第一百五十三條 走私普通貨物、物品罪

　　條文內容

　　第一百五十三條 走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

　　(一)走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

　　(二)走私貨物、物品偷逃應繳稅額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

　　(三)走私貨物、物品偷逃應繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。

　　對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　1988年1月21日，第六屆全國人大常委會第二十四次會議通過的《關于懲治走私罪的補充規定》第4條規定，走私本規定嚴禁出入境以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：(1)走私貨物、物品價額在50萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。(2)走私貨物、物品價額在15萬元以上不滿50萬元的，處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。(3)走私貨物、物品價額在5萬元以上不滿l5萬元的，處3年以上l0年以下有期徒刑，并處罰金。(4)走私貨物、物品價額在2萬元以上不滿5萬元的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節較輕的，或者價額不滿2萬元的，由海關沒收走私貨物、物品和違法所得，可以并處罰款。1997年修訂刑法時將上述規定修改后納入刑法。

　　《刑法修正案(八)》對本條作了修改。本條主要作了四處修改：

　　第一，根據中央深化司法體制和工作機制改革中關于落實寬嚴相濟刑事政策，適當減少死刑罪名的精神，取消了走私普通貨物、物品罪的死刑規定。

　　第二，針對實踐中出現的“螞蟻搬家”式的走私行為，無法予以追究刑事責任的情況，將1年內曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私的行為規定為犯罪。近年來，有的部門和一些全國人大代表的議案、建議提出，在我國一些地區，小額多次走私的情況嚴重，由于行為人有意將每次偷逃應繳稅額控制在5萬元以下，海關查獲后只能予以行政處罰。行為人屢罰屢犯，從主觀惡性和社會危害性程度上看，應當以犯罪處理，才能起到懲戒作用，有效維護海關監管秩序。因此，本款進行了相應修改。

　　第三，根據司法實踐的經驗和打擊犯罪的需要，將“偷逃應繳稅額在五萬元以上不滿十五萬元”改為“偷逃應繳稅額較大”;將“偷逃應繳稅額在十五萬元以上不滿五十萬元”改為“偷逃應繳稅額巨大或者有其他嚴重情節”;將“偷逃應繳稅額在五十萬元以上”改為“偷逃應繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”。

　　第四，調整處罰順序，由重到輕改為由輕到重;整合處刑檔次，將五檔處刑改為三檔處刑。

　　構成要件

　　一、概念

　　走私普通貨物、物品罪，是指違反海關法規，逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄除武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品、固體廢物、液態廢物、氣態廢物、毒品、制毒物品等國家禁止進出口的貨物、物品以外的其他普通貨物、物品進出國(邊)境，偷逃應繳關稅稅額較大或者一年內曾因走私被兩次行政處罰。

　　二、走私普通貨物、物品罪構成要件

　　(一)客體要件

　　本罪侵犯的客體是國家對普通貨物、物品進出口監管、征收關稅的制度。

　　海關法、進出口關稅條例等法律、法規規定了海關對進出境普通貨物、物品進行監管、征收關稅的制度。違反上述法規，逃避海關監管，偷逃貨物、物品進出境應繳稅款的行為，直接侵害了國家海關對普通貨物、物品進出境的監管、關稅征收制度。

　　(二)客觀要件

　　客觀方面表現為違反海關法規，逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄普通貨物、物品進出國(邊)境、偷逃應繳關稅稅額較大或者一年內曾因走私被兩次行政處罰后又走私的行為。

　　“違反海關法規”，是指違反海關法、進出口關稅管理條例等法律、法規。“逃避海關監管”，是指采用隱瞞、隱藏、偽報、蒙混、繞關等方式、方法.躲避海關監督、管理和檢查，即通常所說的繞關走私、瞞關走私、夾藏走私及后續走私行為。所謂后續走私，是指走私分子以合法的形式將貨物、物品進出口而實際上進行走私的行為。如刑法第154條規定的情形。“偷逃應繳關稅稅額較大的行為”，是指違反進出口關稅管理條例，偷逃國家準許進出境的普通貨物、物品應繳的進出口關稅和進口環節海關代征稅的稅額，達到數額較大的行為。數額較大的標準，在新的司法解釋出臺之前，可參照刑法原規定的5萬元以上的標準確定。走私貨物、物品所偷逃的應繳稅額，應當以走私行為案發時所適用的稅則、稅率、匯率和海關審定的完稅價格計算，并以海關出具的證明為準。1979年刑法第116條和《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私罪的補充規定》，對走私貨物、物品構成犯罪的數額，都是以貨物、物品本身的價額計算的;而刑法第153條則是以走私貨物、物品偷逃應繳關稅稅額計算的。這是1997年刑法對本罪的一個重大修改。“一年內曾因走私被兩次行政處罰后又走私的行為”，是指違反海關法規，逃避海關監管，在一年內因為運輸、攜帶、郵寄普通貨物、物品進出國(邊)境被有關部門給予兩次行政處罰后，又運輸、攜帶、郵寄普通貨物、物品進出國(邊)境的行為。《刑法修正案(八)》為加大對小額多次走私普通貨物、物品行為的刑事打擊力度而規定上述行為應予追究刑事責任。此行為是獨立于偷逃稅額之外的一個定罪情節，偷逃稅款的數額不影響此行為罪與非罪的認定。“被給予兩次行政處罰”是適用本項規定的前提條件，如此前多次走私但未受到行政處罰的，仍然應當將多次走私偷逃的稅款進行累計，視其數額情況和情節定罪量刑，未能達到數額較大標準的一般不構成犯罪。根據刑法第154條、第155條的規定，未經海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將批準進口的來料加工、來件裝配、補償貿易的原材料、零件、制成品、設備等保稅貨物，在境內銷售牟利的;未經海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品，在境內銷售牟利的;直接向走私人非法收購走私進口的貨物、物品，數額較大的;在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家限制進出口的貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的，也應當以走私普通貨物、物品罪論處。其中，“保稅貨物”，是指經海關批準，未辦理納稅手續進境，在境內儲存、加工、裝配后應予復運出境的貨物。保稅貨物包括通過加工貿易、補償貿易等方式進口的貨物，以及在保稅倉庫、保稅工廠、保稅區或者免稅商店內等儲存、加工、寄售的貨物。“直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數額較大的”，是指明知是走私行為人而向其非法收購走私進口的其他貨物、物品，應繳稅額數額較大的。數額較大的標準，由司法解釋所規定。

