第一百五十一條第二款 走私珍貴動物、珍貴動物制品罪

　　條文內容

　　第一百五十一條 走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產;情節較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產;情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。

　　走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

　　單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條各款的規定處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是關于走私國家禁止進出口的貨物、物品犯罪及其刑事處罰的規定。本條共分四款。

　　本條第2款是對走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪及其刑事處罰的規定。“國家禁止出El的文物”，是指國家館藏一、二、三級文物及其他國家禁止出口的文物。“珍貴動物”，是指列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物和列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二中的野生動物以及馴養繁殖的上述物種。主要有大熊貓、金絲猴、白唇鹿、揚子鱷、丹頂鶴、白鶴、天鵝、野駱駝等。珍貴動物的“制品”，是指珍貴野生動物的皮、毛、骨等制成品。“其他貴重金屬”，是指鉑、銥、銠、鈦等金屬以及國家規定禁止出口的其他貴重金屬。

　　對于走私珍貴動物及其制品的行為，本款根據情節輕重規定了三個量刑檔次：

　　第一檔刑，對于走私珍貴動物及其制品的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款規定，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一條第二款的規定處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

　　(一)走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中(一)規定的數量標準的;

　　(二)走私珍貴動物制品數額在二十萬元以上不滿一百萬元的;

　　(三)走私國家一、二級保護動物未達到本解釋附表中(一)規定的數量標準，但具有造成該珍貴動物死亡或者無法追回等情節的。

　　第二檔刑，情節特別嚴重的，處l0年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條第3款規定，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節特別嚴重”：

　　(一)走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中(二)規定的數量標準的;

　　(二)走私珍貴動物制品數額在一百萬元以上的;

　　(三)走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中(一)規定的數量標準，且屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者造成該珍貴動物死亡、無法追回等情形的。

　　第三檔刑，情節較輕的，處5年以下有期徒刑，并處罰金。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款規定，走私國家一、二級保護動物未達到本解釋附表中(一)規定的數量標準，或者走私珍貴動物制品數額不滿二十萬元的，可以認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節較輕”。

　　另外，不以牟利為目的，為留作紀念而走私珍貴動物制品進境，數額不滿十萬元的，可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

　　立法理由

　　走私犯罪直接侵犯國家的外貿監管制度，嚴重影響國家的關稅征收、資金積累，沖擊國內市場，具有很大的社會危害性。世界各國刑法都有關于走私罪的規定。1997年《刑法》在第151條中以具體列舉的方式對走私國家禁止進出口貨物、物品的犯罪作了專門規定，包括走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。對走私所列舉的違禁貨物、物品以外的普通貨物、物品的，則按照偷逃關稅的數額定罪量刑。

　　1997年《刑法》實施后，有關部門提出，除了刑法所具體列舉的禁止進出口的貨物、物品外，國家還根據維護國家安全和社會公共利益的需要，規定了其他一些禁止進出口的貨物、物品，如禁止進口來自疫區的動植物及其制品、禁止出口古植物化石等。對走私這類國家明令禁止進出口的貨物、物品的，應直接定為犯罪，不應也無法同走私普通貨物、物品一樣，按其偷逃關稅的數額定罪量刑。為適應懲治這類危害較大的走私行為的需要，2009年2月28日，第十一屆全國人大常委會第七次會議通過的《刑法修正案(七)》對刑法第151條第3款的規定作適當修改，增加走私“國家禁止進出口的其他貨物、物品”的犯罪及刑事責任的規定。

　　中央關于深化司法體制和工作機制改革要求進一步落實寬嚴相濟的刑事政策，完善死刑法律規定，適當減少死刑罪名，調整死刑與無期徒刑、有期徒刑之間的結構關系。各有關方面反復研究，一致認為，我國的刑罰結構總體上能夠適應當前懲治犯罪、教育改造罪犯、預防和減少犯罪的需要。但在實際執行中也存在死刑偏重、生刑偏輕等問題，需要通過修改刑法適當調整。

　　一是，刑法規定的死刑罪名較多，共68個，從司法實踐看，有些罪名較少適用或基本未適用過，可以適當減少。

　　二是，根據我國現階段經濟社會發展實際，適當取消一些經濟性非暴力犯罪的死刑，不會給我國社會穩定大局和治安形勢帶來負面影響。針對上述情況，《刑法修正案(八)》取消了近年來較少適用或基本未適用過的13個經濟性非暴力犯罪的死刑。具體是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。以上取消的l3個死刑罪名，占死刑罪名總數的19.1%。

　　根據《刑法修正案(八)》的規定，本條作了兩處修改：

　　第一，取消走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的死刑規定。

　　第二，對走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪取消死刑后，相應調整了這類犯罪的處刑，將原“處五年以上有期徒刑”的規定修改為“五年以上十年以下有期徒刑”，將原“無期徒刑”的規定修改為“十年以上有期徒刑、無期徒刑”。

　　構成要件

　　一、概念

　　走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，是指違反海關法規，逃避海關監管，非法攜帶、運輸、郵寄國家禁進出口的珍貴動物或其制品進出國(邊)境的行為。本罪屬選擇性罪名，具體可分解為走私珍貴動物罪、走私珍貴動物制品罪。走私其中之一的即構成本罪，既走私了珍貴動物、又走私了珍貴動物制品，也只構成本罪一罪，不能實行數罪并罰。

　　二、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪構成要件

　　(一)客體要件

　　本罪所侵犯的客體是國家對珍貴動物及其制品禁止進出口的制度。本罪的犯罪對象則是國家禁止進出口的珍貴動物及其制品。所謂珍貴動物，是指國家重點保護的珍貴稀有的陸生、水生野生動物。其不僅包括具有重要觀賞價值、科學研究價值、經濟價值以及對生態環境具有重大意義的珍貴野生動物，亦包括品種數量稀少、瀕危絕跡的瀕危野生動物。既可以是我國特產的，亦可以是雖不屬于我國特產但已在世界上列為珍稀瀕危種類的動物。根據國家《野生動物保護法》的規定，國家重點保護的珍貴動物分為一級保護動物和二級保護動物。再根據國務院1998年12月10日的《國家重點保護野生動物名錄》，屬于珍貴動物的有256個種或種類，如大熊貓、金絲猴、獼猴、文昌魚、白唇鹿、揚子鱷、丹頂鶴、天鵝、野駱駝等。至于珍貴動物制品，是指珍貴動物皮、毛、骨等制成品。上述珍貴動物及其制品還必須為國家禁止進出口，才能成為本罪對象。否則，雖為珍貴動物及其制品，但不為國家禁止進出口，即使有走私行為，亦不能構成本罪。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現為違反海關法規，逃避海關監管，非法攜帶、運輸、郵寄國家禁止進出口的珍貴動物及其制品，進出國(邊)境的行為。其行為方式與走私武器、彈藥罪的行為大體一致，具體可參見走私武器、彈藥罪的有關介紹。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體為一般主體，年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人及單位都可以構成本罪而成為本罪主體。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面只能出于故意，過失不能構成本罪。行為人不知道屬珍貴動物及其制品或雖知道為珍貴動物及其制品但卻不知道為國家禁止進出口，即使有走私的客觀行為，亦不能構成本罪。至于其目的，既可以是為了非法牟利，也可以是其他目的，但這不會影響本罪成立。

　　認定要義

　　一、本罪與非罪的界限

　　區分二者也應當從主觀方面與客觀方面兩方面去把握。從主觀方面看，如果行為人的確不知道其所攜帶、運輸、郵寄過境的是珍貴動物及其制品，即其主觀上沒有故意，不能認為其構成走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，從客觀方面看，如果行為人走私行為的對象只是一般的動物及其制品，一般不以犯罪論處。當然，如果其走私一般動物及其制品，偷逃應稅數額較大，可以構成走私普通貨物、物品罪。

　　符合下列情形之一，情節顯著輕微的，可以不以犯罪處理：

　　(1)根據《走私解釋》第9條第4款的規定，不以牟利為目的，為留作紀念而走私珍貴動物制品進境，數額不滿十萬元的，可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

　　(2)根據《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法[2002]139號)第7條規定，走私珍貴動物制品同時具有下列情形，情節較輕，一般不以犯罪論處：

　　(一)珍貴動物制品購買地允許交易;

　　(二)入境人員為留作紀念或者作為禮品而攜帶珍貴動物制品進境，不具有牟利目的的。

　　二、本罪與非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴動物制品罪的界限

　　非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴動物制品罪是指違反野生動物保護法規，非法收購、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為。它與走私珍貴動物、珍貴動物制品罪在犯罪對象上有一致之處，且在客觀方面，走私珍貴動物及其制品的犯罪分子往往具有收買、倒賣的行為表現，故而二罪有一定相似之處。關鍵在于兩罪侵犯的客體不同。走私珍貴動物、珍貴動物制品罪侵犯的客體是國家對外貿易管制，而非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴動物制品罪侵犯的客體則是國家對野生動物資源的保護制度。所以，在實踐中，行為人在內海、領海運輸、收購、販賣國家禁止出口的珍貴動物及其制品，或者走私集團的成員分工在國內負責收購珍貴動物及其制品以及受走私團伙的收買、指使，幫助收購珍貴動物及其制品，這些行為均應認定為走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，而不是非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪。

　　三、為走私珍貴動物及其制品的罪犯提供便利條件行為的認定

　　根據本法第156條的規定，與走私珍貴動物及其制品的罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或其他方便的，應以走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的共犯論處。

　　四、以暴力、威脅方法抗拒緝私行為的認定

　　走私珍貴動物及其制品，并以暴力、威脅的方法抗拒海關人員的緝查，根據本法第157條規定，應以走私珍貴動物、珍貴動物制品罪和妨害公務罪對其進行數罪并罰。

　　五、一罪與數罪的界限

　　對獵捕、殺害珍貴動物時沒有走私的故意，行為實施完畢后又決定走私的，收購珍貴動物或者其制品時沒有走私的意，行為實施完畢后又決定走私的，是定一罪還是數罪，學術界有不同的意見。本書觀點認為:非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪與本罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪與本罪在客體、客觀方面不同。本罪侵犯的客體主要是國家的海關監管制度，而其他兩個罪侵犯的客體是國家的環境資源保護制度。本罪在客觀方面表現為違反海關和野生動物保護法規，逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄珍貴動物、珍貴動物制品進出國(邊)境的行為。其他兩個罪在客觀方面則表現為，非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的行為和非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為。因此，同時實施上述兩種為的，應實行數罪并罰。行為人如果以走私為目的實施上述兩種犯罪，走私的對象與上述兩種犯罪的對象是同一宗的，屬于牽連犯罪，按照處理牽連犯罪的原則，從一重罪處罰即按照走私珍貴動物、珍貴動物制品罪處罰。

　　六、本罪屬選擇性罪名

　　按照刑法的規定，行為人只要實施了走私珍貴動物或者走私珍貴動物制品其中一種行為，就構成本罪;實施了兩種行為的，仍為一罪，不實行并罰。

　　七、注重對共同犯罪的懲治量

　　依照《刑法》第156條的規定，與走私珍貴動物、珍貴動物制品的犯罪分子通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的共犯論處。

　　量刑標準

　　依照《刑法》第151條第2款的規定，犯私珍貴動物、珍貴動物制品罪的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產;情節較輕的，處5年以下有期徒刑，并處罰金。

　　依照本條第4款的規定，單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條第2款的規定處罰。

　　司法機關在適用《刑法》第151條第2款、第4款的規定處罰時，應當注意以下問題：

　　1.正確理解和適用本罪的基本刑

　　根據《走私解釋》第9條第2款的規定，具有下列情形之一的，依照《刑法》第151條第2款的規定處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

　　(1)走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中(一)規定的數量標準的;

　　(2)走私珍貴動物制品數額在二十萬元以上不滿一百萬元的;

　　(3)走私國家一、二級保護動物未達到本解釋附表中(一)規定的數量標準，但具有造成該珍貴動物死亡或者無法追回等情節的。

　　海關和野生動物保護法，海本罪的基本刑是五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這與一般犯罪的基本刑從低往高的順序排列不一樣，也與故意殺人罪從最高死刑往下排列不一樣。本罪是先列基本刑，后列情節特嚴重的，再列情節較節的。因此除了司法解釋明確列為“情節較輕”的情形外，對構成犯罪的，首先考慮在基本刑范圍內考慮，然后再考慮是否屬于節特別嚴重、情節較輕的情形。

　　2.正確把握本罪的“情節較輕”

　　根據《走私解釋》第9條第1款的規定，走私國家一、二級保護動物未達到本解釋附表中(一)規定的數量標準，或者走私珍貴動物制品數額不滿二十萬元的，可以認定為《刑法》第151條第2款規定的“情節較輕”。

