第一百五十一條第三款 走私國家禁止進出口的貨物、物品

　　條文內容

　　第一百五十一條 走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產;情節較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產;情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。

　　走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

　　單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條各款的規定處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條第3款是對走私珍稀植物、珍稀植物制品罪等國家禁止進出口的其他貨物、物品犯罪及其刑事處罰的規定。本款規定中的“珍稀植物及其制品”，是指國家珍稀植物樹種及其植物標本，如蘇鐵樹、桫欏、珙桐等。“其他國家禁止進出口的貨物、物品”，是指本條所列貨物、物品以外的，被列入國家禁止進出IX物品目錄或者法律規定禁止進出口的貨物、物品，如來自疫區的動植物及其制品、古植物化石等。

　　對于走私珍稀植物、珍稀植物制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品犯罪，本款規定了兩個量刑檔次：

　　第一檔刑，對走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　第二檔刑，情節嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

　　本條第4款是對單位走私國家禁止進出口物品罪的處罰規定。依照本款的規定，單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照本條各款的規定處罰。

　　犯本條所列國家禁止進出口物品罪，行為人主觀上必須具有犯罪故意，客觀上必須有逃避海關監管，非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出口的物品進出口的行為。由于本條所列物品有的是違禁品，有的是國家嚴禁出口的物品，對走私本條所列物品犯罪的條件，在數量上一般沒有限制，凡是走私本條所列物品，原則上都構成犯罪。在實施執行中應當抓住走私罪的本質特征，注意區分罪與非罪的界限。如行為人不知其所攜帶出境的文物是國家禁止出口的文物，且如實申報而沒有逃避海關監管，即使其運輸、攜帶或者郵寄的屬于禁止出口的文物，也不能作為犯罪處理。

　　立法理由

　　走私犯罪直接侵犯國家的外貿監管制度，嚴重影響國家的關稅征收、資金積累，沖擊國內市場，具有很大的社會危害性。世界各國刑法都有關于走私罪的規定。1997年《刑法》在第151條中以具體列舉的方式對走私國家禁止進出口貨物、物品的犯罪作了專門規定，包括走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。對走私所列舉的違禁貨物、物品以外的普通貨物、物品的，則按照偷逃關稅的數額定罪量刑。

　　1997年《刑法》實施后，有關部門提出，除了刑法所具體列舉的禁止進出口的貨物、物品外，國家還根據維護國家安全和社會公共利益的需要，規定了其他一些禁止進出口的貨物、物品，如禁止進口來自疫區的動植物及其制品、禁止出口古植物化石等。對走私這類國家明令禁止進出口的貨物、物品的，應直接定為犯罪，不應也無法同走私普通貨物、物品一樣，按其偷逃關稅的數額定罪量刑。為適應懲治這類危害較大的走私行為的需要，2009年2月28日，第十一屆全國人大常委會第七次會議通過的《刑法修正案(七)》對刑法第151條第3款的規定作適當修改，增加走私“國家禁止進出口的其他貨物、物品”的犯罪及刑事責任的規定。

　　中央關于深化司法體制和工作機制改革要求進一步落實寬嚴相濟的刑事政策，完善死刑法律規定，適當減少死刑罪名，調整死刑與無期徒刑、有期徒刑之間的結構關系。各有關方面反復研究，一致認為，我國的刑罰結構總體上能夠適應當前懲治犯罪、教育改造罪犯、預防和減少犯罪的需要。但在實際執行中也存在死刑偏重、生刑偏輕等問題，需要通過修改刑法適當調整。

　　一是，刑法規定的死刑罪名較多，共68個，從司法實踐看，有些罪名較少適用或基本未適用過，可以適當減少。

　　二是，根據我國現階段經濟社會發展實際，適當取消一些經濟性非暴力犯罪的死刑，不會給我國社會穩定大局和治安形勢帶來負面影響。針對上述情況，《刑法修正案(八)》取消了近年來較少適用或基本未適用過的13個經濟性非暴力犯罪的死刑。具體是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。以上取消的13個死刑罪名，占死刑罪名總數的19.1%。

　　根據《刑法修正案(八)》的規定，本條作了兩處修改：

　　第一，取消走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的死刑規定。

　　第二，對走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪取消死刑后，相應調整了這類犯罪的處刑，將原“處五年以上有期徒刑”的規定修改為“五年以上十年以下有期徒刑”，將原“無期徒刑”的規定修改為“十年以上有期徒刑、無期徒刑”。

　　構成要件

　　一、概念

　　走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，是指違反海關法規，逃避海關監管，非法攜帶、運輸、郵寄國家禁止進出口的珍稀植物及其制品進出國(邊)境的行為。本罪屬選擇性罪名，如果走私了珍稀植物或珍稀植物制品其中之一的，則根據對象分別以走私珍稀植物罪或走私珍稀植物制品罪定罪處刑。既走私了珍稀植物又走私了其制品的，亦只構成本罪，無需數罪并罰，罪名則為走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。