　　(三)主體要件

　　犯罪主體為一般主體，自然人和單位均可構成本罪的主體。

　　(四)主觀要件

　　主觀方面由故意構成，過失不構成本罪。行為人明知自己的行為違反國家海關監管法律法規，逃避海關監管，偷逃進出境貨物、物品的應繳稅額，或者逃避國家有關貨物、物品進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結果發生的，應認定為具有走私的故意。如果行為人沒有走私的故意，但有違反海關法規，逃避海關監管的行為，則不屬于走私行為，一般是由于不懂海關監管規定或者疏忽大意而該報未報或者漏報、錯報關稅的過失造成的，應由海關依照海關法的規定予以行政處理。應當注意的是，本罪不以牟利為目的作為構成要件。在實踐中，行為人一般都具有牟取非法利潤或者其i他非法利益的犯罪目的，但1997年刑法無此規定。

　　認定要義

　　一、罪與非罪

　　下列情形下，雖然屬于走私行為，但因“節顯著輕微，可不認為是犯罪”:

　　(1)走私普通貨物、物品，偷逃應繳稅額未達到較大標準，即在十萬元以下的;

　　(2)一年內雖然多次走私，但均未被行政處罰過或者僅被行政處罰過一次，且“應繳稅額”未達到較大標準，即十萬元以下的。

　　二、此罪與彼罪

　　(1)走私普通貨物、物品罪的對象是走私《刑法》第151條、第152條、第347條規定以外的貨物、物品，如果走私的對象是上述條款規定的貨物、物品的，則應當以條款規定的犯罪處罰。兩者的區別，關鍵在于走私的對象不同。前者的走私對象是國家允許進出口的普通貨物、物品;后者的走私對象則是國家禁止進出口的物品。根據刑法的定，走私武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物及其制品、淫穢勿品、固體廢物、液態廢物、氣態廢物、毒品、珍稀植物及其制品等家禁止進出口的其他貨物、物品都有專條規定，各構成特定的走私犯罪。因此，前者與后者的犯罪對象屬于一般與特殊的關系。

　　(2)未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品行為的性質認定。有意見認為，限制進出口的貨物、物品不同于禁止進出口的貨物、物品，未經許可走私國家限制進出口的貨物、物品，如果限制進出口的貨物、物品屬于涉稅貨物、物品的，應以走私普通貨物、物品罪定罪處罰;屬于非涉稅貨物、物品的，可不作犯罪處理。《走私解釋》未納該意見，而是在第21條明確規定，未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，應當依照《刑法》第51條、第152條的規定，以走私國家禁止進出口貨物、物品罪等罪名定罪處罰。偷逃應繳稅額，同時又構成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。主要考慮是:禁止進出口貨物、物品包括絕對禁止和相對禁止兩種，刑法規定的禁止進出口不限于絕對禁止的情形。例如，針對部分馴養繁殖的野生動植物及其制品在經國務院行政主管部門批準并取得證明書的情況下可以合法進出口的問題，全國人大常委會法工委刑法室在回復有關單位的意見中明確指出:“刑法第一百五十一條規定的走私國家禁止進出口的珍貴動物、珍稀植物及其制品的行為，是指走私未經國家有關部門批準，并取得相應進出口證明的珍貴動物、珍稀植物及其制品的行為。”

　　租用、借用或者使用購買的他人許可證，進出口國家限制進出口的貨物物品的，適用前列規定定罪處罰，即視為未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品。

　　(3)取得許可，但超過許可數量進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，依照《刑法》第153條的規定，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰

　　三、走私主觀故意中的“明知”

　　走私主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為。在司法實踐中，具有下列情形之一的，一般可以認定為“明知”，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：

　　(1)逃避海關監管，運輸、攜帶郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的;