　　3.正確把握本罪的“情節特別嚴重”

　　根據《走私解釋》第9條第3款的規定，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第151條第2款規定的“情節特別嚴重”：

　　(1)走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中(二)規定的數量標準的;

　　(2)走私珍貴動物制品數額在一百萬元以上的;

　　(3)走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中(一)規定的數量標準，且屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者造成該珍貴動物死亡、無法追回等情形的。

　　另外需要注意的是，犯本罪達到情節特別重的，財產刑只能判處沒收財產。這是我國刑法規定中對判處有期徒刑必須附加適用沒收財產的幾個少有的規定之一。也就是說，即使主刑是判處十年以上有期徒刑的，也必須附加并處沒收財產。主刑為無期徒刑的，更加必須附加并處沒收財產。

　　4.武裝掩護走私珍貴動物、珍貴動物制品或者以暴力、威脅方法抗拒緝私的處理

　　依照《刑法》第157條第1款的規定，武裝掩護走私珍貴動物、珍貴動物制品的，在《刑法》第151條第1款規定的法定刑的幅度內從重處罰。行為人所攜帶的武器無論是否使用，均應按照《刑法》第51條第1款的規定處罰依照《刑法》第157條第2款的規定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和《刑法》第27條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪依照數罪并罰的規定處罰。

　　5.關于量刑規范化

　　《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》對走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的量刑并未有作出規定，這主要是由于此類案件在司法實踐中的發案率不高，最高司法機關還未能總結出一套比較完整的量刑規范化方案，有待于在總結經驗的基礎上再作出詳細的規定。在此之前，各高級人民法院可以根據各地的社會治安狀況、經濟發展狀況等因素，制定適合本省、自治區、直轄市實際情況的量刑規范化標準。在有關規定出臺前，司法人員應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照刑法和有關司法解釋的規定判處刑罰。

　　解釋性文件

　　最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋(2014年9月10日施行 法釋〔2014〕10號)

　　【延伸閱讀】《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用

　　第九條 走私國家一、二級保護動物未達到本解釋附表中(一)規定的數量標準，或者走私珍貴動物制品數額不滿二十萬元的，可以認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節較輕”。

　　具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一條第二款的規定處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

　　(一)走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中(一)規定的數量標準的;

　　(二)走私珍貴動物制品數額在二十萬元以上不滿一百萬元的;

　　(三)走私國家一、二級保護動物未達到本解釋附表中(一)規定的數量標準，但具有造成該珍貴動物死亡或者無法追回等情節的。

　　具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節特別嚴重”：

　　(一)走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中(二)規定的數量標準的;

　　(二)走私珍貴動物制品數額在一百萬元以上的;

　　(三)走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中(一)規定的數量標準，且屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者造成該珍貴動物死亡、無法追回等情形的。

　　不以牟利為目的，為留作紀念而走私珍貴動物制品進境，數額不滿十萬元的，可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

　　第十條 刑法第一百五十一條第二款規定的“珍貴動物”，包括列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物，《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生動物，以及馴養繁殖的上述動物。

　　走私本解釋附表中未規定的珍貴動物的，參照附表中規定的同屬或者同科動物的數量標準執行。

　　走私本解釋附表中未規定珍貴動物的制品的，按照《最高人民法院、最高人民檢察院、國家林業局、公安部、海關總署關于破壞野生動物資源刑事案件中涉及的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物制品價值核定問題的通知》(林瀕發〔2012〕239號)的有關規定核定價值。

　　最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋附表(2014年9月10日施行 法釋〔2014〕10號)

　　中文名　拉丁文名　級別　(一)　(二)