　　二、走私珍稀植物、珍稀植物制品罪構成要件

　　(一)客體要件

　　本罪所侵犯的客體是國家對珍稀植物及其制品禁止進出門的制度，犯罪對象則為國家禁止進出口的珍稀植物及其制品。所謂珍稀植物，是指國家重點保護的原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經濟、科學研究、文化價值的瀕危稀有植物，如銀杉、水杉、銀杏、水松、杜仲、桫欏、珙桐、蘇鐵樹、金錢松、臺灣松、香果樹等。既可以是原產、原生于我國，也可以是原產、原生于外國。根據國務院 1996年9月30日發布的《野生植物保護條例》的規定，珍稀植物，分為國家一級保護野生植物和國家二級保護野生植物。其名錄則由國務院野生植物行政主管部門會同國務院環境保護、建設等有關部門制定并經國務院批準后公布。至于珍稀植物制品，則是指來源于珍稀植物，經加工出來的制成品，如藥材、木材、標本、器具等。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現為違反海關法規，逃避海關監管，非法攜帶、運輸、郵寄珍稀植物及其制品進出國(邊)境的行為。其具體方式可參見走私武器、彈藥罪中對走私行為方式的介紹。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體為一般主體，既可以是單位，又可以是個人。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面必須出于故意，即明知是國家禁止進出口的珍稀植物及其制品，而仍決意非法攜帶、運輸、郵寄進出國(邊)境。過失不能構成本罪。如果不知是珍稀植物及其制品或雖知是珍稀植物及其制品但不知是國家禁止進出口的珍稀植物及其制品，即使有走私行為，也不能構成本罪。

　　認定要義

　　一、罪與非罪的界限

　　行為是否具有嚴重社會危害性，是劃清走私國家禁止進出口的貨物、物品罪與一般違法行為的關鍵。司法實踐中，應根據禁止進出口的貨物、物品的性質、走私的數量、犯罪后果等認定是否具嚴重的社會危害性，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。》照根據《文物解釋》第11條第1款關于罪構成條件的數額規定，下列情形下，如果沒有“屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，造成環境嚴重污染，或者引起甲類傳染病傳播、重大動植物疫情等情形”的情節，可視為“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，由海關予以行政處：

　　(1)走私國家一級保護野生植物不滿五株，國家二級保護野生植物不滿十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品數額在二十萬元以下的;

　　(2)走私一般保護古生物化石不滿十件的;

　　(3)走私禁止進出口的有毒物質不滿一噸，或者數額在不滿二萬元的;

　　(4)走私來自境外疫區的動植物及其產品不滿五噸或者數額不滿五萬元的;

　　(5)走私木炭、硅砂等妨害環境、資源保護的貨物、物品不滿十噸，或者數額不滿十萬元的;

　　(6)走私舊機動車、切割車、舊機電產品或者其他禁止進出口的貨物物品不滿二十噸，或者數額不滿二十萬元。

　　二、區分本罪與走私文物罪

　　走私重點保護古生物化石或者未命名的古物化石不滿十件，或者一般保護古生物化石十件以上不滿五十件的，以本罪定罪處罰。“古生物化石”按照《古生物化石保護條例》的規定予以認定。走私具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石，構成犯罪的，依照《刑法》第151條第2款的規定以走私文物罪定罪處罰。

　　三、注重對共同犯罪的懲治

　　依照《刑法》第156條的規定，與走私國家禁止進出口的貨物、物品的犯罪分子通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的共犯論處。

　　量刑標準

　　依照《刑法》第151條第3款的規定，犯走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

　　依照本條第4款的規定，單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條第3款的規定處罰。

　　司法機關在適用《刑法》第151條第3款、第4款的規定處罰時，應當注意以下問題:

　　1.嚴格把握本罪的構成條件

　　金爵單根據《文物解釋》第11條第1款的規定，走私國家禁止進出口的貨物物品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第151條第3款的規定處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金:

　　()走私國家一級保護野生植物五株以上不滿二十五株，國家二級保護野生植物十株以上不滿五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品數額在二十萬元以上不滿一百萬元的;

　　(2)走私重點保護古生物化石或者未命名的古生物化石不滿十件，或者一般保護古生物化石十件以上不滿五十件的;

　　(3)走私禁止進出口的有毒物質一噸以上不滿五噸，或者數額在二萬元以上不滿十萬元的;

　　(4)走私來自境外疫區的動植物及其產品五噸以上不滿二十五噸，或者數額在五萬元以上不滿二十五萬元的;