　　(2)用特制的有意逃避海關監管設備或者運輸工具走私貨物、物品的;

　　(3)未經海關同意，在非設關的碼頭、海(河湖)岸、陸路邊境等地點，運輸(駁載)、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的;

　　(4)提供虛假的合同、發票、證明等商業單證委托他人辦理通關手續的;

　　(5)以明顯低于貨物正常進(出)口的應繳稅額委托他人代理進(出)口業務的;

　　(6)曾因同一種走私行為受過刑處罰或者行政處罰，又以相同方式進行走私的;

　　(7)其他有證據證明的情形。

　　四、《刑法》第154條規定的“銷售牟利”

　　《刑法》第154條第(1)項、第(2)項規定的“銷售牟利”，是指行為人主觀上為了牟取非法利益而擅自銷售海關監的保稅貨物、特定減免稅貨物。這種行為是否構成犯罪，應當根據偷逃的應繳稅額是否達到數額較大的標準或者是否屬于“一年內曾因走私被給二次行政處罰后又走私的”情形予以認定。實際獲利與否或者獲利多少并不影響對行為人的定罪。

　　五、利用購買的加工貿易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進口貨物行為的定性處理問題

　　加工貿易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證是海關根據國家法律法規以及有關政策性規定，給予特定企業用于保稅貨物經營管理和減免稅優惠待遇的憑證。利用購買的加工貿易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進口貨物，實質是將一般貿易貨物偽報為加工貿易保稅貨物或者特定減免稅貨物進口，以達到偷逃應繳稅款的目的，應當適用《刑法》第153條以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。如果行為人與走私分子通謀出售上述涉稅單證或者在出賣批文后又以提供印章、向海關偽報保稅貨物、特定減免稅貨物等方式幫助買方辦理進口通關手續的，對賣方依照《刑法》第156條以走私罪共犯定罪處罰。買賣上述涉稅單證情節嚴重尚未進口貨物的，則應依照《刑法》第280條規定的買賣國家機關公文、證件、印章罪定罪處罰。

　　六、在加工貿易活動中騙取海關核銷行為的認定問題

　　關于在加工貿易活動中騙取海關核銷行為的認定問題在加工貿易經營活動中，以假出口、假結轉或者利用虛假單證等方式騙取海關核銷，致使保稅貨物、物品脫離海關監管，造成國家稅款流失，情節嚴重的，應當依照《刑法》第153條的規定，以走私普通貨物、物品罪追究行為人的刑事責任。但有證據證明因不可抗力原因導致保稅貨物脫離海關監管，經營人無法辦理正常手續而騙取海關核銷的，則不應當認定為走私犯罪。

　　七、關于偽報價格走私犯罪案件中實際成交價格的認定問題

　　走私犯罪案件中的偽報價格行為，是指犯罪嫌疑人、被告人在進出口貨物、物品時，向海關申報進口或者出口的貨物、物品的價格低于或者高于進出口貨物的實際成交價格。對實際成交價格的認定，在無法提取真、偽兩套合同、發票等單證的情況下，可以根據犯罪嫌疑人、被告人的付匯渠道、資金流向、會計賬冊、境內外收發貨人的真實交易方式，以及其他能夠證明進出口貨物實際成交價格的證據材料綜合認定。

　　八、關于出售走私貨物已繳納的增值稅應否從走私偷逃應繳稅額中扣除的問題

　　走私犯罪嫌疑人為出售走私貨物而開具增值稅專用發票并繳納增值稅是其走私行為既遂后在流通領域獲取違法所得的一種手段，屬于非法開具增值稅專用發票。對走私犯罪嫌疑人因出售走私貨物而實際繳納走私貨物增值稅的，在核定走私貨物偷逃應繳稅額時，不當將其已繳納的增值稅額從其走私偷逃應繳稅額中扣除。

　　九、關于單位走私犯罪案件自首的認定問題

　　單位走私犯罪案件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負責的主旨人員自首的，應當認定為單位自首。認定單位自首后，如實交代主要犯罪事實的單位負責的其他主管人員和其他直接任人員，可視為自首;但對拒不交代主要犯罪事實或者逃避法律追究的人員，則不以自首論。

　　十、對于在走私的普通貨物、物品或者物中藏匿特定貨物的定性

　　在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿《刑法》第151條、第152條第347條、第350條規定的貨物、物品，構成犯罪的，以實際走私的貨物物品定罪處罰;構成數罪的，實行數罪并罰。但是，確有充分證據證明行為人對藏匿的貨物、物品不知情的除外。

　　十一、注重對共同犯罪的懲治

　　根據《刑法》第156條的規定，與走私普通貨物、物品的犯罪分子通謀為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私普通貨物、物品罪的共犯論處。

　　量刑標準

　　依照《刑法》第153條第1款的規定，犯走私普通貨物、物品罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰:

　　(1)走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應繳稅額1倍以上5倍以下罰金。

　　(2)走私貨物、物品偷逃應繳稅額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處偷逃應繳稅額1倍以上5倍以下罰。

　　(3)走私貨物、物品偷逃應繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應繳稅額1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。

　　依照本條第2款的規定，單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑;情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑。