　　蜂猴　Nycticebus　spp.　Ⅰ　3　4

　　熊猴　Macaca　assamensis　Ⅰ　2　3

　　臺灣猴　Macaca　cyclopis　Ⅰ　1　2

　　琢尾猴　Macaca　nemestrina　Ⅰ　2　3

　　葉猴(所有種)　Presbytis　spp.　Ⅰ　1　2

　　金絲猴(所有種)　Rhinopithecus　spp.　Ⅰ　1

　　長臂猿(所有種)　Hylobates　spp.　Ⅰ　1　2

　　馬來熊　Helarctos　malayanus　Ⅰ　2　3

　　大熊貓　Ailuropoda　melanoleuca　Ⅰ　1

　　紫貂　Martes　zibellina　Ⅰ　3　4

　　貂熊　Gulo　gulo　Ⅰ　2　3

　　熊貍　Arctictis　binturong　Ⅰ　1　2

　　云豹　Neofelis　nebulosa　Ⅰ　1

　　豹　Panthera　pardus　Ⅰ　1

　　雪豹　Panthera　uncia　Ⅰ　1

　　虎　Panthera　tigris　Ⅰ　1

　　亞洲象　Elephas　maximus　Ⅰ　1

　　蒙古野驢　Equus　hemionus　Ⅰ　2　3

　　西藏野驢　Equus　kiang　Ⅰ　3　5

　　野馬　Equus　przewalskii　Ⅰ　1

　　野駱駝　Camelus　ferus　(=bactrianum)　Ⅰ　1　2

　　鼷鹿　Tragulus　javanicus　Ⅰ　2　3

　　黑麂　Muntiacus　crinifrons　Ⅰ　1　2

　　白唇鹿　Cervus　albirostris　Ⅰ　1　2

　　坡鹿　Cervus　eldi　Ⅰ　1　2

　　梅花鹿　Cervus　nippon　Ⅰ　2　3

　　琢鹿　Cervus　porcinus　Ⅰ　2　3

　　麋鹿　Elaphurus　davidianus　Ⅰ　1　2

　　野牛　Bos　gaurus　Ⅰ　1　2

　　野牦牛　Bos　mutus　(=grunniens)　Ⅰ　2　3

　　普氏原羚　Procapra　przewalskii　Ⅰ　1　2

　　藏羚　Pantholops　hodgsoni　Ⅰ　2　3

　　高鼻羚羊　Saiga　tatarica　Ⅰ　1

　　扭角羚　Budorcas　taxicolor　Ⅰ　1　2

　　臺灣鬣羚　Capricornis　crispus　Ⅰ　2　3

　　赤斑羚　Naemorhedus　cranbrooki　Ⅰ　2　4

　　塔爾羊　Hemitragus　jemlahicus　Ⅰ　2　4

　　北山羊　Capra　ibex　Ⅰ　2　4

　　河貍　Castor　fiber　Ⅰ　1　2

　　短尾信天翁　Diomedea　albatrus　Ⅰ　2　4

　　白腹軍艦鳥　Fregata　andrewsi　Ⅰ　2　4

　　白鸛　Ciconia　ciconia　Ⅰ　2　4

　　黑鸛　Ciconia　nigra　Ⅰ　2　4

　　朱環　Nipponia　nippon　Ⅰ　1

　　中華沙秋鴨　Mergus　squamatus　Ⅰ　2　3

　　金雕　Aquila　chrysaetos　Ⅰ　2　4

　　白肩雕　Aquila　heliaca　Ⅰ　2　4

　　玉帶海雕　Haliaeetus　leucoryphus　Ⅰ　2　4

　　白尾海雕　Haliaeetus　albcilla　Ⅰ　2　3

　　虎頭海雕　Haliaeetus　pelagicus　Ⅰ　2　4

　　擬兀鷲　Pseudogyps　bengalensis　Ⅰ　2　4

　　胡兀鷲　Gypaetus　barbatus　Ⅰ　2　4

　　細嘴松雞　Tetrao　parvirostris　Ⅰ　3　5

　　斑尾榛雞　Tetrastes　sewerzowi　Ⅰ　3　5

　　雉鶉　Tetraophasis　obscurus　Ⅰ　3　5

　　四川山鷓鴣　Arborophila　rufipectus　Ⅰ　3　5

　　海南山鷓鴣　Arborophila　ardens　Ⅰ　3　5

　　黑頭角雉　Tragopan　melanocephalus　Ⅰ　2　3

　　紅胸角雉　Tragopan　satyra　Ⅰ　2　4

　　灰腹角雉　Tragopan　blythii　Ⅰ　2　3

　　黃腹角雉　Tragopan　caboti　Ⅰ　2　3

　　虹雉(所有種)　Lophophorus　spp.　Ⅰ　2　4

　　褐馬雞　Crossoptilon　mantchuricum　Ⅰ　2　3

　　藍鷴　Lophura　swinhoii　Ⅰ　2　3

　　黑頸長尾雉　Syrmaticus　humiae　Ⅰ　2　4

　　白頸長尾雉　Syrmaticus　ewllioti　Ⅰ　2　4

　　黑長尾雉　Syrmaticus　mikado　Ⅰ　2　4

　　孔雀雉　Polyplectron　bicalcaratum　Ⅰ　2　3

　　綠孔雀　Pavo　muticus　Ⅰ　2　3

　　黑頸鶴　Grus　nigricollis　Ⅰ　2　3

　　白頭鶴　Grus　monacha　Ⅰ　2　3

　　丹頂鶴　Grus　japonensis　Ⅰ　2　3

　　白鶴　Grus　leucogeranus　Ⅰ　2　3

　　赤頸鶴　Grus　antigone　Ⅰ　1　2

　　鴇(所有種)　Otis　spp.　Ⅰ　4　6

　　遺鷗　Larus　relictus　Ⅰ　2　4

　　四爪陸龜　Testudo　horsfieldi　Ⅰ　4　8

　　蜥鱷　Shinisaurus　crocodilurus　Ⅰ　2　4

　　巨蜥　Varanus　salvator　Ⅰ　2　4

　　蟒　Python　molurus　Ⅰ　2　4

　　揚子鱷　Alligator　sinensis　Ⅰ　1　2

　　中華蛩蠊　Galloisiana　sinensis　Ⅰ　3　6

　　金斑喙風蝶　Teinopalpus　aureus　Ⅰ　3　6

　　短尾猴　Macaca　arctoides　Ⅱ　6　10

　　獼猴　Macaca　mulatta　Ⅱ　6　10

　　藏酋猴　Macaca　thibetana　Ⅱ　6　10

　　穿山甲　Manis　pentadactyla　Ⅱ　8　16

　　豺　Cuon　alpinus　Ⅱ　4　6

　　黑熊　Selenarctos　thibetanus　Ⅱ　3　5

　　棕熊(包括馬熊)　Ursus　arctos(U.　a.　pruinosus)　Ⅱ　3　5

　　小熊貓　Ailurus　fulgens　Ⅱ　3　5

　　石貂　Martes　foina　Ⅱ　4　10

　　黃喉貂　Martes　flavigula　Ⅱ　4　10

　　斑林貍　Pronodon　pardicolor　Ⅱ　4　8

　　大靈貓　Viverra　zibetha　Ⅱ　3　5

　　小靈貓　Viverricula　indica　Ⅱ　4　8

　　草原斑貓　Felis　lybica　(=silvestris)　Ⅱ　4　8

　　荒漠貓　Felis　bieti　Ⅱ　4　10

　　叢林貓　Felis　chaus　Ⅱ　4　8

　　猞猁　Felis　lynx　Ⅱ　2　3

　　兔猻　Felis　manul　Ⅱ　3　5

　　金貓　Felis　temmincki　Ⅱ　4　8

　　漁貓　Felis　viverrinus　Ⅱ　4　8

　　麝(所有種)　Moschus　spp.　Ⅱ　3　5

　　河麂　Hydropotes　inermis　Ⅱ　4　8

　　馬鹿(含白臀鹿)　Cervus　elaphus　(C.e.　macneilli)　Ⅱ　4　6

　　水鹿　Cervus　unicolor　Ⅱ　3　5

　　駝鹿　Alces　alces　Ⅱ　3　5

　　黃羊　Procapra　gutturosa　Ⅱ　8　15

　　藏原羚　Procapra　picticaudata　Ⅱ　4　8

　　鵝喉羚　Gazella　subgutturosa　Ⅱ　4　8

　　鬣羚　Capricornis　sumatraensis　Ⅱ　3　4

　　斑羚　Naemorhedus　goral　Ⅱ　4　8

　　巖羊　Pseudois　nayaur　Ⅱ　4　8

　　盤羊　Ovis　ammon　Ⅱ　3　5

　　海南兔　Lepus　peguensis　hainanus　Ⅱ　6　10

　　雪兔　Lepus　timidus　Ⅱ　6　10

　　塔里木兔　Lepus　yarkandensis　Ⅱ　20　40

　　巨松鼠　Ratufa　bicolor　Ⅱ　6　10

　　角辟鵜　Podiceps　auritus　Ⅱ　6　10

　　赤頸辟鵜　Podiceps　grisegena　Ⅱ　6　8

　　鵜鶘(所有種)　Pelecanus　spp.　Ⅱ　4　8

　　鰹鳥(所有種)　Sula　spp.　Ⅱ　6　10

　　海鸕鶿　Phalacrocorax　pelagicus　Ⅱ　4　8

　　黑頸鸕鶿　Phalacrocorax　niger　Ⅱ　4　8

　　黃嘴白鷺　Egretta　eulophotes　Ⅱ　6　10

　　巖鷺　Egretta　sacra　Ⅱ　6　20

　　海南虎斑　Gorsachius　magnificus　Ⅱ　6　10

　　小葦　Ixbrychus　minutus　Ⅱ　6　10

　　彩鸛　Ibis　leucocephalus　Ⅱ　3　4

　　白環　Threskiornis　aethiopicus　Ⅱ　4　8

　　黑環　Pseudibis　papillosa　Ⅱ　4　8

　　彩環　Plegadis　falcinellus　Ⅱ　4　8

　　白琵鷺　Platalea　leucorodia　Ⅱ　4　8

　　黑臉琵鷺　Platalea　ninor　Ⅱ　4　8

　　紅胸黑雁　Branta　ruficollis　Ⅱ　4　8

　　白額雁　Anser　albifrons　Ⅱ　6　10

　　天鵝(所有種)　Cygnus　spp.　Ⅱ　6　10

　　鴛鴦　Aix　galericulata　Ⅱ　6　10

　　其它鷹類　(Accipitridae)　Ⅱ　4　8

　　隼科(所有種)　Falconidae　Ⅱ　6　10

　　黑琴雞　Lyrurus　tetrix　Ⅱ　4　8

　　柳雷鳥　Lagopus　lagopus　Ⅱ　4　8

　　巖雷鳥　Lagopus　mutus　Ⅱ　6　10

　　鐮翅雞　Falcipennis　falcipennis　Ⅱ　3　4

　　花尾榛雞　Tetrastes　bonasia　Ⅱ　10　20

　　雪雞(所有種)　Tetraogallus　spp.　Ⅱ　10　20

　　血雉　Ithaginis　cruentus　Ⅱ　4　6

　　紅腹角雉　Tragopan　temminckii　Ⅱ　4　6

　　藏馬雞　Crossoptilon　crossoptilon　Ⅱ　4　6

　　藍馬雞　Crossoptilon　aurtum　Ⅱ　4　10

　　黑鷴　Lophura　leucomelana　Ⅱ　6　8

　　白鷴　Lophura　nycthemera　Ⅱ　6　10

　　原雞　Gallus　gallus　Ⅱ　6　8

　　勺雞　Pucrasia　macrolopha　Ⅱ　6　8

　　白冠長尾雉　Syrmaticus　reevesii　Ⅱ　4　6

　　錦雞(所有種)　Chrysolophus　spp.　Ⅱ　4　8

　　灰鶴　Grus　grus　Ⅱ　4　8

　　沙丘鶴　Grus　canadensis　Ⅱ　4　8

　　白枕鶴　Grus　vipio　Ⅱ　4　8

　　蓑羽鶴　Anthropoides　virgo　Ⅱ　6　10

　　長腳秧雞　Crex　crex　Ⅱ　6　10

　　姬田雞　Porzana　parva　Ⅱ　6　10

　　棕背田雞　Porzana　bicolor　Ⅱ　6　10

　　花田雞　Coturnicops　noveboracensis　Ⅱ　6　10

　　銅翅水雉　Metopidius　indicus　Ⅱ　6　10

　　小杓鷸　Numenius　borealis　Ⅱ　8　15

　　小青腳鷸　Tringa　guttifer　Ⅱ　6　10

　　灰燕行　Glareola　lactea　Ⅱ　6　10

　　小鷗　Larus　minutus　Ⅱ　6　10

　　黑浮鷗　Chlidonias　niger　Ⅱ　6　10

　　黃嘴河燕鷗　Sterna　aurantia　Ⅱ　6　10

　　黑嘴端鳳頭燕鷗　Thalasseus　zimmermanni　Ⅱ　4　8

　　黑腹沙雞　Pterocles　orientalis　Ⅱ　4　8

　　綠鳩(所有種)　Treron　spp.　Ⅱ　6　8

　　黑頦果鳩　Ptilinopus　leclancheri　Ⅱ　6　10

　　皇鳩(所有種)　Ducula　spp.　Ⅱ　6　10

　　斑尾林鴿　Columba　palumbus　Ⅱ　6　10

　　鵑鳩(所有種)　Macropygia　spp.　Ⅱ　6　10

　　鸚鵡科(所有種)　Psittacidae.　Ⅱ　6　10

　　鴉鵑(所有種)　Centropus　spp.　Ⅱ　6　10

　　號形目(所有種)　STRIGIFORMES　Ⅱ　6　10

　　灰喉針尾雨燕　Hirundapus　cochinchinensis　Ⅱ　6　10

　　鳳頭雨燕　Hemiprocne　longipennis　Ⅱ　6　10

　　橙胸咬鵑　Harpactes　oreskios　Ⅱ　6　10

　　藍耳翠鳥　Alcedo　meninting　Ⅱ　6　10

　　鸛嘴翠鳥　Pelargopsis　capensis　Ⅱ　6　10

　　黑胸蜂虎　Merops　leschenaulti　Ⅱ　6　10

　　綠喉蜂虎　Merops　orientalis　Ⅱ　6　10

　　犀鳥科(所有種)　Bucertidae　Ⅱ　4　8

　　白腹黑啄木鳥　Dryocopus　javensis　Ⅱ　6　10

　　闊嘴鳥科(所有種)　Eurylaimidae　Ⅱ　6　10

　　八色鶇科(所有種)　Pittidae　Ⅱ　6　10

　　凹甲陸龜　Manouria　impressa　Ⅱ　6　10

　　大壁虎　Gekko　gecko　Ⅱ　10　20

　　虎紋蛙　Rana　tigrina　Ⅱ　100　200

　　偉鋏　Atlasjapyx　atlas　Ⅱ　6　10

　　尖板曦箭蜓　Heliogomphus　retroflexus　Ⅱ　6　10

　　寬紋北箭蜓　Ophiogomphus　spinicorne　Ⅱ　6　10

　　中華缺翅蟲　Zorotypus　sinensis　Ⅱ　6　10

　　墨脫缺翅蟲　Zorotypus　medoensis　Ⅱ　6　10

　　拉步甲　Carabus　(Coptolabrus)　lafossei　Ⅱ　6　10

　　碩步甲　Carabus　(Apotopterus)　davidi　Ⅱ　6　10

　　彩臂金龜(所有種)　Cheirotonus　spp.　Ⅱ　6　10

　　叉犀金龜　Allomyrina　davidis　Ⅱ　6　10

　　雙尾褐鳳蝶　Bhutanitis　mansfieldi　Ⅱ　6　10

　　三尾褐鳳蝶　Bhutanitis　thaidina　dongchuanensis　Ⅱ　6　10

　　中華虎鳳蝶　Luehdorfia　chinensis　huashanensis　Ⅱ　6　10

　　阿波羅絹蝶　Parnassius　apollo　Ⅱ　6　10

　　國家林業局、公安部關于森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標準(2001年5月9日施行)

　　(五)走私珍稀植物、珍稀植物制品案

　　走私國家禁止進出口的珍稀植物、珍稀植物制品的應當立案;走私珍稀植物2株以上、珍稀植物制品價值在2萬元以上的，為重大案件;走私珍稀植物10株以上、珍稀植物制品價值在10萬元以上的，為特別重大案件。

　　(十一)走私珍貴動物、珍貴動物制品案

　　走私國家重點保護和《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的陸生野生動物及其制品的應當立案;走私國家重點保護的陸生野生動物重大案件和特別重大案件按附表的標準執行。

　　走私國家重點保護和《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的陸生野生動物制品價值10萬元以上的，應當立為重大案件;走私國家重點保護和《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的陸生野生動物制品價值20萬元以上的，應當立為特別重大案件。

　　證據規格

　　第一百五十一條 證據規格

　　走私珍貴動物、珍貴動物制品罪

　　(一)犯罪嫌疑人供述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.走私珍貴動物、動物制品的動機目的、預謀情況時間、地點、參與人、經過、后果等;

　　3.走私珍貴動物、珍貴動物制品的數量、特征、種類、價格、存放的地點、去向、有無知情人;

　　4.是否故意違反海關法規，采取隱瞞、偽報、蒙混等手段，逃避海關監督、檢查，擅自銷售的貨物、物品是否海關監管的保稅、特定減免稅的貨物、物品;

　　5.共同犯罪的，應查明犯意的提起、聯絡、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

　　(二)證人證言

　　1.偵查、海關、緝私、邊卡等人員的證言;

　　2.知情人、會計、出納、銀行、信貸人員的證言;

　　3.收購、販賣、運輸、保管人員的證言;

　　4.單位犯罪的，收集參與人員、單位領導的證言。

　　(三)物證、書證

　　1.作案工具，如汽車、船、郵件、集裝箱、包裝物等實物和照片;

　　2.珍貴動物、珍貴動物制品實物、照片;

　　3.收據、發票、帳簿、支票、匯票、書信、電話記錄等;

　　4.被走私的珍貴動物制品的商檢單證、進出口許可證、包裹單、托運單、郵寄憑證等。

　　(四)鑒定結論

　　1.珍貴動物、動物制品的鑒定結論;

　　2.會計鑒定、審計鑒定等;

　　3.文檢鑒定;

　　4.價值評估鑒定。

　　(五)勘驗、檢查筆錄

　　1.現場勘查圖、現場照片等;

　　2.作案工具等物證現場勘驗、檢查筆錄和照片。

　　(六)視聽資料、電子數據

　　監控錄像、錄音、電子數據等。

　　(七)其他證據材料

　　1.犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件;

　　2.犯罪嫌疑人(單位)的身份材料，包括企業法人的營業執照、法人工商注冊登記證明、法人單位性質證明、稅務登記證明、單位代碼等;法定代表人、直接負責的主管人員、其它直接責任人員在單位的任職、職責、權限等證明材料;

　　3.抓獲經過、出警經過、報案材料等。

　　實務指南

　　李榮冰：走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的要素分析

　　二、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的自首認定

　　(一)被海關旅檢處X光機發現動物制品后供認犯罪的情形

　　海關旅檢處是海關專門負責對旅客檢查的內設機構。在通關走私珍貴動物、珍貴動物制品案件中，多數案件都由海關旅檢處X光機率先發現，而且多數情況下，行為人面對海關工作人員X光機檢查之后的詢問，都立即承認實施犯罪。此種情形是否構成自首，認識不一致。第一種觀點認為屬于自首。但對于自首的類型，又有不同認識。一種認為屬于現場待捕型自首，理由是，旅檢處雖然也屬于海關，但其具體職能是檢查和行政處罰，并沒有查辦刑事案件的職能。旅檢處發現走私物品時，如果認為涉嫌刑事犯罪，需要移送緝私局辦理。因此，旅檢處發現刑事犯罪后通知緝私局的行為屬于他人的報案行為，被告人明知他人報案后在現場等待，未抗拒抓捕如實供述的，屬于自首。另一種認為屬于形跡可疑型自首。理由是，行李經過X光機檢查后出現陰影，這是一種可疑情況，海關關員隨后盤問被告人，被告人如實交代，屬于罪行尚未被司法機關發覺僅因形跡可疑受到有關組織或司法機關盤問、教育后，主動交代自己罪行的，成自首。第二種觀點認為不構成自首。筆者同意第二種意見。主要理由：第一，此種情形不構成現場待捕型自首。走私犯罪的本質是逃避海關監管，因此，雖然海關內部根據工作需要劃分為不同的職能部門，但只要是負有監管職能的部門，就是在代表海關履行監管職責，就不是明知他人報案中的“他人”。第二，此種情形也不屬于形跡可疑型自首。司法實踐中，形跡可疑主要表現有兩種情形：一是司法機關尚未掌握行為人犯罪的任何線索、證據，而僅憑行為人當時的舉動、神色等異常而判斷其可能實施犯罪行為。這種情形的形跡可疑是一種純粹的基于常理、常情或者特定的工作經驗所形成的主觀判斷。二是司法機關已經掌握了據以推測行為人可能與某起案件有一定聯系的線索、證據，但這些線索和證據尚不足以將行為人確定為該起案件的犯罪嫌疑人。這種情形的形跡可疑 雖然不屬于純粹的主觀判斷，但仍主要是一種帶有臆測性的心理判斷。而犯罪嫌疑則是指司法機關憑借一定的線索或者事實依據，認定行為人有作案的嫌疑，這通常是辦案人員根據一定線索和證據，以一定的客觀事實為依據，通過邏輯判斷，足以認定行為人與某起案件有關聯及作案的可能。簡言之，行為人如實供述罪行之前司法機關是否已經掌握足以合理懷疑行為人實施某種犯罪的證據或者線索，從而在行為人與具體案件之間建立起直接、明確的聯系.是區分形跡可疑與犯罪嫌疑的關鍵。