　　(5)走私木炭、硅砂等妨害環境、資源保護的貨物、物品十噸以上不滿五十噸，或者數額在十萬元以上不滿五十萬元的;

　　(6)走私舊機動車、切割車、舊機電產品或者其他禁止進出口的貨物、物品二十噸以上不滿一百噸，或者數額在二十萬元以上不滿一百萬元的;

　　(7)數量或者數額未達到本款第一項至第六項規定的標準，但屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，造成環境嚴重污染，或者引起甲類傳染病傳播、重大動植物疫情等情形的。

　　2.嚴格把握本罪的“情節嚴重”

　　根據《文物解釋》第11條第2款的規定，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第151條第3款規定的“情節嚴重”:

　　(1)走私數量或者數額超過《文物解釋》第11條第1款第(1)項至第(6)項規定的標準的;

　　(2)達到《文物解釋》第11條第1款第(1)項至第(6)項規定的標準，且屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車從事走私活動，造成環境嚴重污染，或者引起甲類傳染病傳播、重大動植物疫情等情形的。

　　3.武裝掩護走私國家禁止進出口的貨物、物品或者以暴力、威脅方法抗拒緝私的處理

　　依照《刑法》第157條第1款的規定，武裝掩護走私國家禁止進出口的貨物、物品的，在《刑法》第151條第1款規定的法定刑的幅度內從重處罰行為人所攜帶的武器無論是否使用，均應按照《刑法》第151條第1款的規定處罰。

　　依照《刑法》第157條第2款的規定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的以走私罪和《刑法》第277條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪，依照數罪并罰的規定處罰。

　　4.關于量刑規范化

　　《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意》對走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的量刑并未作出規定，這主要是由于此類案件在司法實踐中的發案率不高，最高司法機關還未能總結出一套較完整的量刑規范化方案有待于在總結經驗的基礎上再作出詳細的規定。在此之前，各高級人民法院可以根據各地的社會治安狀況、經濟發展況等因素，制定適合本省、自治區、直轄市實際情況的量刑規范化標準。在有關規定出臺前，司法人員應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照刑法和有關司法解釋的規定判處刑罰。

　　解釋性文件

　　最高法、最高檢關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋(2014年9月10日施行 法釋﹝2014﹞10號)

　　【延伸閱讀】《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用

　　第五條 走私國家禁止或者限制進出口的仿真槍、管制刀具，構成犯罪的，依照刑法第一百五十一條第三款的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰。具體的定罪量刑標準，適用本解釋第十一條第一款第六、七項和第二款的規定。

　　走私的仿真槍經鑒定為槍支，構成犯罪的，依照刑法第一百五十一條第一款的規定，以走私武器罪定罪處罰。不以牟利或者從事違法犯罪活動為目的，且無其他嚴重情節的，可以依法從輕處罰;情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

　　第十一條 走私國家禁止進出口的貨物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一條第三款的規定處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

　　(一)走私國家一級保護野生植物五株以上不滿二十五株，國家二級保護野生植物十株以上不滿五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品數額在二十萬元以上不滿一百萬元的;

　　(二)走私重點保護古生物化石或者未命名的古生物化石不滿十件，或者一般保護古生物化石十件以上不滿五十件的;

　　(三)走私禁止進出口的有毒物質一噸以上不滿五噸，或者數額在二萬元以上不滿十萬元的;

　　(四)走私來自境外疫區的動植物及其產品五噸以上不滿二十五噸，或者數額在五萬元以上不滿二十五萬元的;

　　(五)走私木炭、硅砂等妨害環境、資源保護的貨物、物品十噸以上不滿五十噸，或者數額在十萬元以上不滿五十萬元的;

　　(六)走私舊機動車、切割車、舊機電產品或者其他禁止進出口的貨物、物品二十噸以上不滿一百噸，或者數額在二十萬元以上不滿一百萬元的;

　　(七)數量或者數額未達到本款第一項至第六項規定的標準，但屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，造成環境嚴重污染，或者引起甲類傳染病傳播、重大動植物疫情等情形的。

　　具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百五十一條第三款規定的“情節嚴重”：

　　(一)走私數量或者數額超過前款第一項至第六項規定的標準的;

　　(二)達到前款第一項至第六項規定的標準，且屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，造成環境嚴重污染，或者引起甲類傳染病傳播、重大動植物疫情等情形的。

　　第十二條 刑法第一百五十一條第三款規定的“珍稀植物”，包括列入《國家重點保護野生植物名錄》《國家重點保護野生藥材物種名錄》《國家珍貴樹種名錄》中的國家一、二級保護野生植物、國家重點保護的野生藥材、珍貴樹木，《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物，以及人工培育的上述植物。