　　依照本條第3款的規定，對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。具體情節與量刑的對應情況，

　　司法機關在適用本條規定處罰時，應當注意以下問題：

　　1.正確把握偷逃應繳稅額較大、巨大、特別巨大

　　根據《走私解釋》第16條第1款的規定，走私普通貨物、物品，偷逃應繳稅額在十萬元以上不滿五十萬元的，應當認定為《刑法》第153條第1款規定的“偷逃應繳稅額較大”;偷逃應繳稅額在五十萬元以上不滿二百五十萬元的，應當認定為“偷逃應繳稅額巨大”;偷逃應繳稅額在二百五十萬元以上的，應當認定為“偷逃應繳稅額特別巨大”。

　　2.正確把握走私貨物、物品的其他嚴重情節、其他特別嚴重情節

　　走私普通貨物、物品，具有下列情形之，偷逃應繳稅額在三十萬元以上不滿五十萬元的，應當認定為《刑法》第153條第1款規定的“其他嚴重情節”;偷逃應繳稅額在一百五十萬元以上不滿二百五十萬元的，應當認定為“其他特別嚴重情節”:

　　(1)犯罪集團的首要分子

　　(2)使用特種車輛從事走私活動的;如下

　　(3)為實施走私犯罪，向國家機關工作人員行賄的;

　　(4)教唆、利用未成年人、孕婦等特殊人群走私的;

　　(5)聚眾阻撓緝私的。

　　3.正確認定小額多次走私

　　《刑法修正案(八)》將小額多次走私行為納入了刑事打擊范疇。

　　(1)正確理解“一年內曾因走私被給予次行政處罰后又走私”。

　　對此的具體理解，實踐中存在意見分歧，集中體現在“一年內”的時間計算和走私對象的范圍兩個方面。為規范司法認定，《私解釋》第17條明確，“一年內”應以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定;已受行政處罰的走私行為的對象不受普通貨物、物品的限制，但是“又走私”行為的對象必須是普通貨物、物品。對于一年內曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私需要追究刑事責任的，具體的定罪量刑標準可由各地人民法院結合案件具體情況和本地實際確定。需要注意的是，“一年內曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私”的規定解決的僅僅是定罪標準的問題，不能據此認定所有的“一年內曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私”的情形均判處3年以下有期徒刑或者拘役。如“又走私”的偷逃應繳稅額巨大或者有其他嚴重情節的，則應當判處3年以上10年以下有期徒刑。對于其他嚴重情節、其他特別嚴重情節，則可以綜合走私次數、走私方式走私的貨物、物品的性質、稅款補繳情況、有造成稅款之外的其他損失等因素具體認定。

　　(2)正確認定“多次走私未經處理”。

　　《刑法第153條第3款規定，多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。這里的“多次走私未經處理”，包括未經行政處理和刑處理，且每次行為，從其性質上都屬于走私的范疇。但對多次走私未經處理的，應按刑法關于追訴時效的規定處理;對已超過追訴時效的，不再適用本條的規定。

　　4.應繳稅額的計算依據

　　之前的有關司法解釋規定，應繳稅額以走私行為案發時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算。對此，實踐中反映，關稅政策性強，稅率調整較為頻繁，偷逃稅額一概以案發時為準，不夠客觀、公允。鑒此，《走私解釋》第18條參照經濟犯罪數額認定的通行做法，確定了行為實施時為主、案發時為輔的計算原則，即應繳稅額以走私行為實施時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算;多次走私的，以每次走私行為實施時的稅則、稅率、匯率和完稅價格逐票計算;走私行為實施時間不能確定的，以案發時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算。

　　5.武裝掩護走私普通貨物、物品或者以暴、威脅方法抗拒緝私的處理

　　依照《刑法》第157條第1款的規定，武裝掩護走私普通貨物、物品的在《刑法》第151條第1款規定的法定刑的幅度內從重處罰。行為人所攜帶的武器無論是否使用，均應按照《刑法》第11條第1款的規定處罰。具依照《刑法》第157條第2款的規定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的以走私罪和《刑法》第277條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪依照數罪并罰的規定處罰。

　　6.關于單位犯走私普通貨物、物品罪的定罪量刑標準

　　根據《走私解釋》第24條第1款的規定，單位犯《刑法》第151條、第152條規定之罪，依照本解釋規定的標準定罪處罰。即犯《刑法》第151條第152條規定之罪的，單位與自然人的定罪量刑標準是一致的。但是，對于走私普通貨物、物品罪，《走私解釋》專門就單位犯罪作了單獨的定罪量刑標準，也就是說，對單位犯罪與自然人犯罪的定罪、量刑標準是不一致的。《走私解釋》第24條第2款規定，單位犯走私普通貨物、物品罪，偷逃應繳稅額在二十萬元以上不滿一百萬元的，應當依照《刑法》第153條第2款的規定，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃應繳稅額在一百萬元以上不滿五百萬元的，應當認定為“情節嚴重”;偷逃應繳稅額在五百萬元以上的應當認定為“情節特別嚴重”。