　　因此，如果海關工作人員在行李過機前，因為行為人衣著、神色、舉止產生懷疑而進行詢問，行為人如實供述，則屬于形跡可疑型自首。而如果行李已經過機發現可疑物品，此時已經可以非常確切、合理地懷疑行為人涉嫌犯罪，屬于犯罪嫌疑，之后如實供述罪行的行為屬于坦白，而不是自首。

　　(二)被機場安檢部門發現動物制品而等待抓捕的情形

　　在機場通關走私珍貴動物制品案件中，個別被告人并非被海關旅檢處查獲，而是被機場安檢部門查獲，然后安檢部門通知海關旅檢處，此種情形是否構成自首，認識不一致。一種觀點認為，安檢部門查獲和海關旅檢處查獲性質是一樣的，被告人屬于現場被抓獲，不構成自首。另一種觀點認為，安檢部門并不負有海關監管職責，安檢部門發現走私物品后通知海關旅檢處的行為屬于報案，被告人屬于現場待捕型自首。筆者同意第二種觀點。根據司法解釋規定，現場待捕型自首是指明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的。爭議的焦點是對“他人”的理解。筆者認為，在走私珍貴動物、珍貴動物制品案件中，凡是不負有法定海關監管職責的組織或個人，都屬于“他人”。根據《中華人民共和國民用航空安全保衛條例》，機場安檢部門的職責是查處行為人是否隨身攜帶或者交運下列物品：(一)槍支、彈藥、軍械、警械;(二)管制刀具;(三)易(燃、易爆、有毒、腐蝕性、放射性物品;(四)國家規定的其他禁運物品。可見，機場安檢部門的法定職責是保護機場和航空器的安全，并不是打擊走私。安檢部門在工作中發現走私物品通知海關旅檢處的行為屬于報案行為，如果行為人明知其報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的，應當認定為自首。

　　(三)被查獲后又主動投案的情形

　　在部分走私珍貴動物制品案件中，雖然被告人在接受檢查和詢問時就明確承認自己攜帶的就是珍貴動物制品，但由于海關緝私局無法確定被告人走私的就是珍貴動物制品，于是放走被告人，讓其等待鑒定結果，后被告人主動投案。這種情形是否構成自首，實踐中認識不一致。一種觀點認為，緝私局已經抓獲了被告人，雖然由于鑒定問題沒有對被告人采取強制措施，但已經為其設定了等待處理的義務，屬于偵查管控，被告人后來主動投案的行為不能構成自首。另一種觀點認為，被告人犯罪事實雖然已經被發現，但其投案行為發生在未被訊問、未被采取強制措施之前，屬于自動投案，構成自首。筆者同意后一種觀點。偵查管控是指辦案機關根據確切犯罪事實或者線索對犯罪被告人實施強制性約束、訊問并告知犯罪被告人必須接受調查的行為。從這一定義來看，偵查管控的存在要求辦案機關對犯罪的認識非常確切，但在部分走私珍貴動物制品案件中，物種鑒定問題非常重要，離開鑒定，辦案機關無法確定行為人涉嫌犯罪，也就沒有偵查管控適用的余地。在此情形下，被告人未被訊問、未被采取強制措施，根據辦案機關的電話傳喚到案，屬于自動投案，如實供述自己罪行的，構成自首。

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第772號 王宇走私珍貴動物制品案

　　【摘要】

　　1.一審法院在被告人沒有法定減輕處罰情節的情況下，根據案件特殊情況對被告人在法定刑以下判處刑罰，未適用刑法第六十三條第二款規定的報核程序，二審法院如何處理?

　　2.《刑法修正案(八)》實施之后，適用刑法第六十三條第二款規定的報核程序對被告人在法定刑以下判處刑罰，是否受刑法第六十三條第一款規定的減輕幅度的限制?

　　《刑法修正案(八)》施行以前，最高人民法院曾核準過一些在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度內判處刑罰的案件。刑法修正案(八)第五條僅修改了刑法第六十三條第一款，對該條第二款未作修改，也并未明確第二款受第一款限制。司法實踐中，出于政治、外交、國防等國家利益需要，以及為了實現特殊個案的罪刑均衡(例如，許霆案即為典型案例，如不能下兩格處罰則明顯量刑過重)，必要時在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度判處刑罰有其必要性和合理性，但應當嚴格掌握，不宜擴大適用。

　　王宇走私珍貴動物制品案

　　一、基本案情

　　被告人王宇，男，1966年4月9日出生，拉法基水泥(尼日利亞)公司工程師。因涉嫌犯走私珍貴動物制品罪于2011年5月12日被逮捕。 廣東省深圳市人民檢察院以被告人王宇犯走私珍貴動物制品罪，向深圳市中級人民法院提起公訴。

　　被告人王宇對公訴機關指控的罪名無異議，但基于以下理由請求對其從輕處罰：其攜帶的象牙是在尼日利亞市場上合法購買的，用于自己收藏和裝飾房屋;其過關的時候沒有任何故意隱瞞攜帶象牙制品的事實;其攜帶的象牙牙冠是毛坯，兩個手鐲不能使用，還有幾件是別人贈送的禮品，不能全部視作珍貴動物制品;其是初犯、偶犯，且具有自首情節。

　　深圳市中級人民法院經公開審理查明：2011年4月9日，被告人王宇經深圳皇崗口岸入境時，海關人員從其攜帶的雙肩背包內搜出疑似象牙牙冠4根和其他疑似象牙制品一批，王宇未向海關申報。經鑒定，上述物品為天然亞洲象或非洲象象牙制品，合計重量為8100克，價值人民幣(以下幣種同)337502.7元。 深圳市中級人民法院認為，被告人王宇違反海關法規，逃避海關監管，走私國家禁止進出口的珍貴動物制品，其行為構成走私珍貴動物制品罪。公訴機關指控的罪名成立。王宇走私珍貴動物制品價值高達337502.7元，屬于走私珍貴動物制品罪中的情節特別嚴重情形，依法應當判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。但考慮到涉案象牙制品是王宇在尼日利亞合法購買，主要目的是個人收藏，并非牟利，參照《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條之規定，可對王宇判處五年以上有期徒刑的刑罰。王宇系在走私過程中被當場查獲，依法不構成自首，故其關于自首情節的辯解，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十一條第二款、第六十四條以及《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定，深圳市中級人民法院判決如下： 被告人王宇犯走私珍貴動物制品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金五萬元;查獲的走私物品予以沒收，上繳國庫。

　　一審宣判后，被告人王宇不服，提出上訴。

　　廣東省高級人民法院經審理認為，上訴人王宇違反海關法規，逃避海關監管，攜帶國家禁止進出口的珍貴動物制品入境，其行為構成走私珍貴動物制品罪，且應當認定情節特別嚴重。鑒于王宇攜帶的象牙制品系在境外合法購得，且不能證明其具有牟利目的，主觀惡性較小，社會危害性不大，可依法對其在法定刑以下判處刑罰。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，但對王宇的量刑偏重。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》(1996年)第一百八十九條第二項，《中華人民共和國刑法》第一百五十一條第二款、第六十三條第二款、第六十四條以及《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定，廣東省高級人民法院以走私珍貴動物制品罪改判上訴人王宇有期徒刑三年，并處罰金五萬元;并根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百六十八條第二項的規定，依法報請最高人民法院核準。

　　最高人民法院經復核認為，被告人王宇非法攜帶國家禁止進出口的珍貴動物制品入境的行為構成走私珍貴動物制品罪，應當依法懲處。鑒于王宇攜帶的象牙制品系在境外合法購得，不能證明其具有牟利目的，主觀惡性較小，根據本案具體犯罪事實、情節和社會危害程度，對其可在法定刑以下判處刑罰。依照《中華人民共和國刑法》第六十三條第二款以及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百七十條的規定，最高人民法院裁定核準廣東省高級人民法院(2011)粵高法刑二終字第271號對被告人王宇以走私珍貴動物制品罪在法定刑以下判處有期徒刑三年，并處罰金五萬元的刑事判決。

　　二、主要問題

　　1.一審法院在被告人沒有法定減輕處罰情節的情況下，根據案件特殊情況對被告人在法定刑以下判處刑罰，未適用刑法第六十三條第二款規定的報核程序，二審法院如何處理?

　　2.刑法修正案(八)實施之后，適用刑法第六十三條第二款規定的報核程序對被告人在法定刑以下判處刑罰，是否受刑法第六十三條第一款規定的減輕幅度的限制?

　　三、裁判理由

　　(一)一審法院根據案件特殊情況對被告人在法定刑以下判處刑罰，而未適用刑法第六十三條第二款規定的程序的，二審法院應當視是否影響公正審判而作出處理。對未影響公正審判的，可以依法糾正程序，逐級向最高人民法院報請核準

　　刑法第六十三條第二款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”根據該規定，對于不具有刑法規定的法定減輕處罰情節的被告人，根據案件的特殊情況，如果有必要對被告人在法定刑以下判處刑罰的，必須適用刑法第六十三條第二款的規定報經最高人民法院核準。

　　本案中，被告人王宇走私珍貴動物制品的行為屬于走私珍貴動物制品罪中的情節特別嚴重情形，根據刑法第一百五十一條第二款的規定，應當判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。在王宇沒有法定減輕處罰情節的情況下，一審法院考慮到涉案象牙制品系王宇在尼日利亞合法購買，主要目的是個人收藏，而非牟利的特殊情況，決定對王宇在法定刑以下判處有期徒刑五年。然而，根據刑法第六十三條第二款的規定，上述判決必須報經最高人民法院核準，一審法院并未適用這一報核程序，應當認定程序違法。

　　根據1996年刑事訴訟法第一百九十一條的規定，對于一審程序違法，可能影響公正審判的，二審法院應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。如果二審法院雖然認定一審法院程序違法，但認為案件的公正審判并未受到影響的，也可不適用刑事訴訟法第一百九十一條第五項“其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的”規定，不撤銷原判，不發回原審人民法院重新審判。在法定刑以下判處刑罰案件中，如果二審法院僅認定一審法院沒有適用刑法第六十三條第二款規定的報核程序，且同意一審法院適用法定刑以下減輕處罰的規定，為了保證訴訟效率，依照1996年刑事訴訟法第一百八十九條第二項的規定，二審法院可以直接作出裁判，并報請最高人民法院核準。但如果二審法院認為一審法院的審判程序違法且影響了案件公正審判的除外。

　　本案中，二審法院除了認為一審程序違法，還認為一審判決對被告人量刑過重，因而對被告人的量刑依法改判，同時還對一審程序違法之處予以糾正，并依法報請最高人民法院核準。二審法院在對一審判決結果進行量刑改判的同時，依法履行了向最高人民法院報請核準的程序，在保證公正審判的前提下，彌補了一審的程序瑕疵，提高了訴訟效率;反之，如果二審法院以程序違法為由將案件發回重審，那么勢必造成一審法院重新審理，無疑會造成司法資源的浪費，同時給被告人徒增訴累。

　　(二)《刑法修正案(八)》實施之后，適用刑法第六十三條第二款對被告人在法定刑以下判處刑罰的，不受刑法第六十三條第一款規定的減輕幅度的限制

　　《刑法修正案(八)》實施之前，刑法第六十三條第一款并沒有對減輕處罰的幅度進行限制，故對犯罪分子減輕處罰時，無論是適用法定減輕處罰情節，還是適用刑法第六十三條第二款報核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。《刑法修正案(八)》對刑法第六十三條第一款作了修改，增加了“本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰”的規定。據此，有觀點認為，此款對刑法第六十三條第二款規定的特殊情況下減輕處罰的適用也具有限制意義，即《刑法修正案(八)》實施之后，根據案件的特殊情況，報經最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。其理由在于，刑法第六十三條第一款實際上也是對如何減輕處罰的規定，即犯罪分子具有法定減輕處罰情節的，只能在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。對于沒有法定減輕處罰情節的犯罪分子適用刑法第六十三條第二款在法定刑以下判處刑罰的，也應同樣適用上述規定。如果允許在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度內判處刑罰，可能會導致法官自由裁量權過大。 我們認為，刑法修正案(八)施行以前，最高人民法院曾核準過一些在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度內判處刑罰的案件。《刑法修正案(八)》第五條僅修改了刑法第六十三條第一款，對該條第二款未作修改，也并未明確第二款受第一款限制。司法實踐中，出于政治、外交、國防等國家利益需要，以及為了實現特殊個案的罪刑均衡(例如，許霆案即為典型案例，如不能下兩格處罰則明顯量刑過重)，必要時在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度判處刑罰有其必要性和合理性，但應當嚴格掌握，不宜擴大適用。

　　(撰稿：最高人民法院刑二庭 康 瑛 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水)

　　《刑事審判參考》第772號 王宇走私珍貴動物制品案

　　【摘要】

　　刑法修正案(八)實施之后，適用刑法第六十三條第二款規定的報核程序對被告人在法定刑以下判處刑罰，是否受刑法第六十三條第一款規定的減輕幅度的限制?

