是普通的日常行為,由于欠缺公共管理性的實質要素,與職務犯罪所要規制的權力指向已經發生了嚴重偏離,所以“從事勞務”需要審慎地與“從事公務”保持相應的距離。正是基于此,一般性“勞務行為”與“公務行為”并不能同日而語。〔19〕

應當明確的是,“從事管理”強調的是管理人與事的權力特征,不可避免地與“從事公務”存在一定的重疊。為了對此有所區別,最高人民法院通過座談會紀要的方式對“從事公務”予以了明確界定,指出“公務”是與職權具有內在關聯的監督、管理等職務活動。〔20〕從中可見,“從事管理”是“從事公務”的具體表現形式,而不能在此基礎上進行反向理解。而且,從監察法的規定內容來看,其同樣沒有采納“身份論”的主體認定方式,而是以“職責論”進行主體符合性的限定,通過監察法立法表述中“從事公務”“從事管理”的明確規定就可以得出如上結論。

因此,監察法出臺之后對監察對象的相應規定,并不是對刑法已有規定的背離,原則上并不會對刑法中關于國家工作人員的現有規定帶來實質性沖突,反而是對刑法中已經相對成熟的既有公職主體的延續與認可。總體來說,監察法對監察對象的規定與刑法對公職人員犯罪的規定仍然具有內涵上的一致性,在此范疇內,我們只要對監察法進行合理解讀,在其生效后的職務犯罪主體的刑法適用,就不會帶來不必要的認識困惑。

二、監察法未把單位作為監察對象造成刑法適用的缺失

在已經塵埃落定的監察法中,監察對象僅限于自然人,單位被排除在外。《監察法》第15條中明確規定,監察機關的監察范圍為“公職人員和有關人員”,即以行使公權力的自然人為規制范疇,而沒有涉及到“公職單位”。究其原因,有學者認為這是《監察法》與《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》的差異性使然,因為前者監督國家公職人員,后者監督的是國家機關。〔21〕或許是基于此層面的考慮,監察法并沒有把單位主體明確列入監察對象之中。〔22〕由此帶來的問題是,在監察法的這一規定情形下,與現行刑法明確規定的自然人和單位的二元犯罪主體產生了非一致性,此時監察法與刑法之間如何進行銜接實施必然又成為問題。

從原有的《行政監察法》來看,第15條、〔23〕第16條〔24〕直接規定了“機關與人員”,第21條〔25〕規定了監察機關“查詢案件涉嫌單位和涉嫌人員”,其中既包括了國家機關,也包括了國家機關之下的公務人員。由此看來,在《行政監察法》中,監察的對象是單位機關與自然人的結合。另外,從《中國共產黨黨內監督條例》第37條〔26〕的規定來看,前后條款并不完全一致,因為本條第1款明確規定的是“各級黨委應當支持和保證同級人大、政府、監察機關、司法機關等對國家機關及公職人員依法進行監督”,其中提及的對象是“國家機關及公職人員”,但是,本條第2款中又明確規定了“在紀律審查中發現黨的領導干部嚴重違紀涉嫌違法犯罪的”,因而前款是機關與自然人的整合體,后款卻僅僅限定為“黨的領導干部”這一自然人主體。《中國共產黨紀律處分條例》第6條規定:“本條例適用于違反黨紀應當受到黨紀責任追究的黨組織和黨員。”從該規定來看,除了黨員自然人之外,還有黨組織這一特殊對象。但是,在其后的第27條、〔27〕第28條中,〔28〕其處分對象明確限定為“黨員”主體;另外第98條〔29〕雖然將“黨和國家機關”予以了主體性限定,但是其后的處罰對象仍是“主要責任者和其他直接責任人員”。從中可見,《中國共產黨紀律處分條例》所要處分的核心對象仍然是作為個人的黨員自然人主體。

從一般意義上來說,監察法監察的是國家公職人員,因而只需要直接指向自然人即可。〔30〕然而,由于監察法并不是孤立性的存在,在把職務犯罪的調查納入監察委員會的監察權限之后,防腐反腐成為監察法的核心重任。自然人之外的單位同樣可以實施腐敗行為,因而其也是懲治與防范腐敗的內在對象。在此情形下,如何使監察法與刑法之間進行良好對接,就是我們在主體適用上必須重點考慮的事情。毫無異議的是,監察法的良好實施脫離不了其他關聯性法律的支撐,因為監察法并不能直接對職務犯罪人給予實體層面的處罰,需要從刑法規范中為其提供職務犯罪能否成立的合法性依據。具體到刑事職務犯罪的具體操作層面上,在監察機關合理運用自己的調查權搜集證據之后,仍然要進入到后期的司法程序之中,因而無論是前期的調查環節還是后期的司法程序,都要圍繞刑法的實體罪刑條件進行有效對接,即從罪狀構成方面搜集相關證據并根據刑罰配置情形予以程序性推動。顯而易見,監察法的適用與刑法之間的關系密切,在單位職務犯罪的情形下,監察法如何應對仍是不容忽視的現實問題。

