構成要件

一、概念

投敵叛變罪是指中華人民共和國公民意圖危害國家安全而投向敵人，或者在被捕、被俘后投降敵人的行為。

二、構成要件

（一）客體要件

本罪侵犯的客體是人民民主專政的政權和社會主義制度。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現為實施投敵叛變的行為。投敵就是投奔敵國、敵方或者在被捕、被俘后投降敵人、背叛國家。行為的具體表現：一是投奔到境外的敵對國家及其控制區；二是投奔國內的敵對方面；三是通過與境外敵對國家或敵方聯絡，成為敵方助手，實際上已背叛國家；四是在戰爭狀態下投奔或投靠已進入境內的敵方，或者被捕、被俘后投降敵人。投敵的目的是為了進行危害國家安全的活動。如果不是為了進行危害國家安全的活動，而是羨慕資產階級生活方式，追求資產階級的民主、自由，或者為了投親靠友、求學、做工、繼承財產等，投奔敵方的，不構成本罪。

（三）主體要件

本罪主體為一般主體，且只能是達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力的中國公民。外國公民不能構成本罪。外國人策動或幫助中國公民投敵叛變的，應以投敵叛變罪的共犯論處。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現為故意，即危害國家安全的意圖。投敵叛變行為，不論是基于危害國家安全而主動叛變投敵，還是受他人策動、勾引、收買或被捕、被俘后經不起考驗而投敵，皆不影響本罪構成。如果行為人被捕、被俘而未投降敵人的，不構成本罪。

投敵叛變罪，是危害國家安全的行為，從而與不以危害國家安全為目的的偷越國（邊）境犯罪嚴格區別。投敵叛變后，又進行危害國家的其他危害國家安全的行為。構成犯罪的，要實行數罪并罰。

認定要義

一、注意區分本罪與背叛國家罪

背叛國家罪，是指勾結外國，危害中華人民共和國的主權、領土完整和安全的行為。從實質上講，這兩種犯罪都背叛了國家，都危害了國家安全。但是兩者又有區別：

（1）犯罪主體有所不同。后者的主體雖然也是中國公民，但通常是竊據黨和國家重要權力或者具有一定社會地位和政治影響的人，而前者的主體可由任何普通公民構成。

（2）侵害的直接客體不同。二者雖然都侵害了國家安全，但是具體而言后者侵害的是國家的主權、領土完整和安全，而前者侵害的則是具體的小范圍的國家利益。

（3）犯罪客觀方面不同。本罪是投敵叛變的行為，后罪是勾結外國，危害國家獨立的行為。

二、本罪與間諜罪關系

兩者都是危害國家安全的犯罪，都與境外有聯系，但兩罪有明顯的區別。

（1）犯罪的直接客體不同。本罪的直接客體是人民民主專政的政權和社會主義制度，后罪的直接客體是狹義上的國家安全，而不是直接指向人民民主專政和社會主義制度。

（2）犯罪客觀特征不同。本罪是投降敵人或投奔敵人，進行危害國家安全的活動，這是本罪唯一的表現形式，亦即本罪行為人為之效力的只能是敵人，即敵對勢力，包括國內的和國際的。間諜罪的行為內容則包括三種，即參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的間諜活動任務；為境外機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報；為敵人指示轟擊目標?？梢?，間諜罪的行為人為之效力的既可以是敵對國家或勢力，也可以不是敵對國家或勢力。

（3）犯罪主體不同。本罪主體只能是中國公民，后罪則也可以是外國人、無國籍人。

（4）犯罪主觀方面不同。本罪有特定的目的，而間諜罪沒有特定的目的。

在國內大陸上與海外敵對勢力建立聯系，參加其組織，接受其指揮，潛伏在大陸進行顛覆、破壞的，也是投敵叛變的行為。這種情況下，如果該組織是間諜組織，則構成想象競合，應按擇一重罪處斷的原則處罰。

定罪標準

量刑標準

犯投敵叛變罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，情節嚴重的或者率領武裝部隊、人民警察、民兵投敵叛變的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑。根據本法第56條和第113條的規定，犯本罪的，應當附加剝奪政治權利，可以并處沒收財產。對國家和人民危害特別嚴重、情節特別惡劣的，可以判處死刑。