　　刑法修正案(八)施行以前，最高法院曾核準過一些在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度內判處刑罰的案件。刑法修正案(八)第五條僅修改了刑法第六十三條第一款，對該條第二款未作修改，也并未明確第二款受第一款限制。司法實踐中，出于政治、外交、國防等國家利益需要，以及為了實現特殊個案的罪刑均衡(例如，許霆案即為典型案例，如不能下兩格處罰則明顯量刑過重)，必要時在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度判處刑罰有其必要性和合理性，但應當嚴格掌握，不宜擴大適用。

　　王宇走私珍貴動物制品案

　　一、基本案情

　　深圳市檢察院以王宇犯走私珍貴動物制品罪，向法院提起公訴。

　　王宇對公訴機關指控的罪名無異議，但基于以下理由請求對其從輕處罰：其攜帶的象牙是在尼日利亞市場上合法購買的，用于自己收藏和裝飾房屋;其過關的時候沒有任何故意隱瞞攜帶象牙制品的事實;其攜帶的象牙牙冠是毛坯，兩個手鐲不能使用，還有幾件是別人贈送的禮品，不能全部視作珍貴動物制品;其是初犯、偶犯，且具有自首情節。

　　法院經公開審理查明：2011年4月9日，王宇經深圳皇崗口岸入境時，海關人員從其攜帶的雙肩背包內搜出疑似象牙牙冠4根和其他疑似象牙制品一批，王宇未向海關申報。經鑒定，上述物品為天然亞洲象或非洲象象牙制品，合計重量為8100克，價值337502.7元。

　　法院認為，王宇違反海關法規，逃避海關監管，走私國家禁止進出口的珍貴動物制品，其行為構成走私珍貴動物制品罪。公訴機關指控的罪名成立。王宇走私珍貴動物制品價值高達337502.7元，屬于走私珍貴動物制品罪中的情節特別嚴重情形，依法應當判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。但考慮到涉案象牙制品是王宇在尼日利亞合法購買，主要目的是個人收藏，并非牟利，參照《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條之規定，可對王宇判處五年以上有期徒刑的刑罰。王宇系在走私過程中被當場查獲，依法不構成自首，故其關于自首情節的辯解，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十一條第二款、第六十四條以及《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定，深圳市中級人民法院判決如下：

　　王宇犯走私珍貴動物制品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金五萬元;查獲的走私物品予以沒收，上繳國庫。

　　一審宣判后，王宇不服，提出上訴。

　　法院經審理認為，上訴人違反海關法規，逃避海關監管，攜帶國家禁止進出口的珍貴動物制品入境，其行為構成走私珍貴動物制品罪，且應當認定情節特別嚴重。鑒于王宇攜帶的象牙制品系在境外合法購得，且不能證明其具有牟利目的，主觀惡性較小，社會危害性不大，可依法對其在法定刑以下判處刑罰。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，但對王宇的量刑偏重。依照《刑事訴訟法》(1996年)第一百八十九條第二項，《刑法》第一百五十一條第二款、第六十三條第二款、第六十四條以及《最高法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定，廣東省高級人民法院以走私珍貴動物制品罪改判上訴人王宇有期徒刑三年，并處罰金五萬元;并根據《最高法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百六十八條第二項的規定，依法報請最高法院核準。

　　最高法院經復核認為，王宇非法攜帶國家禁止進出口的珍貴動物制品入境的行為構成走私珍貴動物制品罪，應當依法懲處。鑒于王宇攜帶的象牙制品系在境外合法購得，不能證明其具有牟利目的，主觀惡性較小，根據本案具體犯罪事實、情節和社會危害程度，對其可在法定刑以下判處刑罰。依照《中華人民共和國刑法》第六十三條第二款以及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百七十條的規定，最高人民法院裁定核準廣東省高級人民法院(2011)粵高法刑二終字第271號對被告人王宇以走私珍貴動物制品罪在法定刑以下判處有期徒刑三年，并處罰金五萬元的刑事判決。

　　二、主要問題

　　1.一審法院在被告人沒有法定減輕處罰情節的情況下，根據案件特殊情況對被告人在法定刑以下判處刑罰，未適用刑法第六十三條第二款規定的報核程序，二審法院如何處理?

　　2.刑法修正案(八)實施之后，適用刑法第六十三條第二款規定的報核程序對被告人在法定刑以下判處刑罰，是否受刑法第六十三條第一款規定的減輕幅度的限制?

　　三、裁判理由

　　(一)一審法院根據案件特殊情況對被告人在法定刑以下判處刑罰，而未適用刑法第六十三條第二款規定的程序的，二審法院應當視是否影響公正審判而作出處理。對未影響公正審判的，可以依法糾正程序，逐級向最高人民法院報請核準

　　刑法第六十三條第二款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”根據該規定，對于不具有刑法規定的法定減輕處罰情節的被告人，根據案件的特殊情況，如果有必要對被告人在法定刑以下判處刑罰的，必須適用刑法第六十三條第二款的規定報經最高人民法院核準。

　　本案中，被告人王宇走私珍貴動物制品的行為屬于走私珍貴動物制品罪中的情節特別嚴重情形，根據刑法第一百五十一條第二款的規定，應當判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。在王宇沒有法定減輕處罰情節的情況下，一審法院考慮到涉案象牙制品系王宇在尼日利亞合法購買，主要目的是個人收藏，而非牟利的特殊情況，決定對王宇在法定刑以下判處有期徒刑五年。然而，根據刑法第六十三條第二款的規定，上述判決必須報經最高人民法院核準，一審法院并未適用這一報核程序，應當認定程序違法。

　　根據1996年刑事訴訟法第一百九十一條的規定，對于一審程序違法，可能影響公正審判的，二審法院應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。如果二審法院雖然認定一審法院程序違法，但認為案件的公正審判并未受到影響的，也可不適用刑事訴訟法第一百九十一條第五項“其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的”規定，不撤銷原判，不發回原審人民法院重新審判。在法定刑以下判處刑罰案件中，如果二審法院僅認定一審法院沒有適用刑法第六十三條第二款規定的報核程序，且同意一審法院適用法定刑以下減輕處罰的規定，為了保證訴訟效率，依照1996年刑事訴訟法第一百八十九條第二項的規定，二審法院可以直接作出裁判，并報請最高人民法院核準。但如果二審法院認為一審法院的審判程序違法且影響了案件公正審判的除外。

　　本案中，二審法院除了認為一審程序違法，還認為一審判決對被告人量刑過重，因而對被告人的量刑依法改判，同時還對一審程序違法之處予以糾正，并依法報請最高人民法院核準。二審法院在對一審判決結果進行量刑改判的同時，依法履行了向最高人民法院報請核準的程序，在保證公正審判的前提下，彌補了一審的程序瑕疵，提高了訴訟效率;反之，如果二審法院以程序違法為由將案件發回重審，那么勢必造成一審法院重新審理，無疑會造成司法資源的浪費，同時給被告人徒增訴累。

　　(二)刑法修正案(八)實施之后，適用刑法第六十三條第二款對被告人在法定刑以下判處刑罰的，不受刑法第六十三條第一款規定的減輕幅度的限制

　　刑法修正案(八)實施之前，刑法第六十三條第一款并沒有對減輕處罰的幅度進行限制，故對犯罪分子減輕處罰時，無論是適用法定減輕處罰情節，還是適用刑法第六十三條第二款報核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。刑法修正案(八)對刑法第六十三條第一款作了修改，增加了“本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰”的規定。據此，有觀點認為，此款對刑法第六十三條第二款規定的特殊情況下減輕處罰的適用也具有限制意義，即刑法修正案(八)實施之后，根據案件的特殊情況，報經最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。其理由在于，刑法第六十三條第一款實際上也是對如何減輕處罰的規定，即犯罪分子具有法定減輕處罰情節的，只能在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。對于沒有法定減輕處罰情節的犯罪分子適用刑法第六十三條第二款在法定刑以下判處刑罰的，也應同樣適用上述規定。如果允許在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度內判處刑罰，可能會導致法官自由裁量權過大。

　　我們認為，刑法修正案(八)施行以前，最高法院曾核準過一些在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度內判處刑罰的案件。刑法修正案(八)第五條僅修改了刑法第六十三條第一款，對該條第二款未作修改，也并未明確第二款受第一款限制。司法實踐中，出于政治、外交、國防等國家利益需要，以及為了實現特殊個案的罪刑均衡(例如，許霆案即為典型案例，如不能下兩格處罰則明顯量刑過重)，必要時在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度判處刑罰有其必要性和合理性，但應當嚴格掌握，不宜擴大適用。

　　《刑事審判參考》第616號 岑張耀等走私珍貴動物、馬忠明非法收購珍貴野生動物、趙應明等非法運輸珍貴野生動物案

　　【摘要】

　　具有走私的故意，但對走私的具體對象認識不明確如何定罪處罰?

　　行為人主觀上具有走私的犯罪故意，但對走私的具體對象認識不明確的，可稱為“概括的主觀故意”，此種故意支配下的走私行為應當以實際走私對象來定罪。理由有二：一是行為人主觀上具有走私的犯罪故意，雖然尚無證據證明其對走私的具體對象有明確的認識，但這種實際對象已經涵蓋在行為人所能認識到的對象范同之內。也即，行為人雖然不明確知道其走私的具體對象是什么，但是對走私對象可能是什么有一個模糊認識的范圍，而實際的走私對象就在這個模糊認識范圍之內，行為人對此范圍之內所有的走私對象都是持容忍態度的，實施其中任何一類走私犯罪都不違背其意志。如行為人對于其實際走私的對象地甲還是乙并不明確，但無論是甲還是乙都在其認識之中;無論是甲還是乙，行為人都會去實施走私行為，所以，根據實際走私的物品認定為相應的走私犯罪，符合主客觀相一致的原則。二是根據實際走私對象定罪處罰，便于司法操作，有利于打擊走私犯罪。如果有證據證明行為人對走私對象沒有明確的認識就不按實際走私的對象定罪，那么在許多場合意味著“按照所誤解的走私對象定罪”，通常認定為走私普通貨物(物品)罪，而走私普通貨物(物品)罪是以偷逃應繳稅額的大小作為定罪量刑標準的，而實際的走私對象往往無法認定偷逃應繳稅額，這就導致許多案件無法對被告人定罪處罰，實際等于放縱了犯罪。

　　岑張耀等走私珍貴動物、馬忠明非法收購珍貴野生動物、趙應明等非法運輸珍貴野生動物案

　　一、基本案情

　　被告人岑張耀，男，1965年9月8日出生，個體工商戶。被告人吳崢，男，1977年2月15日出生，原系上海國際機場股份有限公司安檢護衛分公司安檢員。

　　被告人張浩，男，1971年11月23日出生，原系上海嘉華國際貨物運輸代理有限公司職員。

　　被告人錢文斌，男，1978年12月28日出生，原系上海國際機場股份有限公司安檢護衛分公司安檢員。

　　被告人馬忠明，男，1963年4月5日出生，農民。被告人趙應明，男，1973年12月5日出生，個體司機。被告人朱前衛，男，1985年12月12日出生，原系上海國際機場股份有限公司安檢護衛分公司安檢員。

　　其他被告人(略)。

　　浙江省寧波市人民檢察院以岑張耀等九名被告人犯走私珍貴動物罪、非法收購珍貴野生動物罪、非法運輸珍貴野生動物罪向浙江省寧波市中級人民法院提起公訴。

　　被告人岑張耀及其辯護人提出，前三次所走私的鳥類是否系國家二級重點保護動物獵隼，未經有關部門鑒定確認，無法排除合理懷疑。

　　被告人吳崢辯稱，其對走私犯罪的對象是否系國家二級重點保護動物獵隼認識模糊。

　　被告人張浩辯稱，其是根據吳崢授意以及提供的相關信息報關的，沒有偽報品名，其先前不知道出口貨物是獵隼，最后一次才知道。其辯護人認為，張浩對走私對象在認識上存在錯誤，其在主觀上最多屬于間接故意。