職務犯罪的查處有其特殊之處,即多數案件都是“由事到人”地進行證據搜集,而不同于一般刑事案件上的“由人到事”。問題在于,即使如此,我們是否就可以通過公職人員的查處來先行立案并啟動調查權?換言之,我們是否可以暫時撇開單位主體不論,而以單位之下的自然人來開展先期的監察活動?對此,就實踐操作層面而言,似乎并沒有太多障礙,畢竟單位之下的主管人員與直接責任人員同樣是監察法明確規定的監察對象,以此為切入點來進行調查和搜集證據仍然具有法律依據。但是,如果前期只是以自然人為對象來進行調查,則對后續的司法程序推進來說仍然會有現實障礙。原因在于,在刑法已經明確規定單位與自然人均可以作為犯罪主體之后,單位就被賦予了獨立于自然人而存在的價值,這一與自然人并不完全同一的主體性存在,有較之自然人更為特殊的內部構造與處罰規則。更為重要的是,就前期的證據搜集與證明標準來說,單位犯罪并不與自然人犯罪完全吻合。如果監察委員會前期只對單位之下的自然人予以立案并展開調查,自然人主體的刑事責任能力與主客觀表現將是其關注的視域,在此基礎上進行的全部證據搜集必然是以常規化的自然人犯罪來進行的。問題是,到了后期的審查起訴與審判階段如何轉換為單位犯罪,這不僅在程序上存在銜接不暢的癥結,而且在前期搜集的證據與后續的關聯性證明上也會存在現實問題。

當然,就證據層面的完善而言,在審查起訴階段與審判階段予以補充,似乎可以化解前述面臨的實踐困擾。何況,《監察法》第47條第3款,〔31〕賦予了后期審查起訴環節的補充調查權或者補充偵查權。此時為了解決前述存在的問題,針對前期以自然人犯罪來調查的案件,在后續的程序環節,人民檢察院認為有必要補充核實的案件,可以通過監察委員會退回補充調查或者檢察機關自行補充偵查的方式予以彌補。但是,如果對單位職務主體的立法遺漏選擇此種方式予以解決,明顯是繞開現有法律規定的無奈之舉或者權宜之計。盡管通過后期的程序性跟進而相當程度地對此問題有所緩解,但是,筆者認為,我們并不能以此證明通過程序上的彌補就能解決實體法上的現有欠缺。畢竟,之所以通過程序規則的迂回曲折的方式進行補救,仍然與其實體規定的不周延息息相關,在實踐運行中也并不一定就十分的自然順暢。因而,可以說,此種前提未明確而通過程序回轉方式進行的填補仍然欠缺法治邏輯性,難以獲得邏輯思辨層面的理性檢驗與內心認同。

基于此,筆者認為監察法的出臺只是解決了監察活動中履行監察權能的合法性問題,但是,其并沒有很好地解決與實體刑法的對接問題。盡管這一問題并不影響監察機關職責權能的正常發揮,但在后期卻會影響刑事訴訟活動的正常展開,也會影響到刑法適用下的定罪與量刑公正目標的實現。筆者認為,針對這一重大缺失,本身并不是監察程序法與相關解釋所能解決的問題,立法層面的問題仍然有待立法正本清源地予以解決。從實踐層面來看,在監察法剛剛出臺之際希冀通過修法的方式補救缺漏并不現實,因而我們前期可以通過程序回轉彌補當下實體刑法對接上的不足,但是,當時機成熟時,還是需要通過立法修訂使兩法的銜接得到更好完善。

三、監察人員涉罪刑事責任追究的刑法障礙及澄清

對此,需要指出兩點:其一,監察機關觸犯的罪名包括但不限于上述幾種。就現有監察法的規定來看,表面上監察機關在履職過程中被追究刑事責任的情形僅限于上述幾類,除此之外的由于沒有規定則似乎難以越法追責。但是,這一理解明顯屬于誤讀。原因在于,監察法只是列舉了監察機關常態性的違法犯罪情形,它既無可能也無必要把所有觸犯刑事法律的情形均囊括在內。具體說來,“不可能”的原因在于,監察機關在開展日常活動中,例如在監督、調查、處置活動中超越法律邊界的情形難以避免,其實施的犯罪樣態具有多樣化,通過《監察法》第65條、第66條的規定很難對所有犯罪情形進行全面覆蓋。“無必要”的原因在于,如果要追究監察人員的刑事責任,仍然必不可少地要依賴刑事實體法與刑事程序法的配合,具體涉及到定罪量刑的實體認定問題,我們必然還是要回歸到實體刑法中進行罪刑匹配,而不是通過監察法分散的責任條款予以刑事責任的追究。因此,對于現行監察法中列舉的監察主體觸犯刑事法律的情形,并不代表監察人員只有或者只會出現上述幾類犯罪行為,監察人員作為權力的實施者,既可以實施與其職責有關的職務類犯罪,也可以觸犯一般主體的普通刑事犯罪。但是,無論屬于哪一種犯罪類型,都不受監察法上述條款的束縛與限制。