　　之前的有關司法解釋規定，規定單位走私普通貨物、物品罪的定罪量刑標準按照自然人犯罪標準的5倍掌握。《走私釋》第24條將之下調為自然人犯罪標準的兩倍，主要有以下幾點考慮:

　　(1)《刑法》第153條對于走私普通貨物、物品罪區分單位犯罪和自然人犯罪配置了不同的法定刑，其中單位犯罪的刑罰明顯要輕于自然人犯罪，這一點在確定單位犯罪的定罪量刑標準時也應有所體現;

　　(2)隨著公司設立門檻不斷降低，單位走私犯罪數量的急劇攀升，單位利益與個人利益更趨緊密，在預留出行政處罰必要空間的基礎上，單位犯罪的定罪量刑標準與自然人罪不宜拉開過大;

　　(3)按照兩倍標準把握，《解釋》實際上將《走私解釋(一)》原確定的25萬元、75萬元，50萬元三個量刑檔次起點數額調整為20萬元、100萬元、500萬元。兩相比較，人罪門檻基本相當但不同量刑檔次的數額標準明顯拉大，既可以避免案件總體數量的大起大落，同時也為均衡量刑預留出了更大的裁量空間。

　　7.關于量刑規范化

　　《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》對走私普通貨物、物品罪的量刑并未有作出規定，這主要是由于此類案件在司法實踐中的發案率不高，最高司法機關還未能總結出一套比較完整的量刑規范化方案，有待于在總結經驗的基礎上再作出詳細的規定。在此之前，各高級人民法院可以根據各地的社會治安狀況、經濟發展狀況等因素，制定適合本省、自治區、直轄市實際情況的量刑規范化標準。在有關規定出臺前，司法人員應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照刑法和有關司法解釋的規定判處刑罰。

　　解釋性文件

　　最高法、最高檢關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋(2014年9月10日施行 法釋﹝2014﹞10號)

　　【延伸閱讀】《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用

　　第十六條 走私普通貨物、物品，偷逃應繳稅額在十萬元以上不滿五十萬元的，應當認定為刑法第一百五十三條第一款規定的“偷逃應繳稅額較大”;偷逃應繳稅額在五十萬元以上不滿二百五十萬元的，應當認定為“偷逃應繳稅額巨大”;偷逃應繳稅額在二百五十萬元以上的，應當認定為“偷逃應繳稅額特別巨大”。

　　走私普通貨物、物品，具有下列情形之一，偷逃應繳稅額在三十萬元以上不滿五十萬元的，應當認定為刑法第一百五十三條第一款規定的“其他嚴重情節”;偷逃應繳稅額在一百五十萬元以上不滿二百五十萬元的，應當認定為“其他特別嚴重情節”：

　　(一)犯罪集團的首要分子;

　　(二)使用特種車輛從事走私活動的;

　　(三)為實施走私犯罪，向國家機關工作人員行賄的;

　　(四)教唆、利用未成年人、孕婦等特殊人群走私的;

　　(五)聚眾阻撓緝私的。

　　第十七條 刑法第一百五十三條第一款規定的“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定;“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品;“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。

　　第十八條 刑法第一百五十三條規定的“應繳稅額”，包括進出口貨物、物品應當繳納的進出口關稅和進口環節海關代征稅的稅額。應繳稅額以走私行為實施時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算;多次走私的，以每次走私行為實施時的稅則、稅率、匯率和完稅價格逐票計算;走私行為實施時間不能確定的，以案發時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算。 刑法第一百五十三條第三款規定的“多次走私未經處理”，包括未經行政處理和刑事處理。

　　第二十一條 未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰;偷逃應繳稅額，同時又構成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。 取得許可，但超過許可數量進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，依照刑法第一百五十三條的規定，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。 租用、借用或者使用購買的他人許可證，進出口國家限制進出口的貨物、物品的，適用本條第一款的規定定罪處罰。

　　第二十二條 在走私的貨物、物品中藏匿刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條、第三百五十條規定的貨物、物品，構成犯罪的，以實際走私的貨物、物品定罪處罰;構成數罪的，實行數罪并罰。

　　第二十三條 實施走私犯罪，具有下列情形之一的，應當認定為犯罪既遂：

　　(一)在海關監管現場被查獲的;

　　(二)以虛假申報方式走私，申報行為實施完畢的;

　　(三)以保稅貨物或者特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象走私，在境內銷售的，或者申請核銷行為實施完畢的。

　　第二十四條 單位犯刑法第一百五十一條、第一百五十二條規定之罪，依照本解釋規定的標準定罪處罰。 單位犯走私普通貨物、物品罪，偷逃應繳稅額在二十萬元以上不滿一百萬元的，應當依照刑法第一百五十三條第二款的規定，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃應繳稅額在一百萬元以上不滿五百萬元的，應當認定為“情節嚴重”;偷逃應繳稅額在五百萬元以上的，應當認定為“情節特別嚴重”。

　　最高人民法院關于審理走私犯罪案件適用法律有關問題的通知(2011年4月26日施行 法〔2011〕163號)

　　各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

　　《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)將于2011年5月1日起施行。《刑法修正案(八)》對走私犯罪作了較大修改。為切實做好走私犯罪審判工作，現就審理走私犯罪案件適用法律的有關問題通知如下：