　　本解釋規定的“古生物化石”，按照《古生物化石保護條例》的規定予以認定。走私具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石，構成犯罪的，依照刑法第一百五十一條第二款的規定，以走私文物罪定罪處罰。

　　最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知(2002年7月8日施行 法〔2002〕139號)

　　五、關于走私犯罪嫌疑人、被告人主觀故意的認定問題

　　行為人明知自己的行為違反國家法律法規，逃避海關監管，偷逃進出境貨物、物品的應繳稅額，或者逃避國家有關進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結果發生的，應認定為具有走私的主觀故意。

　　走私主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認定為“明知”，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：

　　(一)逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的;

　　(二)用特制的設備或者運輸工具走私貨物、物品的;

　　(三)未經海關同意，在非設關的碼頭、海(河)岸、陸路邊境等地點，運輸(駁載)、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的;

　　(四)提供虛假的合同、發票、證明等商業單證委托他人辦理通關手續的;

　　(五)以明顯低于貨物正常進(出)口的應繳稅額委托他人代理進(出)口業務的;

　　(六)曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的;

　　(七)其他有證據證明的情形。

　　六、關于行為人對其走私的具體對象不明確的案件的處理問題

　　走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構成，應當根據實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據證明行為人因受蒙騙而對走私對象發生認識錯誤的，可以從輕處罰。

　　七、關于走私珍貴動物制品行為的處罰問題

　　走私珍貴動物制品的，應當根據刑法第 一百五十一條第二、四、五款和《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第四條的有關規定予以處罰，但同時具有下列情形，情節較輕的，一般不以犯罪論處：

　　(一)珍貴動物制品購買地允許交易;

　　(二)入境人員為留作紀念或者作為禮品而攜帶珍貴動物制品進境，不具有牟利目的的。

　　同時具有上述兩種情形，達到《解釋》第四條第三款規定的量刑標準的，一般處五年以下有期徒刑，并處罰金;達到《解釋》第四條第四款規定的量刑標準的，一般處五年以上有期徒刑，并處罰金。

　　......

　　十五、關于刑法第一百五十六條規定的“與走私罪犯通謀”的理解問題

　　通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認定為通謀：

　　(一)對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、海關單證，提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的;

　　(二)多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項幫助的。

　　......

　　十八、關于單位走私犯罪及其直接負責的主管人員和直接責任人員的認定問題

　　具備下列特征的，可以認定為單位走私犯罪：

　　(1)以單位的名義實施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負責人或者被授權的其他人員決定、同意;

　　(2)為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分歸單位所有。

　　依照《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條的規定，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者個人設立公司、企業、事業單位后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。單位是否以實施犯罪為主要活動，應根據單位實施走私行為的次數、頻度、持續時間、單位進行合法經營的狀況等因素綜合考慮認定。

　　根據單位人員在單位走私犯罪活動中所發揮的不同作用，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以確定為一人或者數人。對于受單位領導指派而積極參與實施走私犯罪行為的人員，如果其行為在走私犯罪的主要環節起重要作用的，可以認定為單位犯罪的直接責任人員。

　　十九、關于單位走私犯罪后發生分立、合并或者其他資產重組情形以及單位被依法注銷、宣告破產等情況下，如何追究刑事責任的問題

　　單位走私犯罪后，單位發生分立、合并或者其他資產重組等情況的，只要承受該單位權利義務的單位存在，應當追究單位走私犯罪的刑事責任。走私單位發生分立、合并或者其他資產重組后，原單位名稱發生更改的，仍以原單位(名稱)作為被告單位。承受原單位權利義務的單位法定代表人或者負責人為訴訟代表人。

　　單位走私犯罪后，發生分立、合并或者其他資產重組情形，以及被發生注銷、宣告破產等情況的，無論承受該單位權利義務的單位是否存在，均應追究原單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。

　　人民法院對原走私單位判處罰金的，應當將承受原單位權利義務的單位作為被執行人。罰金超出新單位所承受的財產的，可在執行中予以減除。

　　二十一、關于單位走私犯罪案件自首的認定問題

　　在辦理單位走私犯罪案件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負責的主管人員自首的，應當認定單位自首。認定單位自首后，如實交代主要犯罪事實的單位負責的其他主管人員和其他直接責任人員，可視為自首，但對拒不交代主要犯罪事實或逃避法律追究的人員，不以自首論。