其二,監察人員觸犯的罪名必須由刑法的罪刑規范予以確定。監察法中列舉的上述情形,只是說明了監察人員“構成犯罪的,依法追究刑事責任”,即指出了監察人員的違法程度達到刑事犯罪質與量的界限標準,此時要承擔的責任類型應為刑事責任。這里的“依法追究刑事責任”的“法”,在實體法層面指的就是刑法,即在判斷犯罪成立與否時,仍然需要結合刑法的已有規定進行評判,而不是單憑監察法的上述規定就能夠徑行進行刑事責任的追究。刑法作為基礎性的法律是罪刑規范的集合性存在,要追究行為人的刑事責任,必然要以刑法的現有規定為基準,要以刑事違法的符合性作為責任追究的基本前提,這不僅是罪刑法定原則的基本要求,也是刑事法治的應有之義。

監察委員會成立之后,如何有效約束監察機關的不當行為成為突出性問題。有學者指出,“要從科學立法、人事任免、聽取匯報、詢問質詢等多重維度加強人大對監察委員會的監督功能”。〔33〕“在層級較高的各級人民代表大會內增設對應的常設機構,對口加強對監察委員會監察工作的監督。設在相應級別人大常委會的機構應是專門委員會,可稱為監察監督委員會。”〔34〕但問題在于,上述建議仍然是基于機構制約層面的分析路徑,而不是對監察委員會工作人員實施違法犯罪之后的具體責任歸屬層面的考量。在現有的刑法適用層面,對監察委員會及其工作人員必然會面臨“依法追責”上的現實障礙。原因在于,在刑法職務犯罪的追責上,存在著特殊主體性限定的構成要件要求,具體來說,特殊主體有國家工作人員、國家機關工作人員、司法人員、行政人員等多種區分。在此前提下,監察人員也只有歸屬于上述人員之列,刑事實體法律才有適用的空間,才能與具體罪名的構成要件有明確的對應。

這一問題的出現,與監察委員會中履職人員的性質歸屬息息相關。從一般意義上來說,機關的性質與機關之下的工作人員的性質密切相關,比如,行政機關對應的是行政執法人員,司法機關對應的是司法工作人員,立法委員會對應的是權力機關人員。在此情形下,監察委員會的性質決定了監察人員的性質歸屬,那么監察委員會究竟屬于何種性質呢?一般而言,“就監察機關的自身性質而言,是國家的‘監督執法機關’,而非黨的機關”。〔35〕但是,“監督執法機關”只是監察執法機構作為主體性存在的語義重復,監察委員會究竟具體是哪一機關仍然語焉不詳。“監察委員會作為一個集黨權、行政監察權與刑事司法權于一身的‘超級機關’。”〔36〕“監察委員會是人大之下的國家監督機關,它所擁有的是與國家行政權、軍事權、審判權、檢察權平行的權力———國家監督權。”〔37〕監察委員會的“國家監督權”與傳統權力的平行性提出與界分,實則指出了彼此之間的差異性,內在指向的就是它擁有區別于傳統國家機關的特殊性質。就當下的權威界定來看,將監察委員會定位于“政治機關”已經成為上層共識。〔38〕“監察權成為與行政權、司法權并列的一項國家權力。”〔39〕非常明確的是,把監察委員會定位于政治機關,從而直接否定了其是行政機關或者司法機關的性質認定。“監察委員會的設立,相當于在國家的行政機關、司法機關之外,另外設置了監察權力。”〔40〕從中可見,較多學者不約而同地認為,監察委員會是相異于行政機關與司法機關的特殊機構。作為黨領導下的新型集中式反腐機構,監察委員會以共識性的“政治機關”作為其對應的性質。與此相一致,監察委員會之下的監察人員也要歸屬為“政治機關工作人員”,而不是一般性的“行政執法人員”或者“司法工作人員”。

刑法這些特殊主體的構成要件設置是先于監察法而存在的,在監察委員會這一機關成立之前,刑法的主體適用本身并沒有遇到此類問題。然而,“設立國家監察委員會,中國的權力譜系增加了獨立于立法權、司法權、行政權的‘第四權’———監察權”。〔42〕隨著監察委員會的成立,尤其是監察委員會這一特殊的“政治機關”的性質歸屬,致使刑法在針對監察機關人員的嚴重越軌行為予以刑事追責時,必然面臨著現實問題。定位于“政治機關”的性質確立,由于監察機關人員既不屬于“司法工作人員”,也不屬于“監獄、拘留所、看守所等監管機構的監管人員”“行政執法人員”等,因而在此界定的前提下,受制于罪刑法定原則的嚴格束縛,在刑法分則罪名體系中未有任何“政治機關”“政治機關工作人員”“監察機關”“監察機關工作人員”等表述的情形下,上述罪名對監察委員會及其工作人員就難以符合性的直接對應適用。

上述罪名因監察機關人員的性質認識帶來適用上的非對應性,最大困擾是刑法適用出現了明顯的空檔,這使得當監察人員實施相當嚴重的危害行為之后,存在難以對其進行刑事追責的窘境。需要指出的是,監察機關是政治機關,具有權力合憲性與職責法定性,但是這也只是賦予其性質歸屬上的特殊差異,而這一差異仍然遠達不到阻卻刑法分則罪名適用的地步。

適用刑法人人平等作為刑法的基本原則,既要指導刑事立法的制定又要引領刑事司法的適用。毫無疑問,這一平等性的要求首先是立法層面的平等。監察機關作為權力行使者在刑事立法上自然也應一視同仁,但是應當刑責追究卻出現了刑法罪狀上的現實障礙,這與刑法自身倡導的平等性原則存在嚴重抵牾。由此引發的問題是,這究竟是刑事立法層面出現的問題,還是刑事司法認定環節帶來的問題?筆者認為,基于立法與司法的相互合嵌性,在彼此難以界分且相互關聯的前提下,應當認為這既是一個立法問題又是一個司法問題。回到問題實質層面,當下亟待解決的是,在刑法適用致使平等性基本原則遭受質疑、刑事法治正義理念岌岌可危之時,如何才是解決問題的根本之道?