　　被告人錢文斌辯稱，吳崢只告訴其出境的貨物是鳥，其不知道實際出境的是鷹或者獵隼。其辯護人認為，錢文斌沒有為了牟取暴利而逃避海關監管、走私珍貴動物的犯罪故意，錢不知道實際貨物為何物，所參與放行的貨物系經海關先期查驗放行，且不影響飛機的安全飛行，故指控錢文斌犯走私珍貴動物罪的罪名不能成立。

　　被告人朱前衛辯稱，其不知道放行的是獵隼，只知道是信鴿，錢文斌對其講，吳崢有一批貨是信鴿，為逃避檢驗檢疫，讓其在值班時幫忙放行，其在當班安檢時通過X光機屏幕掃描到的貨物看上去好像就是信鴿，故予以放行了。其辯護人認為，朱前衛一直以為其所放行的是信鴿，并非國家二級重點保護動物獵隼，其實際上被吳崢、錢文斌等人所蒙騙，沒有共同走私犯罪的主觀故意;放行的貨物已通過海關的檢驗，且鳥類不屬于影響飛行的違禁品或危險品范圍;起訴書指控的走私獵隼82只，除了被查獲的30只經有關部門鑒定確認外，其余52只鳥類動物無法證明就是獵隼，故指控朱前衛犯走私珍貴動物罪證據不足。

　　寧波市中級人民法院經公開審理查明：2007年間，被告人岑張耀為牟取非法利益，勾結境外人員“阿亞子”，預謀將產于我國寧夏、甘肅的國家二級重點保護動物獵隼走私出境。經他人介紹，岑張耀結識了在上海國際機場股份有限公司安檢護衛分公司從事安檢工作的被告人吳崢，經商定，由吳崢負責為走私獵隼聯系訂艙、報關以及機場安檢時給予放行，岑張耀許諾以走私出境獵隼每只人民幣(以下均為人民幣)3000~4000元的價格作為回報。接著，吳崢聯系了上海嘉華國際貨物運輸代理有限公司從事貨運代理的被告人張浩及同事錢文斌，密謀走私，并商定由張浩負責獵隼出口辦理訂艙、報關事宜，錢文斌負責在機場當班安檢時予以放行。同年10月，岑張耀在浙江省杭甬高速上虞出口路段接到由“阿亞子”委托他人從寧夏、甘肅收購、運送來的12只獵隼后，直接轉運至上海浦東國際機場附近，交給前來接應的吳崢。之后，吳崢將該12只獵隼交由張浩辦理訂艙，并以虛假品名向海關申報出口，錢文斌則按事先約定，利用當班安檢之機，將偽報品名的該12只獵隼予以放行，走私出境。

　　2008年9月至10月間，岑張耀租用了浙江省慈溪市滸山鎮金山新村168號204室的房屋作為其走私犯罪中轉站，并糾集被告人俞仲權幫助接運獵隼。期間，岑張耀伙同俞仲權先后兩次在浙江上虞接到由“阿亞子”委托他人從寧夏、甘肅收購、運送來的40只獵隼后，再將獵隼運到其租房內進行喂養、重新包裝。之后，岑張耀、俞仲權租用車輛將上述獵隼運至上海浦東國際機場附近，交給前來接應的吳崢。然后由張浩辦理訂艙，并以“玻璃制高腳酒杯”為品名，向海關申報出口。由于錢文斌不再負責此航線的安檢工作，吳崢、錢文斌指使其同事朱前衛利用當班安檢之機，先后兩次將上述40只獵隼予以放行，走私出境，運往卡塔爾。

　　2008年9月問，被告人馬忠明受“阿亞子”委托，在寧夏、甘肅等地以每只300~2000元不等的價格收購了30只獵隼，并應“阿亞子”要求，于10月中旬將該30只獵隼交給被告人趙應明負責運往浙江。為方便運輸，馬忠明、趙應明將獵隼的翅膀用膠帶紙粘住裝入紙箱。趙應明又雇傭了個體運輸戶丁學明為其運輸獵隼，伙同丁學明一起駕車將該30只獵隼于10月23日運抵浙江上虞，交給前來接應的岑張耀、俞仲權。10月24日凌晨，岑張耀、俞仲權將重新包裝過的該30只獵隼運至上海浦東國際機場附近又交給吳崢。此后，由張浩辦理訂艙，并以“玻璃制高腳酒杯”為品名，向海關申報。吳崢、錢文斌指使朱前衛利用當班安檢之機，將該30只獵隼予以放行，欲運往卡塔爾，當日被海關開箱檢驗時查獲。

　　綜上，岑張耀、吳崢、張浩、錢文斌均參與走私獵隼82只，朱前衛、俞仲權參與走私獵隼70只，馬忠明非法收購獵隼30只，趙應明、丁學明非法運輸獵隼30只。岑張耀因此從“阿亞子”處收取320000余元，其中240000余元支付給吳崢，最終獲利70000余元。吳崢等人將該240000余元除用于訂艙、報關等費用外，余下款項予以瓜分，吳崢分得40000余元，錢文斌分得30000余元，張浩分得20000余元，朱前衛得款2000元。馬忠明從“阿亞子”處得款100000余元，除去收購獵隼的費用以及代“阿亞子”將運費30000元支付給趙應明外，獲利10000余元。趙應明支付給丁學明運費14000元，獲利19000元。丁學明獲利14000元。俞仲權從岑張耀處獲利2000元。

　　歸案后，被告人吳崢協助偵查機關抓獲了同案被告人錢文斌。

　　寧波市中級人民法院認為，被告人岑張耀為牟取非法利益，勾結境外人員，與被告人吳崢合謀，經被告人張浩以偽報品名的方式向海關申報出口，并通過被告人錢文斌、朱前衛在機場安檢時違法放行，違反海關法規，逃避海關監管以及逃避國家有關進出境的禁止性管理，將國家二級重點保護動物獵隼走私出境，被告人俞仲權明知岑張耀走私獵隼出境而積極予以協助，其行為均已構成走私珍貴動物罪。被告人馬忠明為非法牟利，無視國法，非法收購獵隼，其行為已構成非法收購珍貴野生動物罪。被告人趙應明、丁學明，違反國家法律規定，非法運輸獵隼，其行為均已構成非法運輸珍貴野生動物罪。被告人岑張耀、吳崢、張浩、錢文斌、俞仲權、朱前衛走私珍貴野生動物，被告人馬忠明非法收購珍貴野生動物，被告人趙應明、丁學明非法運輸珍貴野生動物，均系情節特別嚴重，應依法懲處。被告人岑張耀、吳崢、張浩、錢文斌在走私獵隼的共同犯罪中起主要作用，均系主犯。其中被告人岑張耀直接勾結境外人員，走私獵隼82只，致使52只珍貴動物獵隼流失海外，國家的動物資源遭到嚴重破壞，犯罪后果特別嚴重，社會危害性極大，依法應予嚴懲。被告人吳崢與岑張耀合謀走私，在共同犯罪中的地位作用與岑相當，論罪亦應判處極刑，但鑒于其歸案后有協助偵查機關抓獲同案被告人的重大立功表現以及認罪態度好等情節，依法予以從輕處罰。被告人張浩負責訂艙、報關，被告人錢文斌負責安檢放行，且均與吳崢分享非法利益，依法亦應嚴懲。被告人俞仲權協助岑張耀走私獵隼，被告人朱前衛系受人指使參與犯罪，在共同犯罪中起次要、輔助作用，均系從犯，依法予以減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十一條第二款、第四款，第三百四十一條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第五十七條第一款，第六十八條第一款，第二十三條，第六十四條以及《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定，判決：

　　一、被告人岑張耀犯走私珍貴動物罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產;

　　二、被告人吳崢犯走私珍貴動物罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產;

　　三、被告人張浩犯走私珍貴動物罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收財產人民幣五萬元;

　　四、被告人錢文斌犯走私珍貴動物罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收財產人民幣五萬元;

　　五、被告人俞仲權犯走私珍貴動物罪，判處有期徒刑十四年，并處罰金人民幣五千元;

　　六、被告人馬忠明犯非法收購珍貴野生動物罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣一萬元;

　　七、被告人趙應明犯非法運輸珍貴野生動物罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣一萬元;

　　八、被告人丁學明犯非法運輸珍貴野生動物罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣一萬元;

　　九、被告人朱前衛犯走私珍貴動物罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五千元;

　　十、上述九被告人的犯罪所得予以追繳。

　　一審宣判后，被告人岑張耀、吳崢、錢文斌、俞仲權、丁學明等提出上訴。

　　浙江省高級人民法院經公開審理查明的犯罪事實與一審相同，浙江省高級人民法院認為，被告人岑張耀為牟取非法利益，勾結境外人員，與被告人吳崢合謀，經被告人張浩以偽報品名的方式向海關申報出口，并通過被告人錢文斌、朱前衛在機場安檢時違法放行，違反海關法規，逃避海關監管以及逃避國家有關進出境的禁止性管理，將國家二級重點保護動物獵隼走私出境，被告人俞仲權明知岑張耀走私獵隼出境而積極予以協助，其行為均已構成走私珍貴動物罪，情節特別嚴重，依法應予嚴懲。被告人馬忠明為非法牟利，非法收購獵隼，其行為已構成非法收購珍貴野生動物罪，情節特別嚴重，依法應予嚴懲。被告人趙應明、丁學明，違反國家法律規定，非法運輸獵隼，其行為均已構成非法運輸珍貴野生動物罪，情節特別嚴重，依法應予嚴懲。被告人岑張耀、吳崢、張浩、錢文斌系主犯，應依法懲處。被告人俞仲權、朱前衛系從犯，可減輕處罰。被告人吳崢有重大立功表現，可從輕處罰。鑒于被告人岑張耀能如實供述罪行及本案30只獵隼在機場被悉數查獲，岑尚不屬走私團伙最核心人員等具體情節，對其判處死刑，可不立即執行。被告人吳崢、錢文斌、俞仲權、丁學明及其辯護人均提出原判量刑過重，要求改判的理由不足，不予采納。但對被告人岑張耀的量刑，依法予以改判。依照刑事訴訟法和刑法的相關規定，判決：

　　一、駁回被告人吳崢、錢文斌、俞仲權、丁學明的上訴;

　　二、撤銷浙江省寧波市中級人民法院[2009]浙甬刑一初字第27號刑事判決中對被告人岑張耀的量刑部分，維持其余部分;

　　三、被告人岑張耀犯走私珍貴動物罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

　　二、主要問題

　　1.如何認定走私犯罪的主觀故意?

　　2.主觀上雖有走私犯罪的故意，但不明知走私對象系國家二級重點保護動物獵隼，能否認定為走私珍貴動物罪?

　　3.如何認定共同走私犯罪?