　　二十二、關于共同走私犯罪案件如何判處罰金刑問題

　　審理共同走私犯罪案件時，對各共同犯罪人判處罰金的總額應掌握在共同走私行為偷逃應繳稅額的一倍以上五倍以下。

　　二十三、關于走私貨物、物品、走私違法所得以及走私犯罪工具的處理問題

　　在辦理走私犯罪案件過程中，對發現的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機關應當及時追繳，依法予以查扣、凍結。在移送審查起訴時應當將扣押物品文件清單、凍結存款證明文件等材料隨案移送，對于扣押的危險品或者鮮活、易腐、易失效、易貶值等不宜長期保存的貨物、物品，已經依法先行變賣、拍賣的，應當隨案移送變賣、拍賣物品清單及原物的照片或者錄像資料;人民檢察院在提起公訴時應當將上述扣押物品文件清單、凍結存款證明和變賣、拍賣物品清單一并移送;人民法院在判決走私罪案件時，應當對隨案清單、證明文件中載明的款、物審查確認并依法判決予以追繳、沒收;海關根據人民法院的判決和海關法的有關規定予以處理，上繳中央國庫。

　　二十四、關于走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押情況下走私違法所得的追繳問題

　　在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中，對于走私貨物、物品因流入國內市場或者投入使用，致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，應當按照走私貨物、物品的進出口完稅價格認定違法所得予以追繳;走私貨物、物品實際銷售價格高于進出口完稅價格的，應當按照實際銷售價格認定違法所得予以追繳。

　　證據規格

　　第一百五十一條第三款 證據規格

　　走私國家禁止進出口的貨物、物品罪

　　(一)犯罪嫌疑人供述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.走私國家禁止進出口的貨物、物品的動機目的、預謀情況時間、地點、參與人、經過、后果等;

　　3.走私國家禁止進出口的貨物、物品的數量、特征、種類、價格、存放的地點、去向、有無知情人;

　　4.是否故意違反海關法規，采取隱瞞、偽報、蒙混等手段，逃避海關監督、檢查，擅自銷售的貨物、物品是否海關監管的保稅、特定減免稅的貨物、物品;

　　5.共同犯罪的，應查明犯意的提起、聯絡、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

　　(二)證人證言

　　1.偵查、海關、緝私、邊卡等人員的證言;

　　2.知情人、會計、出納、銀行、信貸人員的證言;

　　3.收購、販賣、運輸、保管人員的證言;

　　4.單位犯罪的，收集參與人員、單位領導的證言。

　　(三)物證、書證

　　1.作案工具，如汽車、船、郵件、集裝箱、包裝物等實物和照片;

　　2.國家禁止、限制進出口普通貨物、物品實物、照片;

　　3.收據、發票、帳簿、支票、匯票、書信、電話記錄等;

　　4.被走私貨物、物品的商檢單證、進出口許可證、包裹單、托運單、郵寄憑證等。

　　(四)鑒定意見

　　1.國家禁止、限制出進出口貨物、物品和應繳納進出口稅物品鑒定結論;

　　2.會計鑒定、審計鑒定等;

　　3.文檢鑒定;

　　4.價值評估鑒定。

　　(五)勘驗、檢查筆錄

　　1.現場勘查圖、現場照片等;

　　2.作案工具等物證現場勘驗、檢查筆錄和照片。

　　(六)視聽資料、電子數據

　　監控錄像、錄音、電子數據等。

　　(七)其他證據材料

　　1.犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件;

　　2.犯罪嫌疑人(單位)的身份材料，包括企業法人的營業執照、法人工商注冊登記證明、法人單位性質證明、稅務登記證明、單位代碼等;法定代表人、直接負責的主管人員、其它直接責任人員在單位的任職、職責、權限等證明材料;

　　3.抓獲經過、出警經過、報案材料等。

　　實務指南

　　蔡道通：經濟犯罪“兜底條款”的限制解釋

　　經濟犯罪中“兜底條款”的存在有其合理性，但其解釋應當受罪刑法定原則所要求的明確性約束，并為經濟犯罪基本特征所制約，以體現刑法的“二次性評價原則”，但司法解釋與司法判決卻有越來越擴大適用的趨勢，限制解釋應當是基本的司法立場與學術選擇。限制解釋的基本立場是，必須有作為前置法的行政法律、法規存在，經濟犯罪的“兜底條款”才能進行入罪評價;行政法律針對某一事項規定追究刑事責任的條款，有的事項則沒有規定，沒有規定的事項，不可解釋為刑法中“兜底條款”所涉的內容;“兜底條款”的范圍，必須與刑法明示的內容具有行為同質性與結果同質性方可進行解釋，僅有結果的同質性不能適用;對于經濟犯罪中的“雙兜底條款”，必須采取最嚴格的解釋立場，以維護基本的刑法安全與市場主體的經濟自由;對于立法與司法解釋涉及的已經遠離“文本”含義射程的“其他”內容，應當自解釋施行后才具有效力。對待轉型時期的社會與經濟發展中的經濟犯罪，理應堅持理性、科學的刑事司法政策立場。

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第744號 朱麗清走私國家禁止出口的物品案

　　【摘要】

　　走私年代久遠且與人類活動無關的古脊椎動物化石的行為，如何定性?