對此,筆者認為總體性的解決路徑主要有兩種:其一,修改刑法的現有罪名。即通過刑法修正案的方式,對監察法生效后可能涉及到的刑法罪名予以重新調整,使彼此之間能夠相互匹配,避免因監察法的出臺而帶來刑法的非適應性。“適用刑法的平等是以刑法立法上的平等為前提的,沒有刑法立法上的平等,則適用刑法的平等無從談起。”〔43〕就立法修改來說,其核心要義當然是為了維護刑法平等原則。另外,非刑事法律出臺對刑法必然會有現實影響,對此,在監察法出臺之前的刑法修訂已經有過先例。比如,在國歌法頒布生效實施之后,由于在該部法律中存在“侮辱國歌情節嚴重的,應當追究刑事責任”的規定,為了與此適應,刑法修正案(十)中增設了“侮辱國歌罪”。否則,國歌法中的規定,就是毫無指向于實體法的“象征性立法”,必將因為欠缺刑法最后法的屏障保護而無任何實質意義可言。從中可見,刑法作為調整社會關系最為寬泛且具補充性的基礎法律,與其他法律有著千絲萬縷的聯系。刑法一方面要保持自身規范的合邏輯性與周延性,另一方面也要實現與外在規范的順暢對接,上述最新修正案也正是基于非刑事法律修訂所引起的刑法罪名的重新調整。“‘法治’必須建立在法律制度的基礎上,‘法治’的現實性與合理性也取決于這些法律制度的實際運行及其之間的選擇。”〔44〕與此相一致,在監察法頒行之后,由于這一特殊機構的加入而帶來了刑事責任追究上的非協調性問題,我們可以遵循前例通過修正案的方式,重新調整上述特殊主體的犯罪設置。申言之,通過立法主體上的并列方式,在上述主體之外,增加“監察機關工作人員”,從而合理解決監察委員會設立后帶來的罪名體系非周延性的現實不足。

其二,對現有刑法罪名予以適度擴張解釋。在揭示了立法存在明顯問題的前提下,除了立法修補這一路徑之外,另外的救濟方式就是合理地解釋刑法,通過此方式來延續原有刑法規定的生命,并在維持原有規范表述不變的基礎上持續性的作用于司法實踐。不可否認,解釋本身就有彌補罪刑規定缺陷的內在價值,通過解釋方式予以擴張或者限縮可以修正立法層面的部分瑕疵,并在相當程度上達到重新立法之效果。在現有上述特殊主體明顯與監察委員會工作人員的性質不一致的前提下,我們可以通過解釋把“司法工作人員”“行政執法人員”等主體進行重新界定,不以機關屬性直接決定個人屬性,而以實施者具體行使職責的情形作為主體符合性的判斷依憑。〔45〕“解釋的過程是將事實不斷拉向規范,將規范不斷拉向事實的雙向運作過程,這種雙向運作過程,要取得法律評價上的相似性,離不開價值本質性的考察。”〔46〕如此一來,主體身份就不是以主體屬性來決定,而是根據主體的職權事項予以確定,在此前提下,無論監察委員會的機關屬性是什么,對應到具體的行為事項之中,行為主體的身份就能得以相應確定,根據原有刑法中的罪名追究監察人員的刑事責任就不會有適用上的相應障礙。

并且,對比刑事立法與合理解釋這兩種方式,筆者認為后者明顯更具有便利性與可行性。原因在于,監察法實施之后,因主體而牽涉的類似問題必然是全方位的,不可能僅僅以筆者所列舉的上述為限,一旦在實踐情形中又面臨此類問題,要寄望通過刑事立法來全盤解決,就當下的實際運行情況來看過于奢望。畢竟,立法修改需要經歷繁瑣的程序和漫長的過程,這不僅涉及到刑事立法的成本問題,也涉及到刑事立法程序的復雜性與可行性問題。當下刑法修正案已經較為頻繁地出現,那么,以零散性的刑法修正的方式來解決所有的條款缺陷,就當下來說既不是法治補救的最佳路徑,又無法實現對效率行事的原則遵循。基于此,通過解釋合理地對主體外延予以擴張,就實踐運行的可行性來說是較為明智的抉擇。〔47〕當然,如果后期立法時機成熟,則需要把監察全覆蓋實踐運行中揭露出的問題與立法層面的問題予以匯總,一并通過立法修訂加以解決。