這里的情節嚴重，是指攜帶武器或國家秘密投敵叛變的；脅迫他人與其一同叛變的；高級官員或負有重要職責的人員（如機要人員）叛變的，等等。

武裝部隊人員，是指在國家正規部隊或者其他武裝組織中服役的人員，人民警察，是武裝性質的國家治安行政力量。在我國，人民警察包括公安機關、國家安全機關、監獄、勞動教養管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。民兵，是中國共產黨領導下的不脫離生產的群眾性的武裝組織，是我國人民武裝力量的組成部分，是中國人民解放軍的有力助手和強大的后備力量。這三種人員，是維護和保護國家安全的重要力量，帶領他們投敵叛變，對國家安全具有很大的危險性。因此，對帶領他們投敵叛變的，從重處罰。

司法機關在適用《刑法》第108條、第113條規定處罰時，應當注意以下問題：

1．區別不同情節正確適用法定刑。《刑法》第108條規定了兩個檔次的法定刑。情節一般的，法定最高刑刑為10年；情節嚴重或者帶領武裝部隊人員、人民警察、民兵投敵叛變的，法定最高刑為無期徒刑。所謂情節嚴重，司法實踐中，一般是指攜帶武器或者國家秘密投敵叛變的；帶領他人與其一同叛變的；叛變后為敵人效力力的；高級官員或者負有重要職責的人叛變的；等等。“帶領武裝部隊人員、人民警察、民兵投敵叛變的”，是指帶領一個以上武裝部隊人員、人民警察、民兵投敵叛變的行為。

2．嚴格掌握死刑的適用條件。投敵叛變的行為，必須“對國家和人民危害特別嚴重、情節特別惡劣”，這兩個條件同時具備，才“可以”適用死刑。所謂對國家和人民危害特別嚴重、情節特別惡劣，司法實踐中，一般是指因投敵叛變，致使我方人員遭到敵人逮捕、殺害，財產遭受特別嚴重損失的；帶領人數眾多的武裝部隊人員、人民警察、民兵投敵叛變的；攜帶大量武器、彈藥、重要國家機密等投敵叛變的；等等。

證據規格

第一百零八條 證據規格

第一節，犯罪主體公訴證據標準

一、自然人

（一）證明自然人犯罪主體的公訴證據標準

證明自然人犯罪主體的公訴證據有:

1.個人身份證據

（1）居民身份證、臨時居住證、工作證、護照、港澳居民來往內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、中華人民共和國旅行證以及邊民證

（2）戶口簿、微機戶口卡或公安部門出具的戶籍證明等

（3）個人履歷表或入學、入伍、招工、招干等登記表

（4）醫院出生證明

（5）犯罪嫌疑人、被告人的供述

（6）有關人員，（如親屬、鄰居等）關于犯罪嫌疑、被告人情況的證言

通過以上證據證明:，自然人的姓名，（曾用名）、性別、出生年月日、居民身份證號碼、民族、籍貫、出生地、職業、住所地等情況

2.前科證據

（1）刑事判決書、裁定書

（3）不起訴決定書

（4）行政處罰決定書

（5）其他證明材料

（二）收集、審查、判斷自然人犯罪主體證據需要注意的問題

1.居民身份證、工作證等身份證明文件的核實對居民身份證、臨時居住證、工作證、護照、港澳居民來往內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、中華人民共和國旅行證以及邊民證的真實性存在疑問，如有其他證據能夠證明犯罪嫌疑人、被告人真實情況的，可根據其他證據予以證明，現有證據無法證明的，應向證明身份文件上標明的原出具機關予以核實，原機關已撤銷或者變更導致無法核實的，應向有權主管機關核查，經核查證明材料不真實的，應當向犯罪嫌疑人、被告人戶籍所在地的公安機關、原用人單位調取證據，犯罪嫌疑人、被告人的真實姓名、住址無法查清的，應按其綽號或自報情況起訴，并在起訴書中注明，被告人自報姓名可能造成損害他人名譽、敗壞道德風俗等不良影響的，可以對被告人進行編號并按編號制作起訴書，同時在起訴書中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人認為公安機關提取的法定書證（戶口簿、身份證等）所記載的個人情況不真實，但沒有證據證明的，應以法定書證為準。