　　《管理辦法》根據文物的一般意義即“與人類活動密切相關”的基本屬性進行解釋，把作為“文物”保護的化石限定在與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石。《管理辦法》是根據《文物保護法》專門針對古人類化石和古脊椎動物化石而出臺的部門規章，因此，在行政違法前提的認定上應以《管理辦法》的規定為準。確定了這一前提，《解釋》中的古脊椎動物化石也應進行限制性解釋，即僅指“與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石”，對于時間久遠而與人類活動無關的古脊椎動物化石，不適用國家有關文物管理保護的規定。

　　朱麗清走私國家禁止出口的物品案

　　一、基本案情

　　被告人朱麗清，女，1974年8月14日出生。因涉嫌走私文物罪于2009年8月19日被刑事拘留。

　　廣東省珠海市人民檢察院以被告人朱麗清犯走私文物罪，向珠海市中級人民法院提起公訴。

　　被告人朱麗清辯稱，其認為賣的是工藝品，不知道賣的是化石。其辯護人辯稱：本案所涉化石不是刑法意義上的“文物”;鑒定報告形式和內容均不符合法律規定，不應作為定案依據;本案證據不足，建議宣告被告人無罪。

　　珠海市中級人民法院經公開審理查明：2008年7月，被告人朱麗清開始在遼寧省朝陽市做化石生意。朱麗清委托林慶華(另案處理)在珠海市接收其通過快遞公司發來的化石后，由林慶華將化石再托運到澳門交給買家。從2008年9月至2009年7月，朱麗清和林慶華多次通過上述方式將化石走私到澳門。2009年7月初，一位香港買家找到朱麗清欲購買一塊鳥類化石，雙方商定價格為人民幣11000元。同月14日，朱麗清以假名通過朝陽市申通快遞公司將該塊鳥類化石托運至珠海市。同月16日，林慶華依約在珠海市接收該塊鳥類化石后，即前往珠海市夏灣南暉發裝修材料經營部，以“陳生”的名義準備將化石用“精品”的名稱托運到澳門，后被查獲。同年8月19日，朱麗清在遼寧省朝陽市被抓獲。經鑒定，該件鳥類化石屬于距今6700萬年至2.3億年前期間的白堊紀鳥類化石。

　　珠海市中級人民法院認為，被告人朱麗清逃避海關監管，走私珍稀古生物化石出境，其行為構成走私國家禁止出口的物品罪。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，但指控的罪名不當，應予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十一條第三款、第六十四條之規定，判決如下：

　　被告人朱麗清犯走私國家禁止出口的物品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元;扣押在案的古生物化石拼塊一件，予以沒收。

　　宣判后，被告人朱麗清不服，提出上訴。

　　廣東省高級人民法院經審理認為，上訴人朱麗清違反國家古生物化石管理的有關規定，逃避海關監管，走私珍稀古生物化石出境，其行為構成走私國家禁止出口的物品罪。原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項之規定，裁定駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　走私年代久遠且與人類活動無關的古脊椎動物化石的行為，如何定性?

　　三、裁判理由

　　(一)本案所涉的白堊紀古脊椎鳥類化石屬于國家禁止出口的物品

　　根據《關于加強古生物化石保護的通知》(1999年4月9日國土資源部發布)的規定，古生物化石是人類史前地質歷史時期賦存于地層中的生物遺體和活動遺跡，包括植物、無脊椎動物、脊椎動物等化石及其遺跡化石。古生物化石是重要的地質遺跡，它有別于文物，是我國寶貴的、不可再生的自然遺產，具有極高的科學研究價值。凡是在中華人民共和國境內及管轄海域發現的古生物化石都屬于國家所有，國土資源部對全國古生物化石實行統一監督管理。未經許可，禁止任何單位和個人私自發掘、銷售、出境重要古生物化石。確因科學研究等特殊情況，需要對重要古生物化石進行發掘和國際合作需要出境的，必須制訂挖掘計劃及出境名單和數量，送經國土資源部審核批準后方可出境。《古生物化石管理辦法》(2002年11月29日國土資源部發布)對此作了重申規定。以上相關規定表明，白堊紀古脊椎鳥類化石屬于國家禁止出口的管制物品。