就當下進行合理性解釋來說,必須涉及到司法解釋還是立法解釋的選擇問題,在此,筆者堅持認為立法解釋更具有正當性。最為直接的依據是,這與《立法法》第45條〔48〕賦予的立法解釋權相一致。原因在于,基于上述問題的揭示,其癥結仍然是監察法出臺之后帶來的刑法適應性不足的問題,因而此問題仍然與立法滯后性關系密切,屬于立法法所述的“法律制定后出現新的情況”而需要進行立法解釋之列。在立法存在欠缺而司法運行銜接不暢的前提下,解決問題所采用的方式仍然要以法律層面的直接對應予以有效回應。“立法解釋是立法的重要形式”,〔49〕立法解釋具有補充規范缺陷的天然優勢與直接便利。〔50〕除此之外,考慮以司法解釋方式彌補立法銜接問題欠缺妥當性,而且司法解釋原則上應以立法存在規定為前提,如果是較大程度地擴充或修正立法規定的內涵與外延,則除了立法規定之外,必然要首推立法解釋方式。否則,單純以司法解釋的形式來隨意變更原有約定俗成的規范內涵,往往會以擴張解釋為名而行立法修訂之實,與司法解釋本身要堅守刑事教義學的本義相違背,這也不是成文法盛行之下變通性逾越立法權的推崇之舉。

而且,作為司法解釋制定主體的最高人民法院與最高人民檢察院,能否因為監察法的出臺而輕易修訂上述罪名要件的內涵,此時解釋主體的適格與否也是值得探討的問題。畢竟,監察法是全國人大審議通過的憲法性法律,刑法也是同一主體制定并頒布施行的基礎部門法,為了對此有所彌補,我們必然要回溯至立法權的本源,而非簡單地對現有法條的內涵予以釋明。而且,監察法實施之后的監察對象包括了最高人民法院與最高人民檢察院,在司法解釋主體本身也是監察對象的情形下,最高人民法院與最高人民檢察院為了保持自身的中立性也難以承擔司法解釋之職責。基于多方權衡,將解釋權回歸至立法機關即全國人大常委會才是可行性的思路,即在堅持現有立法規定的基礎上進行合理的立法解釋,此方式不僅在“釋法明義”的主體上不存在任何障礙,而且通過立法解釋也起到了“修法補漏”的良好效果。而且,在后期立法時機成熟的時候,立法解釋主體可以便利的轉化為立法主體,通過立法修訂的方式一攬子解決法律銜接上的相應問題,從而真正化解監察法與刑法規范內在不協調的問題。

四、監察法實施對刑罰適用帶來的困惑與化解

監察法的實施不僅會在刑法分則的罪名構成上存在問題,而且也會致使刑罰的適用產生客觀障礙。筆者這里所指的“刑罰適用”是指刑事責任輕重層面的適用問題。在筆者看來,在監察法出臺之后,對刑罰適用可能產生最直接影響的事項包括:刑事追訴時效、自首認定與認罪認罰從寬適用等。

(一)監察法在刑事追訴時效上的適用障礙及厘清

刑事時效制度在刑法中共有三個條款,即《刑法》第87條、〔51〕第88條、〔52〕第89條。〔53〕刑事時效制度是刑罰有效性的直接體現,因為“對于那些不受刑罰影響者,刑罰的發動不僅對其本人是無效的,而且對于一般社會大眾也是無效的”。〔54〕總體而言,第87條的規定只是時效期限的法定性要求,本不會對監察法實施之后帶來影響。但是,就該條第4項的規定來看,其設置了超過特殊追訴時效期限的經最高人民檢察院核準制度。然而,在監察委員會成立之后,檢察機關的法律職能已經發生了重大變化,在檢察機關的職偵部門被歸入監察委員會之后,檢察機關原有的職務犯罪偵查權不復存在。在其運行之中,由于監察委員會的職務犯罪調查并不等同于傳統的刑事偵查,也不受制于刑事訴訟法的規定,因而檢察機關對監察委員會的法律監督權已然不能套用傳統模式,或者更直白的說,隨著監察法的實施,檢察機關對職務犯罪提起公訴前的法律監督職能也已經煙消云散。在此前提下,針對公職人員犯罪且又超過一般追訴期限需要特別延長情形的,是否一律由最高人民檢察院來進行核準就不無疑問。

另外,監察法出臺之后對時效中斷制度也將帶來現實影響。《刑法》第88條為不受追訴期限限制的規定,其中“逃避偵查或者審判”限于積極、明顯的逃跑或者藏匿。〔55〕此條規定的立法宗旨本身是防范行為人刻意規避時效制度,但是,其中牽涉的范圍僅僅包括人民檢察院、公安機關、國家安全機關與人民法院,并不涉及監察委員會這一特定主體。通過反腐機構的重整組合,原有的機關職能已經發生明顯變化,“國家監察委員會職責中只有調查而非偵查”。〔56〕那么,在此前提下,在監察委員會立案之后逃避監察機關調查的,則無法適用第88條前段的規定。與此相適應,由于監察委員會在刑法中斷時效上的空缺,第88條后段的情形也將難以符合,盡管其中的“被害人”在監察案件中并不常見,但是并不能因此而否定所有情形。比如國家機關工作人員的打擊報復行為中就有被害人,此時如若被害人向監察委員會提出控告而未獲立案的,則難以通過適用第88條后段“不受追訴期限的限制”予以救濟。