對于年齡有爭議的，一般以戶籍登記文件為準，出生原始記錄證明戶籍登記確有錯誤的，可以根據原始記錄等有效證據予以認定，對年齡有爭議，又缺乏證據的情況下可以采用，“骨齡鑒定法”，并結合其他證據予以認定，其他證據包括:能夠證明犯罪嫌疑人、被告人出生時間、年齡的證言，如接生人、鄰居、親友等，個人履歷表或入學、入伍、招工、招干等登記表中有關年齡的證明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等。

通過上述證據的收集和固定，證明犯罪嫌疑人、被告人行為時系年滿十六周歲，（或十四周歲，如果罪行嚴重可能判處死刑的要收集其行為時是否年滿十八周歲）、具有相應刑事責任能力的自然人，符合犯罪的主體要件。

司法實踐中，經常發生犯罪嫌疑人、被告人或其親友通過偽造、變造身份證明以減少犯罪嫌疑人、被告人實際年齡的情況，可能影響罪與非罪、罪輕與罪重的認定，對此要努力收集上述各項證據，由此判明其真實年齡，同時，要注意發現身份證明上是否有涂改的痕跡，必要時進行文證痕跡鑒定以甄別真偽。

2.國籍的認定

審查起訴犯罪案件時，應當查明犯罪嫌疑人、被告人的國籍，外國人的國籍，以其入境時的有效證件證明，對于沒有護照的，可根據邊民證認定其國籍，此外，根據有關國家有權管理機關出具的證明材料，（同時附有我國司法機關的《委托函》或者能夠證明該證據取證合法的證明材料）也可以認定其國籍，國籍不明的，可商請我國出入境管理部門或者我國駐外使領館予以協助查明，無法查明國籍的，以無國籍人論，無國籍人按外國人對待。

3.刑事責任能力的確定

犯罪嫌疑人、被告人的言行舉止反映其可能患有精神性疾病的，應當盡量收集能夠證明其精神狀況的證據，證人證言可作為證明犯罪嫌疑人、被告人刑事責任能力的證據經查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，應當作司法精神病鑒定。

第二節，犯罪客體公訴證據標準

一、犯罪客體與犯罪對象

犯罪客體是我國刑法保護的、為犯罪行為所侵害的社會主義社會關系，它具備以下特征:

1.犯罪客體是社會關系，即人們在生產生活中所形成的人與人之間的關系

2.此種社會關系為刑法所保護，根據我國刑法規定，刑法所保護的社會關系涉及人民生活的方方面面，具體則體現為刑法分則所規定的十類社會關系

3.此種社會關系遭到犯罪行為的侵害公訴證據標準中的犯罪客體，主要是指犯罪行為所侵害的直接客體，同類客體一般只具有分類上的意義

在證明犯罪行為侵害的犯罪客體過程中，要嚴格區分犯罪客體與犯罪對象，犯罪對象是犯罪行為直接侵害的人或事物，在刑事立法技術上，通過對犯罪對象所反映的社會關系對犯罪現象進行了分類，但兩者又有顯著的區別，主要表現在:

1.犯罪對象反映的是事物的外部特征，一般可以直接感知，犯罪客體表現的是行為的內在本質，要通過人的認識、思維才能把握

2.犯罪對象是犯罪構成的選擇要件，犯罪客體是犯罪構成的必備要件，犯罪必然侵害犯罪客體，卻不一定侵害犯罪對象

3.犯罪客體是犯罪分類標準，犯罪對象則不是，反之，犯罪對象相同，則犯罪客體不一定相同

二、犯罪客體公訴證據標準

犯罪客體公訴證據，一般應當包括以下兩個主要部分:

（一）法律依據方面的證據

法律保護此種社會關系不受非法侵害一般通過立法明文的方式予以規定，在我國有兩種主要方法:

1.刑法明文保護、禁止犯罪行為侵害的社會關系

2.通過其他法律中關于“法律責任”，部分達到與刑法的必要銜接，如海關法、公司法等

（二）侵害行為方面的證據

行為人實施侵害行為方面的證據主要包括犯罪行為、危害結果、因果關系三個方面由于此種證據與犯罪客觀方面的證據相重疊，且千差萬別，此處不予細述

通過上述證據，證明行為人實施了危害特定社會關系的行為，觸犯了刑法，并達到了應受刑罰懲罰的程度

實踐中要注意，犯罪客體證據主要通過犯罪客觀方面的證據予以說明，但是從邏輯上兩者是一種包容關系，不應將兩者簡單等同

第三節，犯罪主觀方面公訴證據標準

犯罪主觀方面是犯罪主體實施犯罪行為時對危害行為本身、可能造成的危害結果以及危害行為與危害結果的因果關系所持的心理態度，犯罪主觀方面包括故意與過失

一、認定犯罪主觀方面的一般方法

司法實踐中，認定犯罪主觀方面，主要通過犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、證人證言、現場勘驗檢查筆錄等證據予以綜合認定，從而對犯罪嫌疑人、被告人認知能力對犯罪環境、目標的選擇等方面做出綜合評價，犯罪主觀方面，是司法人員應用“主觀見之于客觀”的認識規律，對行為人主觀心態做出的法律評價，犯罪主觀方面直接影響著犯罪行為是否成立、犯罪行為的性質劃分、刑罰處罰的檔次，由于它主要來源于司法認知，且無明確的證明標準，使犯罪主觀方面的認定一直是困擾司法工作的難點，單純依據犯罪嫌疑人、被告人口供認定犯罪主觀方面的現象比較普遍，近年來，伴隨著打擊犯罪經驗的不斷積累，才逐漸出現了關于犯罪主觀方面認定的有關司法解釋，如最高人民法院2000年11月通過的《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等，對于非法收購的“明知”，的認定規定了客觀標準，使犯罪主觀方面的認定有了客觀依據

二、認定犯罪主觀方面的原則

在認定主觀方面過程中，要堅持以下兩個基本原則:

（一）證明主觀方面的內容必須具有連貫性

要以“證據證明的案件的起因、發生、發展和結局”，來認定故意、過失和意外事件尤其對于共同犯罪案件，要結合行為人的分工、實施的具體行為等，正確認定各自的地位和作用，界定組織領導者、首要分子、主犯、從犯、脅從犯和教唆犯等

（二）對于主觀方面的認識標準應堅持主客觀相統一

對于犯罪主觀方面的認識，是一個主觀見之于客觀的認識過程，主觀認知內容，應當有相應的證據予以支持和說明，避免主觀歸罪，也要防止客觀歸罪

三、認定“明知”的證據標準

“明知”是我國刑法規定的故意，是指行為人對行為事實本身、可能造成的危害、危害行為與危害結果的關系的認識

認定明知，不能僅憑被告人的口供，應當根據案件的客觀事實予以分析，一般而言對于“明知”，的認定，應當通過對行為人刑事責任能力情況的審查，實施侵害行為的時機、目標選擇，對危害后果的處置等加以綜合確認，在運用證據種類方面，主要通過犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、相關證人證言、能夠反映犯罪嫌疑人、被告人犯罪意圖的書證，以及現場勘驗檢查筆錄、鑒定意見中反映案件客觀情況的證據加以證明

實踐中，對于常見的自然犯和法定犯，犯罪主觀方面一般比較易于認定，這種認識是一般人所具有的常理性認識，即屬于“知道”，或者“應當知道”范疇，一般只要具有違法性認識即可，對于特定案件，需要特定的違法性認識，但是隨著有組織犯罪和跨國犯罪的發展，犯罪分工越來越細，行為人反偵查能力增強，犯罪主觀方面的認定趨向于客觀標準，即“推定明知”，“推定明知”，一般采用列舉的方式加以規定

如何“推定明知”，相關司法解釋的規定可供實踐中借鑒，例如，最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，刑法第一百九十一條、第三百一十二條規定的“明知”應當結合被告人的認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定，具有下列情形之一的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據證明確實不知道的除外:

1.知道他人從事犯罪活動，協助轉換或者轉移財物的

2.沒有正當理由，通過非法途徑協助轉換或者轉移財物的

3.沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的

4.沒有正當理由，協助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的“手續費”的

5.沒有正當理由，協助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的

6.協助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業或者財產狀況明顯不符的財物的

7.其他可以認定行為人明知的情形

被告人將刑法第一百九十一條規定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認為刑法第一百九十一條規定的上游犯罪范圍內的其他犯罪所得及其收益的，不影響刑法第一百九十一條規定的“明知”的認定

第四節，影響定罪量刑情節的公訴證據標準

一、法定情節

（一）證明教唆不滿十八周歲的人犯罪的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解

2.能夠證明被教唆人未滿十八周歲的相關證據

3.證明被教唆人是否實施了被教唆之罪的相關證據

（二）證明累犯的證據

1.行為人故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的刑事判決書、裁定書、釋放證明、假釋證明、保外就醫證明、監外執行證明、赦免證明等

2.行為人因涉嫌故意犯罪可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪事實

（三）證明中止犯罪.且造成損害后果的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解

2.被害人陳述

3.目擊證人證言

4.鑒定意見等

（四）證明中止犯罪且沒有造成損害后果的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解

2.被害人陳述

3.目擊證人證言

4.鑒定意見等

（五）證明已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪的證據

戶籍資料，與證明年齡有關的證人證言、書證等

（六）證明是又聾又啞的人或者盲人的證據

1.戶籍資料

2.相關鑒定意見

3.有關機構出具的證明材料

4.知情人證言等

（七）證明犯罪預備的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解

2.被害人陳述

3.目擊證人證言

4.查獲的作案工具等

（八）證明自首又有重大立功表現的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案發材料

2.有關檢舉揭發材料及其他證明犯罪嫌疑人、被告人具有重大貢獻的相關證據等

（九）證明被脅迫參加犯罪的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解

2.被害人陳述

3.證人證言等

（十）證明從犯的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解

2.被害人陳述

3.目擊證人證言等

（十一）證明自首且犯罪較輕的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述與辯解

2.被害人陳述

3.證人證言

4.證明犯罪結果的鑒定意見等

（十二）證明尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的證據

精神病鑒定意見及相關證人證言等

（十三）證明犯罪未遂的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解

2.被害人陳述

3.目擊證人證言

4.查獲的作案工具

5.現場勘查筆錄

6.相關鑒定意見等

（十四）證明被教唆的人沒有犯被教唆之罪的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解

2.被教唆人供述或者證言

3.被害人陳述等

（十五）證明自首的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述

2.公安機關和相關組織接受投案、報案的受案筆錄

3.公安機關的抓獲經過說明、破案報告、偵查人員證言

4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的親友的證言等

5.被害人陳述

（十六）證明有立功表現的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人的檢舉揭發材料

2.根據犯罪嫌疑人、被告人檢舉、揭發他人犯罪的有關線索得以偵破其他案件的證明材料

3.有關組織出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表現的證明材料等

（十七）證明有重大立功表現的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人的檢舉揭發材料

2.根據檢舉揭發得以偵破重大案件的證明材料

3.有關機關出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大貢獻的證明材料等

（十八）證明是又聾又啞的人或者盲人的證據

1.戶籍資料

2.相關鑒定意見

3.有關機構出具的證明材料

4.知情人證言等

（十九）證明犯罪預備的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解

2.被害人陳述

3.目擊證人證言

4.查獲的作案工具等

二、酌定情節

（一）證明犯罪嫌疑人、被告人的認罪態度和一貫表現的證據

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解，證實其口供是否具有一貫性，是否坦白，是否避重就輕

2.相關部門或人員出具的情況說明，證實犯罪嫌疑人、被告人的認罪態度

3.相關部門出具的證實犯罪嫌疑人、被告人具有其他積極認罪悔罪表現的證明材料

4.有關組織出具的證明犯罪嫌疑人、被告人一貫表現的證明材料對犯罪嫌疑人的認罪態度，在每個案件中都應予以體現

（二）證明犯罪行為造成其他社會危害的證據

1.相關證人或知情人的證言

2.有關部門出具的關于犯罪對象的特殊性或社會危害程度的證明

3.其他危害結果的證明等