　　一、《刑法修正案(八)》取消了走私普通貨物、物品罪定罪量刑的數額標準，《刑法修正案(八)》施行后，新的司法解釋出臺前，各地人民法院在審理走私普通貨物、物品犯罪案件時，可參照適用修正前的刑法及《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2000]30號)規定的數額標準。

　　二、對于一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私需要追究刑事責任的，具體的定罪量刑標準可由各地人民法院結合案件具體情況和本地實際確定。各地人民法院要依法審慎穩妥把握好案件的法律適用和政策適用，爭取社會效果和法律效果的統一。

　　三、各地人民法院在審理走私犯罪案件中遇到的新情況新問題，請及時層報最高人民法院。

　　最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知(2002年7月8日施行)

　　五、關于走私犯罪嫌疑人、被告人主觀故意的認定問題

　　行為人明知自已的行為違反國家法律法規，逃避海關監管，偷逃進出境貨物、物品的應繳稅額，或者逃避國家有關進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結果發生的，應認定為具有走私的主觀故意。

　　走私主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認定為“明知”，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：

　　(一)逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的;

　　(二)用特制的設備或者運輸工具走私貨物、物品的;

　　(三)未經海關同意，在非設關的碼頭、海(河)岸、陸路邊境等地點，運輸(駁載)、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的;

　　(四)提供虛假的合同、發票、證明等商業單證委托他人辦理通關手續的;

　　(五)以明顯低于貨物正常進(出)口的應繳稅額委托他人代理進(出)口業務的;

　　(六)曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的;

　　(七)其他有證據證明的情形。

　　六、關于行為人對其走私的具體對象不明確的案件的處理問題

　　走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構成，應當根據實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據證明行為人因受蒙騙而對走私對象發生認識錯誤的，可以從輕處罰。

　　八、關于走私舊汽車、切割車等貨物、物品的行為的定罪問題

　　走私刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條、第三百五十條規定的貨物、物品以外的，已被國家明令禁止進出口的貨物、物品，例如舊汽車、切割車、侵犯知識產權的貨物、來自疫區的動植物及其產品等，應當依照刑法第一百五十三條的規定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責任。

　　九、關于利用購買的加工貿易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進口貨物行為的定性處理問題

　　加工貿易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證是海關根據國家法律法規以及有關政策性規定，給予特定企業用于保稅貨物經營管理和減免稅優惠待遇的憑證。利用購買的加工貿易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進口貨物，實質是將一般貿易貨物偽報為加工貿易保稅貨物或者特定減免稅貨物進口，以達到偷逃應繳稅款的目的，應當適用刑法第一百五十三條以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。如果行為人與走私分子通謀出售上述涉稅單證，或者在出賣批文后又以提供印章、向海關偽報保稅貨物、特定減免稅貨物等方式幫助買方辦理進口通關手續的，對賣方依照刑法第一百五十六條以走私罪共犯定罪處罰。買賣上述涉稅單證情節嚴重尚未進口貨物的，依照刑法第二百八十條的規定定罪處罰。

　　十、關于在加工貿易活動中騙取海關核銷行為的認定問題

　　在加工貿易經營活動中，以假出口、假結轉或者利用虛假單證等方式騙取海關核銷，致使保稅貨物、物品脫離海關監管，造成國家稅款流失，情節嚴重的，依照刑法第一百五十三條的規定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責任。但有證據證明因不可抗力原因導致保稅貨物脫離海關監管，經營人無法辦理正常手續而騙取海關核銷的，不認定為走私犯罪。

　　十一、關于偽報價格走私犯罪案件中實際成交價格的認定問題

　　走私犯罪案件中的偽報價格行為，是指犯罪嫌疑人、被告人在進出口貨物、物品時，向海關申報進口或者出口的貨物、物品的價格低于或者高于進出口貨物的實際成交價格。

　　對實際成交價格的認定，在無法提取真、偽兩套合同、發票等單證的情況下，可以根據犯罪嫌疑人、被告人的付匯渠道、資金流向、會計賬冊、境內外收發貨人的真實交易方式，以及其他能夠證明進出口貨物實際成交價格的證據材料綜合認定。

　　十二、關于出售走私貨物已繳納的增值稅應否從走私偷逃應繳稅額中扣除的問題

　　走私犯罪嫌疑人為出售走私貨物而開具增值稅專用發票并繳納增值稅，是其走私行為既遂后在流通領域獲違法所得的一種手段，屬于非法開具增值稅專用發票。對走私犯罪嫌疑人因出售走私貨物而實際繳納走私貨物增值稅的，在核定走私貨物偷逃應繳稅額時，不應當將其已繳納的增值稅額從其走私偷逃應繳稅額中扣除。

　　十八、關于單位走私犯罪及其直接負責的主管人員和直接責任人員的認定問題

　　具備下列特征的，可以認定為單位走私犯罪：

　　(1)以單位的名義實施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負責人或者被授權的其他人員決定、同意;