“不受追訴期限的限制”的時效中斷規定,確系公權力機關已涉入或者被害人已提出控告的案件,其時效無法繼續順延,從而防范可能因為時效超期而帶來的阻滯刑事追訴權的啟動。換言之,只要國家公權力機關已經介入到案件的正式調查,此時原則上就不能再繼續計算時效期間,那么,從犯罪之日起到公權力介入之日止,如果間隔時間并沒有超過時效期限,則國家公權力就可以合法啟動刑事追訴權,后面的相應程序就能夠合法有序的推進。監察委員會作為監察機關,可以依法對相關案件進行立案并行使調查權,然而如果監察委員會一旦介入,案件的時效必然因監察權力的涉入而自動結束,此時當然不能再行計算時效問題。〔57〕而且,從監察委員會行使的合法性調查措施來看,仍然與原有的刑事偵查權存在難以割裂的基因相似性。〔58〕因而,在刑事訴訟的現有框架內,監察委員會對刑事案件的調查權無法擺脫刑事偵查權的實踐形態。監察委員會的刑事調查權,仍與刑事偵查權存在著割舍不了的內外關聯。〔59〕此時,“應避免‘只轉權力,不轉權利’的片面思維。”〔60〕因而,基于刑事追訴職責與追訴時效設立的法理層面考察,無論監察委員會的性質被如何認定,無論刑事訴訟法是否適用于該調查階段,監察委員會調查刑事犯罪案件的客觀事實完全足以說明,此系國家監察機關對案件查處的公權力介入,監察機關必然對時效期間的正常進行帶來現實影響,此時出現的時效中斷理當適用于《刑法》第88條之規定。問題在于,雖然現有刑法在刑事時效制度上并沒有明確規定監察委員會這一權力行使主體,但是在監察委員會毫無異議地行使案件調查權的情形下,此時如何化解刑事追訴權中的時效適用就成為一個顯性問題。

筆者認為,針對監察委員會成立之后所帶來的刑事時效制度的具體適用問題,我們應當通過立法修訂的方式來修正當下刑法規定中的不足,以此促使刑事追訴制度的合理化運行。由于追訴時效問題前置性地涉及到刑事追訴權的正當行使,以及刑事程序的順利啟動與后期受審權的程序合法性,因而這是監察法實施后必須面對的現實問題。只有通過立法的方式予以明確規定,我們才能保證監察委員會正當行使調查權對案件的程序性意義,同時確立該調查權對合法懲處犯罪人的實體價值。否則,如果實體刑法在追訴時效上沒有回應監察調查權,那么這不僅是兩法銜接上的非對應性,刑事追訴時效制度的適用也必將因為其非周延性而難以獲得邏輯自洽。

(二)監察法對自首制度的適用障礙及厘清

刑法總則中設置自首制度,是為了鼓勵犯罪嫌疑人通過自動歸案和如實供述的方式,在其主觀惡性與人身危險性的消減狀態得以實然化之時,以從寬的刑罰裁量實現對行為人懲教之間的雙重兼顧。2009年3月12日兩高頒行的《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》(以下簡稱《意見》),明確規定了向“辦案機關”投案與如實陳述的成立自首。〔61〕針對職務犯罪的特殊性,該解釋并沒有以“司法機關”作為案件的承辦機關予以限定,而是以模糊性的“辦案機關”進行了指稱,這即是考慮到了原先職務犯罪在紀律檢查委員會前期介入調查之下的客觀現實。在監察委員會成立之后,在職務犯罪調查活動中,其理所應當的是“辦案機關”。一如學者所言,“國家監察機關不是司法機關,但可依法行使國家司法機關的某些權限。”〔62〕從中可見,盡管監察機關的性質迥異于其他司法機關,但是就其對職務犯罪的調查來說,卻又無法遮蔽其系“辦案機關”的名與實。因而在監察委員會介入到執法調查的客觀事實下,《意見》中上述自首規定的適用在監察法出臺之后同樣不存在任何障礙。

尚存疑慮的是,留置過程中行為人如實陳述自己罪行,可否認定其成立自首?“監察機關留置的對象既包括實施嚴重職務違法行為的被調查人,也包括可能判處不同刑期的職務犯罪案件的被調查人。”〔63〕在一般性自首中,如果監察委員會前期調查的是一般性違法事實,但是,后期因行為人主動交待更多事實而有涉嫌犯罪情形的,此時能否認定為自首就不得不令人深思。上述《意見》中明確規定,行為人被動性到案并如實交代辦案機關已經掌握的事實,此時不能作為自首予以認定。〔64〕就此來看,我們必須區分前期違法事實與后期犯罪事實是否已經由監察委員會掌握其線索,如果該線索不在監察委員會前期找其談話的事由范疇之內,而純粹是被調查人主動交待后而轉為刑事犯罪調查的,此時由于犯罪事實是被調查人主動陳述而來,所以仍然應當作為自首予以認定。