　　(二)關于走私白堊紀古脊椎鳥類化石的法律適用問題

　　首先，2005年全國人民代表大會常務委員會發布的《關于(中華人民共和國刑法)有關文物的規定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定：“刑法有關文物的規定，適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石。”這里對古脊椎動物化石沒有具體分類。1982年施行的《文物保護法》(歷經1991年、2002年、2007年修正)第二條第三款規定：“具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護。”而《古人類化石和古脊椎動物化石保護管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》，2006年8月7日文化部公布)第二條規定：“本辦法所稱古人類化石和古脊椎動物化石，是指古猿化石、古人類化石及其與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石。”可見，《管理辦法》對“古脊椎動物化石”作了限制性解釋，即其并非指所有古脊椎動物化石?！豆芾磙k法》根據文物的一般意義即“與人類活動密切相關”的基本屬性進行解釋，把作為“文物”保護的化石限定在與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石?！豆芾磙k法》是根據《文物保護法》專門針對古人類化石和古脊椎動物化石而出臺的部門規章，因此，在行政違法前提的認定上應以《管理辦法》的規定為準。確定了這一前提，《解釋》中的古脊椎動物化石也應進行限制性解釋，即僅指“與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石”，對于時間久遠而與人類活動無關的古脊椎動物化石，不適用國家有關文物管理保護的規定。與人類活動有關的第四紀約開始于248萬年前，而本案所涉化石是距今6700萬年至2.3億年前期間的白堊紀鳥類化石，顯然距離第四紀時期久遠，與人類活動無關。所以，本案所涉化石不屬于刑法規定的“文物”，不能適用走私文物罪的相關條款定罪處罰。公訴機關就朱麗清犯走私文物罪的指控及其法律適用不當，應予糾正。

　　其次，《刑法修正案(七)》將刑法第一百五十一條第三款修改為：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”在沒有對走私化石行為規定獨立罪名的情況下，本案所涉化石經鑒定為珍稀古生物化石，為國家禁止出口的物品，故應適用《刑法修正案(七)》該條款對朱麗清的行為定罪處罰。

　　走私第四紀之前的古生物化石構成走私國家禁止出口的物品罪(2010)粵高法刑二終字第220號

　　【要點提示】本案在對涉案化石的自然屬性和法律屬性進行評價的基礎上,堅持罪刑法定原則的形式解釋立場,并從體系解釋和法律協調角度出發,對被告人朱麗清走私白堊紀鳥類化石的行為以走私國家禁止出口的物品罪定罪處罰。

　　《刑事審判參考》第744號 朱麗清走私國家禁止出口的物品案

　　【摘要】

　　走私年代久遠且與人類活動無關的古脊椎動物化石的行為如何定性?

　　2005年全國人民代表大會常務委員會發布的《關于(中華人民共和國刑法)有關文物的規定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定：“刑法有關文物的規定，適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石。”這里對古脊椎動物化石沒有具體分類。1982年施行的《文物保護法》(歷經1991年、2002年、2007年修正)第二條第三款規定：“具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護。”而《古人類化石和古脊椎動物化石保護管理辦法》以下簡稱《管理辦法》，2006年8月7日文化部公布)第二條規定：“本辦法所稱古人類化石和古脊椎動物化石，是指古猿化石、古人類化石及其與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石。”可見，《管理辦法》對“古脊椎動物化石”作了限制性解釋，即其并非指所有古脊椎動物化石?！豆芾磙k法》根據文物的一般意義即“與人類活動密切相關”的基本屬性進行解釋，把作為“文物”保護的化石限定在與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石。《管理辦法》是根據《文物保護法》專門針對古人類化石和古脊椎動物化石而出臺的部門規章，因此，在行政違法前提的認定上應以《管理辦法》的規定為準。確定了這一前提，《解釋》中的古脊椎動物化石也應進行限制性解釋，即僅指“與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石”，對于時間久遠而與人類活動無關的古脊椎動物化石，不適用國家有關文物管理保護的規定。與人類活動有關的第四紀約開始于248萬年前，而本案所涉化石是距今6700萬年至2.3億年前期間的白堊紀鳥類化石，顯然距離第四紀時期久遠，與人類活動無關。所以，本案所涉化石不屬于刑法規定的“文物”，不能適用走私文物罪的相關條款定罪處罰。公訴機關就朱麗清犯走私文物罪的指控及其法律適用不當，應予糾正。

　　朱麗清走私國家禁止出口的物品案

　　一、基本案情

　　珠海市檢察院以朱麗清犯走私文物罪，向法院提起公訴。朱麗清辯稱，其認為賣的是工藝品，不知道賣的是化石。其辯護人辯稱：本案所涉化石不是刑法意義上的“文物”;鑒定報告形式和內容均不符合法律規定，不應作為定案依據;本案證據不足，建議宣告被告人無罪。