　　三、裁判理由

　　(一)根據客觀行為及行為人本身的情況可推定其具有走私的主觀故意

　　司法實踐中，走私犯罪案件大都是在海關查獲了走私物品的情況下立案的，因此認定行為人客觀上具有走私行為比較容易，而如何判斷行為人主觀上具有走私的故意，往往成為認定走私犯罪的關鍵。在辦案中我們發現，很多被告人均辯稱不知道其行為違反了海關行政法律法規，沒有走私的故意，那么如何判斷行為人主觀上具有走私的故意呢?認定主觀故意的方法有兩種，一種是直接的證明方法，另一種是間接的推定方法。直接證明是指直接證明行為人具有走私的故意，如行為人承認自己有走私的主觀故意，或者證人證明行為人曾向其提到要走私，或者有書證、錄音錄像資料等說明行為人的主觀故意。間接的推定方法是指通過與主觀故意相關的因素來證明主觀故意的存在。2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯合發布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱“《意見》”)第五條第一款對于走私主觀故意的認定采納了推定的方法。該條第一款規定：“行為人明知自己的行為違反國家法律法規，逃避海關監管，偷逃進出境貨物、物品的應繳稅額，或者逃避國家有關進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果發生的，應認定為具有止私的主觀故意。”據此，如果行為人明知其行為違反了相關法律法規，明知其行為是逃避海關監管、偷逃稅款或逃避禁止性管理的行為，而仍決意實施，并對由此造成的危害后果持希望或放任的態度，就推定其主觀上具有走私的故意。

　　那么如何判斷行為人主觀上“明知”呢?《意見》第五條第二款規定“走私主觀故意中的‘明知’是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為”，并以列舉的方式規定了六種“明知”的情形。當然這六種情形不能窮盡司法實踐中的復雜情況，我們在辦案中還應當具體分析案情，從行為人本身的情況，如實踐經驗、業務技術水平、智力水平、專業知識、生活習慣等以及行為的時間、地點、環境、行為手段、行為對象等綜合判斷其是否“明知”。如果行為人曾因走私被行政處罰或者刑事處罰過，本次又因走私被抓，行為人說他不知道是走私的辯解就不能成立，又如行為人是一名報關員，卻說自己不知道相關海關法規的辯解也是不能成立的。

　　具體到本案，被告人岑張耀等人預謀、分工、實施了一系列不正常的訂艙、報關、安檢等行為，從這些行為完全可分析得出岑張耀、吳崢、張浩、錢文斌、朱前衛等人具有走私的故意。首先，岑張耀等人明知欲出口的系動物，卻以“玻璃制高腳酒杯”等虛假品名向海關申報出口，違反了《海關法》第二十四條關于“進口貨物的收貨人、出口貨物的發貨人應當向海關如實申報，交驗進出口許可證件和有關單證。國家限制進出口的貨物，沒有進出口許可證的，不予放行”的規定，由此可以得出岑張耀等人具有逃避海關監管的故意。其次，被告人岑張耀等明知欲出口的系動物，卻沒有依法向相關機關報檢，違反了我國《進出境動植物檢疫法》第二條關于進出境的動植物、動植物產品等，均須依法實施檢疫的規定，也違反了相關監管部門關于進出境的動植物及其產品，進出口單位或其代理人在辦理海關手續前必須向動植物檢疫機關報檢，由動植物檢疫機關依法檢疫并簽發放行通知單。然后海關憑放行通知單予以驗放的要求，由此可以得出岑張耀等人具有逃避國家有關進出境的禁止性管理的故意。再次，被告人吳崢、錢文斌、朱前衛等人身為機場貨運安檢員，與被告人岑張耀等人內外勾結，明知系偽報品名的動物，卻利用當班安檢之機違法放行，致使國家禁止出境的走私對象順利出境，由此得出該幾名被告人具有逃避國家有關進出境的禁止性管理的故意。綜上，本案中被告人岑張耀、吳崢、張浩、錢文斌、朱前衛等人或身為熟知貨物進出境業務的專業人員，或身為國際機場的貨運安檢人員，為獲取高額報酬，偽報貨物品名、逃避動植物檢疫、利用機場貨運當班安檢之機違法放行，逃避海關監管，以及逃避國家有關進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果發生，應認定具有走私的主觀故意。

　　(二)行為人具有走私的故意，但對走私的具體對象認識不明確，應以實際的走私對象定罪處罰，確有證據證明受蒙騙的除外

　　行為人對走私的具體對象認識不明確，是指行為人具有走私的主觀故意，但沒有證據證明其對所查獲的走私貨物、物品的性質達到“明知”的認識程度。對此情況如何處理，司法實踐中存在兩種觀點。

　　第一種觀點認為，特定的走私犯罪如走私假幣罪、走私毒品罪等的成立，不僅要求行為人主觀上具有一般的走私故意，還要求行為人對特定貨物達到“明知”的認識程度。理由是：走私罪是一個類罪名，包括走私普通貨物(物品)罪、走私假幣罪、走私毒品罪等多種具體犯罪，各種具體犯罪的認定必須符合具體的犯罪構成，因此在認定犯罪故意時，必須要求行為人對具體的犯罪對象達到“明知”的認識程度。

　　第二種觀點認為，行為人主觀上具有走私的犯罪故意，但對走私的具體對象認識不明確的，可稱為“概括的主觀故意”，此種故意支配下的走私行為應當以實際走私對象來定罪。理由有二：一是行為人主觀上具有走私的犯罪故意，雖然尚無證據證明其對走私的具體對象有明確的認識，但這種實際對象已經涵蓋在行為人所能認識到的對象范同之內。也即，行為人雖然不明確知道其走私的具體對象是什么，但是對走私對象可能是什么有一個模糊認識的范圍，而實際的走私對象就在這個模糊認識范圍之內，行為人對此范圍之內所有的走私對象都是持容忍態度的，實施其中任何一類走私犯罪都不違背其意志。如行為人對于其實際走私的對象地甲還是乙并不明確，但無論是甲還是乙都在其認識之中;無論是甲還是乙，行為人都會去實施走私行為，所以，根據實際走私的物品認定為相應的走私犯罪，符合主客觀相一致的原則。二是根據實際走私對象定罪處罰，便于司法操作，有利于打擊走私犯罪。如果有證據證明行為人對走私對象沒有明確的認識就不按實際走私的對象定罪，那么在許多場合意味著“按照所誤解的走私對象定罪”，通常認定為走私普通貨物(物品)罪，而走私普通貨物(物品)罪是以偷逃應繳稅額的大小作為定罪量刑標準的，而實際的走私對象往往無法認定偷逃應繳稅額，這就導致許多案件無法對被告人定罪處罰，實際等于放縱了犯罪。

　　我們同意第二種觀點，《意見》第六條的規定也體現了這種觀點：“走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構成，應當根據實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據證明行為人因受蒙騙而對走私對象發生認識錯誤的，可以從輕處罰。”具體到本案中，相關證據足以認定被告人岑張耀、吳崢、張浩、錢文斌、俞仲權、朱前衛主觀上具有走私的犯罪故意，又有鑒定報告證實他們走私的確系國家二級重點保護動物獵隼，就能夠認定各被告人的行為構成走私珍貴動物罪。雖然有的被告人稱他們不知道走私對象“鳥”就是國家明令禁止出口的二級重點保護動物獵隼，但因各被告人已認識到走私對象是“鳥”、“信鴿”、“鷹”等一類動物，因此他們對走私對象有一個模糊的認識范圍，而實際走私對象“獵隼”并沒有超出各被告人的這個認識范圍，無論走私對象是不是“獵隼”都不會影響各被告人實施走私行為的意志，各被告人對走私“獵隼”在主觀上持容認態度，故對走私的具體對象認識不明確，并不影響對他們以走私珍貴動物罪定罪處罰。當然，其中被告人朱前衛經查確實在主觀上存在部分受蒙騙而對走私對象發生錯誤認識的情節，依法對其可以從輕處罰。

　　(三)共同走私犯罪要求各行為人具有走私的故意和意思聯絡

　　根據我國《刑法》有關共同犯罪的規定，成立走私共同犯罪要求行為人之間具有走私的共同故意，并相互配合、共同實施了走私行為，在司法實踐中，共同的走私行為屬于外在表現，往往容易判斷，而是否具有走私的共同故意就成為認定走私共同犯罪的關鍵。走私的共同故意包括兩方面的內容：一、各行為人均明知系共同走私行為，明知走私行為具有危害社會的結果，并希望或者放任危害結果的發生;二、各行為人主觀上具有意思聯絡，都認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

　　具體到本案，如前所述，被告人岑張耀、吳崢、張浩、錢文斌、朱前衛等主觀上具有走私的故意，岑張耀先與吳崢協商好走私的方法、分工，再由吳崢聯系張浩負責獵隼的出口辦理訂艙、報關事宜，吳崢又聯系錢文斌、朱前衛負責在機場當班安檢時予以放行，上述五人事先分工明確，互相之間具有明顯的意思聯絡，都認識到自己是與他人共同實施走私犯罪，故上述五人成立走私的共同犯罪。被告人俞仲權明知岑張耀要走私獵隼出境而積極予以協助，幫助岑張耀將獵隼運到租房內進行喂養、重新包裝，又幫助岑張耀租用車輛將獵隼運至機場交給前來接應的吳崢，據此亦可認定與岑張耀等共同走私犯罪。而其余幾名被告人馬忠明、趙應明、丁學明等與岑張耀、吳崢等人沒有走私的意思聯絡，他們只是為境外人員“阿亞子”收購、運輸獵隼，他們把貨交給岑張耀后，并不知道岑張耀、吳崢等人將如何處置這些獵隼以及是否走私出境，他們在主觀上沒有走私犯罪的故意，故認定被告人馬忠明、趙應明、丁學明的行為構成非法收購、運輸珍貴野生動物罪，而不以走私珍貴動物之共犯論處是恰當的。

　　綜上，本案是一起由境內外人員相互勾結，無視我國野生動物保護法，違反海關法規，逃避國家出入境監管，收購、運輸、走私“一條龍”運送國家二級重點保護動物獵隼出境的重大惡性案件。野生動物是自然環境中極為重要的組成部分，是人類不可缺少的賴以生存和發展的重要自然環境，保護野生動物的重要意義不僅在于維持生態平衡，為人類保持一個和諧的自然環境，也是保護人類自身生存和經濟發展不可缺少的資源。國家二級重點保護的野生動物數量稀少、分布地域狹窄，若不采取保護措施將有滅絕危險，但被告人岑張耀、吳崢等在高額非法利益的驅使下，收購、運輸、走私獵隼出境，以供境外有關國家的貴族、富豪作為寵物玩樂享用。為方便運輸、走私，本案被告人采取了將獵隼眼皮縫上、用膠帶紙粘住翅膀等摧殘動物的手段，且在運輸、走私途中，生存環境惡劣，獵隼死亡的幾率相當高。岑張耀、吳崢等人的犯罪行為致使珍貴野生動物流失海外，國家的動物資源遭到嚴重破壞，給國家、民族的利益造成嚴重的損害，屬于我國刑法嚴厲打擊的犯罪行為。根據我國刑法及相關司法解釋的規定，走私隼科動物10只以上的，屬于情節特別嚴重，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產;非法收購、運輸隼科動物10只以上的，屬于情節特別嚴重，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。一審法院對岑張耀以外的其他各被告人依法作出嚴厲而公正的判決，二審法院考慮到被告人岑張耀歸案后認罪態度尚好及岑張耀不屬于走私團伙最核心人員等情節，對其改判死刑緩期兩年執行，體現了我國當前慎重適用死刑的政策。

　　《刑事審判參考》第604號 吳晴蘭非法出售珍貴、瀕危野生動物案

　　【摘要】

　　“犯意誘發型”案件如何處理?

　　對因被誘惑偵查手段引誘而實施犯罪的被告人，應當根據案件的具體情況進行處理。誘惑偵查帶有一定程度的欺騙性，與刑事訴訟的正義價值追求相矛盾，具有無法克服的缺陷，如侵犯公民隱私權和人格自主權、可能使人們對司法公正性失去信賴、導致偵查權的濫用等，誘惑偵查的合法性和妥當性一直飽受爭議。盡管誘惑偵查存在諸多弊端，但不可否認的是該方法在偵查實踐中確是一種高效的秘密偵查手段，尤其是在一些所謂無被害人的嚴重犯罪中，如販賣毒品、偽造貨幣和買賣偽幣等犯罪，誘惑偵查對全面取證、及時破獲案件有著不可替代的作用，在世界各國的偵查中也都有使用，只是各國對該方法的使用都有嚴格的法律限制。

　　吳晴蘭非法出售珍貴、瀕危野生動物案

　　一、基本案情

　　被告人吳晴蘭，女，1957年5月22日出生，個體工商戶。因涉嫌犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪于2006年1月19日被逮捕。

　　福建省建陽市人民檢察院以被告人吳晴蘭犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，向建陽市人民法院提起公訴。

　　建陽市人民法院經公開審理查明：

　　2005年12月12日16時許，被告人吳晴蘭在其租住的建陽市公安干校2號樓宿舍內出售動物肢體4個給陳某，在出售時被守候的公安干警當場抓獲。經鑒定，吳晴蘭出售的動物肢體屬國家二類保護野生動物黑熊的熊掌，系兩只黑熊的熊掌。

　　建陽市人民法院認為，被告人吳晴蘭為牟利，非法出售國家二類保護野生動物黑熊的熊掌4只，其行為已構成非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十一條第一款的規定，判決如下：

　　被告人吳晴蘭犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬元。

　　一審宣判后，被告人吳晴蘭提出上訴，理由是：(1)偵查人員以虛假的“福安老鄉”的身份，誘騙其“弄到熊掌”，在其表示沒有熊掌的情況下，仍要求其想辦法從他人處弄。其聯系到貨物之后，偵查人員又支付定金2000元，這是典型的犯意引誘，其因引誘而實施的這一行為不應受到刑罰處罰;(2)認定其構成非法出售珍貴、瀕危野生動物罪證據不足，請求改判其無罪。