除了典型的自首認定之外,還有余罪自首的認定同樣會存在規范適應上的障礙。就余罪自首的成立而言,監察法實施帶來的規則適用障礙有兩個方面,一個是被留置對象是否屬于余罪自首中的“被采取強制措施的犯罪嫌疑人”,另一個是監察委員會是否能夠被理解為余罪自首中的“司法機關”。

問題在于,以上述兩個規范性條件的不符合而排除余罪自首的認定,必然又與余罪自首的立法初衷相違背。就監察委員會采用的留置來看,從本質層面來說,留置這一措施使用不可能不屬于“強制措施”,因為以剝奪調查對象人身自由的方式而進行三至六個月的較長期羈押,其人身自由權嚴重受限制之下的權益剝奪與逮捕并沒有實體上的差異。正是在此層面上,有學者指出,“監察委員會所行使的對于職務犯罪的調查權實質上就是刑事偵查權”。〔69〕“留置措施其實就取代了職務犯罪案件中的拘留、逮捕等強制措施。”〔70〕否則,如果留置不屬于強制措施,其就不存在監察法中所提到的在行刑期限中的折抵問題,正因為留置這一措施與拘留、逮捕強制措施的等質等量性,才決定了在后期刑罰的折抵換算中彼此之間可以順利實現。另外,關于監察委員會的特定性質,已如前述,雖然現在定位于政治機關而不作為司法機關,但是由于其前期調查與后續檢察機關、審判機關的工作展開存在接續性,要徹底剝離其與司法機關的內在關系,還是難以清晰劃定界限。“仔細分析國家監察權與檢察監督權的關系便不難發現,在腐敗犯罪處理上,調查權之于偵查權、留置權之于逮捕權內容重疊、性質類似。”〔71〕因而,單純根據留置的形式要件不具備而排除余罪自首的適用,同樣會因機械性適用法律而帶來明顯的邏輯悖論。

為了對其有一合理的解決,我們必須從自首設立的刑法價值立場出發,在行為人具有主動歸案、如實陳述,或者到案后能夠主動揭示自己其他罪行的行為之時,此時主客觀情形已經反映行為人主觀惡性與人身危險性的消減,作為自首予以認定的理由即已充足。對此,筆者同樣認為應當通過立法解釋的方式化解該尷尬,既發揮刑事立法上自首的應有價值,又避免監察法出臺之后刑法適用的非協調性。

(三)監察法對認罪認罰從寬制度的適用障礙及厘清

   認罪認罰通過兩高三部2016年11月16日頒發的《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(法[2016]386號,以下簡稱《辦法》)以規范性文件的形式得以率先確定,2018年10月26日新修訂的刑事訴訟法更是以較多條款對認罪認罰作出了細致規定。認罪認罰換來的是從寬的刑罰待遇,這一刑罰從寬的法律效果單純依靠程序運行并不能得以實現。認罪認罰制度的重心是刑罰從寬,這一“從寬”關涉到實體刑罰的配置,這確系刑法規范層面的問題。〔72〕雖然認罪認罰要涉及到程序性適用,但是其最終的落腳點仍然是刑罰的“從寬”對待,因而在監察法實施之后的認罪認罰適用,并不僅僅局限于刑事程序的設置與構建,而是必然與刑罰之間具有密切關聯。

就認罪認罰的適用階段來說,其并不局限于審查起訴與法院審判環節。無論是從司法資源節約與司法效率提升層面,還是從行為人積極悔罪的表現來說,認罪認罰都應盡早實現并貫穿于整個訴訟階段。〔73〕不少學者指出,認罪認罰“適用階段可以是刑事訴訟全過程,包括偵查階段、審查起訴階段和審判階段。”〔74〕“偵查階段作為訴訟程序的開端,在認罪認罰從寬制度的適用占據重要地位。”〔75〕而且,認罪認罰在偵查階段予以適用具有制度支持,對此,在《辦法》的第8條〔76〕予以了明確規定。從中不難看出,認罪認罰在訴訟偵查過程中的適用已經獲得規范上的積極認可。其最大便利在于,通過審判前的案件分流而把輕微案件從常態化的訴訟程序中分離出來。〔77〕問題是,監察法出臺后要對公職人員的職務犯罪進行調查,在檢察院的職務犯罪偵查權并入到監察委員會之后,在監察委員會的調查過程中能否對涉嫌職務犯罪的人員適用認罪認罰制度,隨之成為應予關注的問題。