　　(2)為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分歸單位所有。

　　依照《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條的規定，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者個人設立公司、企業、事業單位后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。單位是否以實施犯罪為主要活動，應根據單位實施走私行為的次數、頻度、持續時間、單位進行合法經營的狀況等因素綜合考慮認定。

　　根據單位人員在單位走私犯罪活動中所發揮的不同作用，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以確定為一人或者數人。對于受單位領導指派而積極參與實施走私犯罪行為的人員，如果其行為在走私犯罪的主要環節起重要作用的，可以認定為單位犯罪的直接責任人員。十九、關于單位走私犯罪后發生分立、合并或者其他資產重組情形以及單位被依法注銷、宣告破產等情況下，如何追究刑事責任的問題

　　單位走私犯罪后，單位發生分立、合并或者其他資產重組等情況的，只要承受該單位權利義務的單位存在，應當追究單位走私犯罪的刑事責任。走私單位發生分立、合并或者其他資產重組后，原單位名稱發生更改的，仍以原單位(名稱)作為被告單位。承受原單位權利義務的單位法定代表人或者負責人為訴訟代表人。

　　單位走私犯罪后，發生分立、合并或者其他資產重組情形，以及被依法注銷、宣告破產等情況的，無論承受該單位權利義務的單位是否存在，均應追究原單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。

　　人民法院對原走私單位判處罰金的，應當將承受原單位權利義務的單位作為被執行人。罰金超出新單位所承受的財產的，可在執行中予以減除。

　　二十、關于單位與個人共同走私普通貨物、物品案件的處理問題

　　單位和個人(不包括單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員)共同走私的，單位和個人均應對共同走私所偷逃應繳稅額負責。

　　對單位和個人共同走私偷逃應繳稅額為5萬元以上不滿25萬元的，應當根據其在案件中所起的作用，區分不同情況做出處理。單位起主要作用的，對單位和個人均不追究刑事責任，由海關予以行政處理;個人起主要作用的，對個人依照刑法有關規定追究刑事責任，對單位由海關予以行政處理。無法認定單位或個人起主要作用的，對個人和單位分別按個人犯罪和單位犯罪的標準處理。

　　單位和個人共同走私偷逃應繳稅額超過25萬元且能區分主、從犯的，應當按照刑法關于主、從犯的有關規定，對從犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

　　二十一、關于單位走私犯罪案件自首的認定問題

　　在辦理單位走私犯罪案件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負責的主管人員自首的，應當認定單位自首。認定單位自首后，如實交代主要犯罪事實的單位負責的其他主管人員和其他直接責任人員，可視為自首，但對拒不交代主要犯罪事實或逃避法律追究的人員，不以自首論。

　　二十二、關于共同走私犯罪案件如何判處罰金刑問題審理共同走私犯罪案件時，對各共同犯罪人判處罰金的總額應掌握在共同走私行為偷逃應繳稅額的一倍以上五倍以下。

　　二十三、關于走私貨物、物品、走私違法所得以及走私犯罪工具的處理問題

　　在辦理走私犯罪案件過程中，對發現的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機關應當及時追繳，依法予以查扣、凍結。在移送審查起訴時應當將扣押物品文件清單、凍結存款證明文件等材料隨案移送，對于扣押的危險品或者鮮活、易腐、易失效、易貶值等不宜長期保存的貨物、物品，已經依法先行變賣、拍賣的，應當隨案移送變賣、拍賣物品清單以及原物的照片或者錄像資料;人民檢察院在提起公訴時應當將上述扣押物品文件清單、凍結存款證明和變賣、拍賣物品清單一并移送;人民法院在判決走私罪案件時，應當對隨案清單、證明文件中載明的款、物審查確認并依法判決予以追繳、沒收;海關根據人民法院的判決和海關法的有關規定予以處理，上繳中央國庫。

　　二十四、關于走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押情況下走私違法所得的追繳問題

　　在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中，對于走私貨物、物品因流入國內市場或者投入使用，致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，應當按照走私貨物、物品的進出口完稅價格認定違法所得予以追繳;走私貨物、物品實際銷售價格高于進出口完稅價格的，應當按照實際銷售價格認定違法所得予以追繳。

　　最高人民檢察院關于擅自銷售進料加工保稅貨物的行為法律適用問題的解釋(2000年10月16日施行 高檢發釋字〔2000〕3號)

　　為依法辦理走私犯罪案件，根據海關法等法律的有關規定，對擅自銷售進料加工保稅貨物的行為法律適用問題解釋如下：

　　保稅貨物是指經海關批準未辦理納稅手續進境，在境內儲存、加工、裝配后復運出境的貨物。經海關批準進口的進料加工的貨物屬于保稅貨物。未經海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將批準進口的進料加工的原材料、零件、制成品、設備等保稅貨物，在境內銷售牟利，偷逃應繳稅額在五萬元以上的，依照刑法第一百五十四條、第一百五十三條的規定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責任。

　　公安部經濟犯罪偵查局《關于應納稅總額是否包含海關等部門征收的其他稅種問題的批復》(經征求國家稅務總局和最高人民法院研究室意見，2000年8月21日答復廣東省公安廳經偵總隊請示 公經〔2006〕1829號)