　　南平市中級人民法院經公開審理查明：

　　2005年11月的一天，建陽市森林公安分局職工陳某與朋友到上訴人吳晴蘭家購買野味，陳某自稱姓林，問吳晴蘭還有什么好的野味(意指國家保護的野生動物)，吳晴蘭未明確回答，只是將自己的手機號碼留給陳某。陳某回單位后，將這一情況向森林公安分局領導匯報，領導要求陳某盯住吳晴蘭。同年11月底，陳某打電話問吳晴蘭有沒有好貨(意指國家保護的野生動物)，吳晴蘭表示沒有。同年12月12日吳晴蘭聯系張某(另案處理)，稱有人要購買熊掌，張某要求先收定金2000元。隨后，吳晴蘭打電話通知陳某有4只熊掌，要收定金2000元。陳某經分局領導同意后，于當日13時許，將2000元定金送到吳晴蘭處。同日15時許，張某將4只冰凍熊掌送到吳家。因怕買家對熊掌質量提出異議，吳晴蘭只讓張某拿走1000元定金，并讓張某于次日下午到其家結賬，隨后即電話通知陳某。陳某于當日16時30分趕到吳晴蘭租住的宿舍內接收了4只熊掌。吳晴蘭向陳某要辛苦費時，被守候的公安干警當場抓獲。經鑒定，涉案的動物肢體屬國家二類保護野生動物黑熊的熊掌，系兩只黑熊的熊掌，價值人民幣40080元。

　　南平市中級人民法院認為，上訴人吳晴蘭是從事販賣魚類和附帶收購、出售一些山麂、野兔等非國家明文規定為珍貴、瀕危野生動物的商販。從本案事實上看，吳晴蘭并沒有出售國家保護的野生動物的犯意，公安機關在未掌握吳晴蘭有出售國家保護的野生動物事實的情況下，派偵查人員陳某主動引誘吳晴蘭向其出售國家保護的野生動物，吳晴蘭才以中介人身份參與4只熊掌的交易，其從中獲取的介紹費僅為20——30元。偵查機關以引誘的方式收集證據，有悖于刑事訴訟法的規定，其收集的證據具有非法性，其證據不予采納。吳晴蘭提出偵查人員以誘惑偵查手段引誘上訴人實施的行為不應受到刑罰處罰的辯解有理，予以采納。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十三條、第一百六十二條第(二)項、(三)項、第一百八十九條第(三)項，最高人民法院《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第六十一條的規定，判決如下：

　　1.撤銷建陽市人民法院(2006)潭刑初字第49號刑事判決;

　　2.上訴人(原審被告人)吳晴蘭無罪。

　　二、主要問題

　　對“犯意誘發型”案件應當如何處理?

　　三、裁判理由

　　(一)被告人吳晴蘭犯罪系偵查人員采用“犯意誘發型”偵查手段誘使。

　　所謂誘惑偵查，國外又稱警察圈套，是指由偵查人員設置圈套或者誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結果發生后，抓捕被誘惑者。根據被誘惑者在被誘惑之前有無犯罪傾向、犯罪意圖以及誘惑者在犯罪實施中所起的作用，誘惑偵查可以劃分為“犯意誘發型”和“機會提供型”兩種。“犯意誘發型”是指誘惑者對無犯罪意圖的人實施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實施;“機會提供型”是指被誘惑者已有犯罪傾向及意圖，誘惑者只是強化其固有的犯罪意圖，促使其實施具體的犯罪行為。兩者的最大區別在于“機會提供型”誘惑偵查中的被誘惑人具有犯罪意圖，偵查人員的誘惑行為只是強化了被誘惑者的犯罪意圖，而不是誘使其產生犯罪意圖，這一點與“犯意誘發型”偵查不同。如毒品犯罪案件中常見的“數量引誘”偵查(即指一些販毒人員平時交易數量較少，但在偵查人員的引誘下，販毒人員擴大交易額度，實施了數量較大的販毒行為)，由于販毒人員已有確定的犯罪意圖，誘惑者提出的交易數量通常只能是在販毒人員本有的犯罪行為上增加其犯罪數量，因而屬于“機會提供型”誘惑偵查。

　　本案中，被告人吳晴蘭原本系從事販賣魚類和收購、出售山麂、野兔等非珍貴、瀕危野生動物的正當商販，偵查機關并未掌握其有出售國家保護的野生動物的犯意和犯罪行為。存此情況下，偵查人員陳某多次向吳晴蘭提出購買珍貴、瀕危野生動物的要求，對吳晴蘭進行引誘，吳晴蘭遂與張某聯系并向陳某反饋有4只熊掌及要交2000元定金的信息，偵查機關要求吳晴蘭積極促成該項交易，并派人預交了2000元定金給吳晴蘭。在吳晴蘭以中介人身份向陳某轉交4只熊掌并向陳某提出好處費時，被偵查機關當場抓獲。可見，吳晴蘭在被誘惑偵查之前并無出售國家保護動物的犯罪意圖，其實施犯罪行為源于偵查人員積極主動購買行為的反復誘惑，本案應屬于典型的“犯意誘發型”誘惑偵查。

　　(二)對因被誘惑偵查手段引誘而實施犯罪的被告人，應當根據案件的具體情況進行處理。

　　誘惑偵查帶有一定程度的欺騙性，與刑事訴訟的正義價值追求相矛盾，具有無法克服的缺陷，如侵犯公民隱私權和人格自主權、可能使人們對司法公正性失去信賴、導致偵查權的濫用等，誘惑偵查的合法性和妥當性一直飽受爭議。盡管誘惑偵查存在諸多弊端，但不可否認的是該方法在偵查實踐中確是一種高效的秘密偵查手段，尤其是在一些所謂無被害人的嚴重犯罪中，如販賣毒品、偽造貨幣和買賣偽幣等犯罪，誘惑偵查對全面取證、及時破獲案件有著不可替代的作用，在世界各國的偵查中也都有使用，只是各國對該方法的使用都有嚴格的法律限制。

　　目前，我國對于誘惑偵查的立法規制很少，只有一些零散規定，如公安部《刑事特情工作規定》規定：“嚴禁刑事特情誘人犯罪。”最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》對誘惑偵查破獲的毒品死刑案件如何量刑作了指導性規定：“對因‘犯意引誘’實施毒品犯罪的被告人，根據罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數量多大，都不應判處死刑立即執行??對因‘數量引誘’實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰，即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，一般也不判處死刑立即執行。”在我國，鑒于誘惑偵查對于破獲一些嚴重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，應當承認其在一定條件下的采用是允許的，上述有關規定也體現了這一精神，但為了減少其可能帶來的負面影響，在有關立法規定尚不完備的情況下，對誘惑偵查在司法中進行嚴格限制的重要性就尤為重要了。我們認為，在司法實踐中，對于存在誘惑偵查的案件，人民法院應當根據現有的法律和司法解釋，結合司法正義的基本精神，參照國外對誘惑偵查的相關規定，認真審查誘惑偵查手段的合法性.并根據案件的具體情況進行處理。

　　對于“犯意誘發型”誘惑偵查。誘惑偵查適用的目的是發現犯罪人，而絕不是“制造”犯罪人。法律的本質就是管理公民、維護社會秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果國家機關利用法律手段誘使人性中的丑惡萌發，促使公民犯罪，這與法律的正義性是相悖的。因此，對于“犯意誘發型”的誘惑偵查，由于其實質上是借誘惑偵查之名行制造犯罪之實，一般情況下不應允許。法院在審理此類案件時，對被告人定罪應當慎重，一般情況下不應認定被告人有罪或者應對被告人免予刑事處罰。

　　對于“機會提供型”誘惑偵查，其適用對象一般是已經有證據證明正在參與、實施犯罪或者有跡象表明可能實施犯罪的人員，其實質是為了發現犯罪人，而并未誘使被誘惑者產生犯罪意圖。“機會提供型”誘惑偵查中，已有證據顯示被誘惑者具有重大犯罪嫌疑或犯罪意圖，偵查人員的誘惑行為只是強化了被誘惑者固有的犯罪意圖或者加重了其犯罪情節(如增加了犯罪次數或者犯罪數量等)，只要符合法律規定的條件，可以采用。法院在審理此類案件時，應當認定被告人有罪，但在量刑時，應結合具體案情，對因誘惑因素而加重的犯罪情節部分在量刑時應予以考慮，一般不應判處最重之刑。

　　本案中，偵查機關使用了“犯意誘發型”誘惑偵查方式，使原本無犯罪意圖的吳晴蘭產生犯意并實施了犯罪行為，屬于“制造犯罪”，偵查方式不具有合法性。利用該偵查方式獲取的言辭證據，由于違反了我國刑事訴訟法關于禁止以引誘、欺騙方法收集證據的規定，屬于非法證據，應當予以排除。在此情況下，本案指控證據不足，依法應當宣告吳晴蘭無罪。對于本案而言，退一步講，即使有足夠證據證明吳晴蘭實施了非法出售珍貴、瀕危野生動物的行為，但因公安機關對其使用了“犯意誘發型”誘惑偵查方式，而案件中并沒有證據證明吳晴蘭之前有過違法犯罪記錄，其本人一直合法經營小餐館，無社會危害性和人身危險性;加之其在本案中只是起居間介紹的作用，從中獲取的介紹費僅為20——30元，即使認定其參與犯罪，也是從犯，情節顯著輕微，也可不以犯罪論處。綜上.二審法院對一審予以改判，宣告被告人吳晴蘭無罪是正確的。

　　需要指出的是，本案因使用“犯意誘發型”誘惑偵查方式導致宣告被告人吳晴蘭無罪，但對直接出售熊掌的張某來說，如果有證據證明張某之前一直或曾實施非法出售珍貴、瀕危野生動物的犯罪行為，偵查機關利用吳晴蘭對張某使用的誘惑偵查方式則屬于“機會提供型”誘惑偵查，如果證據充分，可以追究張某相關犯罪行為的刑事責任，但在量刑時，應對其本次因誘惑偵查而出售4只熊掌的行為部分予以從輕處罰。

　　最高法公報案例【1988年01期】 陳永林、陳祖培走私大熊貓皮案

　　被告人：陳永林，男，24歲，廣東省寶安縣人，1987年9月7日被逮捕。

　　被告人：陳祖培，男，27歲，廣東省寶安縣人，1987年9月7日被逮捕。

　　被告人陳永林、陳祖培，因走私大熊貓皮一案，廣東省廣州市人民檢察院于1987年11月3日向廣州市中級人民法院提起公訴。同年11月11日，廣州市中級人民法院依法組成合議庭，進行公開審理。經審理查明：

　　1986年12月間，被告人陳永林、陳祖培合資購買“寶安54013”號機船一艘。1987年1月12日，陳永林依約前往深圳與香港走私分子陳耀福(在逃)會晤。陳耀福委托陳永林偷運珍稀動物皮1張到香港。陳永林表示同意。當日，陳永林將陳耀福之托告知陳祖培，陳祖培亦表示同意。當日晚9時話，陳永林與陳祖培依約前往深圳灣大酒店會見陳耀福。經密謀，雙方商定交接私貨時間、地點。1月13日中午，陳耀福在深圳蛇口將1張熊貓皮裝在尼龍袋內，交給陳永林和陳祖培。陳永林指使陳祖培將尼龍袋藏于機船的夾層暗倉內。隨之，兩人駕船避開海關監督，非法從珠江口偷運出境。當船行至大鏟島附近海面時，被廣州海關人贓俱獲。

　　上述事實，有證人證言，查獲的贓物等證實，被告人陳永林、陳祖培亦供認不諱，足以認定。

　　廣州市中級人民法院認為：被告人陳永林、陳祖培無視國家法律，違反海關法規，將珍稀動物大熊貓皮，偷運出境，已構成《中華人民共和國刑法》第一百一十八條規定的走私罪。大熊貓是十分珍貴稀少的野生動物。被告人明知熊貓皮不能出口，竟偷運出境，情節特別嚴重，根據全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》第一條第一項的規定，應予從嚴懲處。陳永林、陳祖培的行為，嚴重破壞了社會秩序，依照刑法第五十二條的規定，可以附加剝奪政治權利。依照刑法第六十條的規定，查獲的大熊貓皮和被告人犯罪所用的財物，應當予以沒收。

　　1987年11月25日，廣州市中級人民法院根據被告人的犯罪事實、情節和對社會的危害程度，分別判決如下：被告人陳永林犯走私罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權利四年;被告人陳祖培犯走私罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利三年。查獲陳永林、陳祖培走私的熊貓皮1張和走私工具“寶安54013”號機船1艘，予以沒收。

　　一審判決后，被告人陳永林、陳祖培沒有上訴。條文內容罪名精析量刑標準解釋性文件證據規格實務指南