就現有的規定來看,《監察法》第31條〔78〕確實提及了“認罪認罰”,但其混雜于自首、立功、退贓等從寬情節之中,并沒有單獨作為認罪認罰運行機制予以對待。另外,《辦法》并沒有把監察委員會之下的調查納入到認罪認罰制度之中,可以從如下方面得以說明:其一,《辦法》制訂出臺的主體并不包括監察委員會。在現有《辦法》的規定中,適用主體只包括了人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關,其他主體并不屬于法律明確規定的范疇。〔79〕筆者認為,至于監察委員會的主體缺位,這一方面是由于當時認罪認罰制度制定之時,監察委員會的機構設置尚未成立,另一方面是尚未考慮到監察委員會調查對象與認罪認罰適用的對接性。其二,未認同監察委員會的前期調查屬于刑事偵查活動。由于現有《辦法》是針對刑事訴訟程序過程而進行的制度安排,而在監察委員會的調查尚未與刑事偵查對接的前提下,認罪認罰的適用自然就不可能輻射到監察委員會的職務犯罪調查之中。其三,律師幫助權與辯護權等未能在監察委員會調查中予以保障。就學者較為一致性的認識來看,認罪認罰與律師辯護權須臾不可分離,比如,不少學者提出,“辯護律師應參與控辯協商的過程”。〔80〕“確保被告人獲得律師的有效幫助,這是被告人自愿認罪的基本制度保障。”〔81〕與此同時,《辦法》第5條和新修訂的刑事訴訟法中也設置了辯護人或者值班律師的有效幫助制度,以保證認罪認罰制度的客觀公正實施。但是,由于監察法在監察委員會實施職務犯罪調查階段,未賦予辯護人享有介入權,因而在此情形下的認罪認罰從寬制度的運行必然存在現實障礙。

但是,認罪認罰的制度確立具有價值優先性,監察委員會進行的職務犯罪調查階段能否適用認罪認罰制度與此關系重大。“認罪認罰從寬應該是寬嚴相濟刑事政策的直接產物。”〔82〕認罪認罰的合理性價值在于行為人主動通過事后的悔罪表現而獲得法律評價的肯定,而且在行為人的人身危險性消減之時予以實體層面的從寬,這不僅大大節約了刑事訴訟成本的投入,在“程序從簡”之余也給犯罪人通過犯罪后的自我努力而獲得刑罰優待提供了便利。〔83〕“‘公正為本,效率優先’應當是認罪認罰制度改革的核心價值取向。”〔84〕在監察法實施與推進的過程中,公正與效率價值并不因此而發生任何實質性的動搖。因而,需要確定的是,認罪認罰從寬制度作為司法配套制改革的重要部分,其內在蘊藏的功能價值并不因為監察法的出臺而被拋棄,而應在積極挖掘與肯定其內在價值的基礎上予以彰顯。

監察委員會之下的職務犯罪調查不可能廢棄認罪認罰制度,認罪認罰制度內在的價值根基同樣需要映射到監察履職的職務犯罪之上。“認罪的實質或核心要素是客觀供述所犯罪行,認罪即承認犯罪事實,除此之外,不應給認罪附加任何冗余的內容。”〔85〕就監察委員會行使相關犯罪的調查權來說,被調查對象主動陳述自己所犯罪行的情形必然客觀存在,此時認可認罪認罰的從寬處罰后果,不僅對監察委員會的職權行使極為便利,“程序從簡”的訴訟效率也必然隨之得以提升。〔86〕因而,基于認罪認罰的統籌一體化及其價值肯定,以及監察法并不排斥刑法規則適用的銜接性考慮,認罪認罰在監察法的實施過程中仍要一視同仁地予以兼顧。

在筆者看來,認罪認罰從寬制度本身是屬于實體規則層面的問題,除了涉及到程序性的保障與機構運行的配置外,核心仍然是刑罰從寬的實體問題。基于此,筆者認為,為了與此相對應,可以考慮在刑法總則中確立認罪認罰的實體性規范,從而保證認罪認罰契合罪刑法定原則的明確性要求,即只要犯罪嫌疑人或被調查人在訴訟過程中認罪認罰,均可以對其予以適當的從輕、減輕或者免除處罰。不可否認的是,認罪認罰具體運行規則方面的內容,應當通過刑事訴訟法或者解釋性的程序規范文件予以細化完善,從而通過實體與程序的雙向維度保障認罪認罰制度的合法有序推進。其中至關重要的是,通過較為妥當的實體法修訂,我們方可以全盤考慮監察委員會介入之后的整體情形,把監察委員會行使職務犯罪調查活動納入到認罪認罰的程序之中,保證認罪認罰適用的全面性,并在合法與合理的兼顧之中讓認罪認罰從寬制度得以有序運行。

五、結語

監察法作為權力機關頒布的法律,其要想有效地在實踐中煥發出盎然生機,就需要融入到原有的法律體系之中,并在與相關法律相互銜接的運行中展現自己的價值與生命力。監察法作為法律體系的一部分,不是靜態化與孤零零的單一性存在,而是需要其他法律的相互銜接與配合。盡管監察法與程序法的對接問題是操作過程中的顯性化存在,但是,監察法與刑事實體法之間的關系同樣不可小覷,在調查職務犯罪的過程中必不可少地需要刑法的輔佐,不能偏離刑事實體法而濫用監察權。從監察法實施的視角,對刑法規范及其適用層面的全方位檢視,并不是為了揭示監察法的內外弊病并加以無端嘲諷,而是在理性的反思中獲得對其更加清晰的認識,并在達成共識的基礎上進行規則的合理建構,以實現監察法的條文規范設置所寄予的初心所在,解決監察全覆蓋過程中的“法法銜接”問題。監察法的旨趣仍然需要從法治內涵上進行護守,其脫離不了法治內在的公平正義要求,這是監察法與刑法共同的內在追求與使命,是二者能夠在關系銜接中找到合理解決方案的現實基礎。