　　法院經公開審理查明：2008年7月，被告人朱麗清開始在遼寧省朝陽市做化石生意。朱麗清委托林慶華(另案處理)在珠海市接收其通過快遞公司發來的化石后，由林慶華將化石再托運到澳門交給買家。從2008年9月至2009年7月，朱麗清和林慶華多次通過上述方式將化石走私到澳門。2009年7月初，一位香港買家找到朱麗清欲購買一塊鳥類化石，雙方商定價格為人民幣11000元。同月14日，朱麗清以假名通過朝陽市申通快遞公司將該塊鳥類化石托運至珠海市。同月16日，林慶華依約在珠海市接收該塊鳥類化石后，即前往珠海市夏灣南暉發裝修材料經營部，以“陳生”的名義準備將化石用“精品”的名稱托運到澳門，后被查獲。同年8月19日，朱麗清在遼寧省朝陽市被抓獲。經鑒定，該件鳥類化石屬于距今6700萬年至2.3億年前期間的白堊紀鳥類化石。

　　法院認為，被告人朱麗清逃避海關監管，走私珍稀古生物化石出境，其行為構成走私國家禁止出口的物品罪。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，但指控的罪名不當，應予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十一條第三款、第六十四條之規定，判決如下：

　　被告人朱麗清犯走私國家禁止出口的物品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元;扣押在案的古生物化石拼塊一件，予以沒收。

　　宣判后，被告人朱麗清不服，提出上訴。

　　法院經審理認為，上訴人朱麗清違反國家古生物化石管理的有關規定，逃避海關監管，走私珍稀古生物化石出境，其行為構成走私國家禁止出口的物品罪。原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項之規定，裁定駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　走私年代久遠且與人類活動無關的古脊椎動物化石的行為，如何定性?

　　三、裁判理由

　　(一)本案所涉的白堊紀古脊椎鳥類化石屬于國家禁止出口的物品

　　根據《關于加強古生物化石保護的通知》1999年4月9日國土資源部發布)的規定，古生物化石是人類史前地質歷史時期賦存于地層中的生物遺體和活動遺跡，包括植物、無脊椎動物、脊椎動物等化石及其遺跡化石。古生物化石是重要的地質遺跡，它有別于文物，是我國寶貴的、不可再生的自然遺產，具有極高的科學研究價值。凡是在中華人民共和國境內及管轄海域發現的古生物化石都屬于國家所有，國土資源部對全國古生物化石實行統一監督管理。未經許可，禁止任何單位和個人私自發掘、銷售、出境重要古生物化石。確因科學研究等特殊情況，需要對重要古生物化石進行發掘和國際合作需要出境的，必須制訂挖掘計劃及出境名單和數量，送經國土資源部審核批準后方可出境。《古生物化石管理辦法》(2002年11月29日國土資源部發布)對此作了重申規定。以上相關規定表明，白堊紀古脊椎鳥類化石屬于國家禁止出口的管制物品。

　　(二)關于走私白堊紀古脊椎鳥類化石的法律適用問題

　　首先，2005年全國人民代表大會常務委員會發布的《關于(中華人民共和國刑法)有關文物的規定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定：“刑法有關文物的規定，適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石。”這里對古脊椎動物化石沒有具體分類。1982年施行的《文物保護法》(歷經1991年、2002年、2007年修正)第二條第三款規定：“具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護。”而《古人類化石和古脊椎動物化石保護管理辦法》以下簡稱《管理辦法》，2006年8月7日文化部公布)第二條規定：“本辦法所稱古人類化石和古脊椎動物化石，是指古猿化石、古人類化石及其與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石。”可見，《管理辦法》對“古脊椎動物化石”作了限制性解釋，即其并非指所有古脊椎動物化石?！豆芾磙k法》根據文物的一般意義即“與人類活動密切相關”的基本屬性進行解釋，把作為“文物”保護的化石限定在與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石。《管理辦法》是根據《文物保護法》專門針對古人類化石和古脊椎動物化石而出臺的部門規章，因此，在行政違法前提的認定上應以《管理辦法》的規定為準。確定了這一前提，《解釋》中的古脊椎動物化石也應進行限制性解釋，即僅指“與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石”，對于時間久遠而與人類活動無關的古脊椎動物化石，不適用國家有關文物管理保護的規定。與人類活動有關的第四紀約開始于248萬年前，而本案所涉化石是距今6700萬年至2.3億年前期間的白堊紀鳥類化石，顯然距離第四紀時期久遠，與人類活動無關。所以，本案所涉化石不屬于刑法規定的“文物”，不能適用走私文物罪的相關條款定罪處罰。公訴機關就朱麗清犯走私文物罪的指控及其法律適用不當，應予糾正。

　　其次，《刑法修正案(七)》將刑法第一百五十一條第三款修改為：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”在沒有對走私化石行為規定獨立罪名的情況下，本案所涉化石經鑒定為珍稀古生物化石，為國家禁止出口的物品，故應適用《刑法修正案(七)》該條款對朱麗清的行為定罪處罰。綜上，被告人朱麗清走私白堊紀古脊椎鳥類化石的行為，應當定性為走私國家禁止出口的物品罪。