　　《刑法》第201 條所規定的應納稅款及應納稅額不包含海關關稅及海關代征增值稅。《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋)第1條、第3條中“應納稅總額”不包含《刑法》第153條規定的“偷逃應繳稅額”部分在內。

　　證據規格

　　第一百五十三條 證據規格

　　走私普通貨物物品罪

　　(一)犯罪嫌疑人供述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.走私普通貨物、物品的動機目的、預謀情況時間、地點、參與人、經過、后果等;

　　3.走私普通貨物、物品的數量、特征、種類、價格、存放的地點、去向、有無知情人;

　　4.是否故意違反海關法規，采取隱瞞、偽報、蒙混等手段，逃避海關監督、檢查，擅自銷售的貨物、物品是否海關監管的保稅、特定減免稅的貨物、物品;

　　5.共同犯罪的，應查明犯意的提起、聯絡、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

　　(二)證人證言

　　1.偵查、海關、緝私、邊卡等人員的證言;

　　2.知情人、會計、出納、銀行、信貸人員的證言;

　　3.收購、販賣、運輸、保管人員的證言;

　　4.單位犯罪的，收集參與人員、單位領導的證言。

　　(三)物證、書證

　　1.作案工具，如汽車、船、郵件、集裝箱、包裝物等實物和照片;

　　2.國家禁止、限制進出口普通貨物、物品實物、照片;

　　3.收據、發票、帳簿、支票、匯票、書信、電話記錄等;

　　4.被走私貨物、物品的商檢單證、進出口許可證、包裹單、托運單、郵寄憑證等。

　　(四)鑒定意見

　　1.國家禁止、限制出進出口貨物、物品和應繳納進出口稅物品鑒定結論;

　　2.會計鑒定、審計鑒定等;

　　3.文檢鑒定;

　　4.價值評估鑒定。

　　(五)勘驗、檢查筆錄

　　1.現場勘查圖、現場照片等;

　　2.作案工具等物證現場勘驗、檢查筆錄和照片。

　　(六)視聽資料、電子數據

　　監控錄像、錄音、電子數據等。

　　(七)其他證據材料

　　1.犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件;

　　2.犯罪嫌疑人(單位)的身份材料，包括企業法人的營業執照、法人工商注冊登記證明、法人單位性質證明、稅務登記證明、單位代碼等;法定代表人、直接負責的主管人員、其它直接責任人員在單位的任職、職責、權限等證明材料;

　　3.抓獲經過、出警經過、報案材料等。

　　實務指南

　　張弛：自貿區內走私罪的認定與處理

　　其三，對于以在自貿區內不享受保稅、免稅政策的貨物作為犯罪對象的走私行為，仍應以自貿區與境外的“一線”作為走私行為成立的基線。這些應稅貨物包括三類：(1)自貿區內生活性服務業等企業進口的貨物;(2)海關總署公布的不予免稅的貨物;(3)法律、行政法規和相關規定明確不予免稅的貨物。自境外進口這三類貨物進入自貿區不享受保稅、免稅優惠，必須按規定繳納稅款，如果逃避繳納而將貨物運入國境，則構成走私。此時，關境線與國境線重合，同時也與自貿區“一線”相重合。逃避海關監管，逃避繳納稅款數額較大，運輸貨物進出“一線”的行為構成走私普通貨物罪。

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第1號案例 北京太子紡織工業有限公司、姚志俊等走私普通貨物案

　　【摘要】

　　單位走私犯罪在法律文書中如何表述?

　　實踐中遇到的相關問題，案件原本是單位犯罪，但檢察機關未起訴單位為被告，起訴的只是單位犯罪的主管人員和其他直接責任人員。甚至只是按普通自然人犯罪對有關被告人提起公訴。對此，人民法院在開庭審判前或者在開庭審理時，可以依照最高人民法院《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百七十八條的規定，建議檢察機關補充起訴。如果檢察機關不接受法院的意見，人民法院仍應當按照起訴指控的事實和依法認定的證據作出裁判。認定被告人確系單位犯罪直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的，判決書中不能徑行將有關單位列為被告。但在經審理查明的事實中，必須表述清楚：被告人×××系以單位名義，為單位利益，實施犯罪，且其違法所得歸單位所有，故屬單位犯罪，被告人承擔主管人員或直接責任人員的刑事責任。判決的法律依據，必須引用刑法分則中有關單位犯罪處刑的相應條款，只判處個人。由于檢察機關未起訴單位，故而亦不能徑判單位罰金刑。與單位主管人員、直接責任人員勾結共同犯罪的非犯罪單位人員，應當按自然人犯罪，結合其在與單位共同犯罪中的地位、作用，依法處罰。

　　北京太子紡織工業有限公司、姚志俊等走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告單位：北京太子紡織工業有限公司。

　　訴訟代表人：趙德江，原北京太子紡織工業有限公司董事長。被告人：姚志俊，男，59歲，原系北京太子紡織工業有限公司總經理。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

　　被告人：葉志明，男，34歲，原系北京太子紡織工業有限公司報關員。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

　　被告人：洪勝利，男，36歲，福建省晉江市英林鎮人，農民。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

　　被告人：洪天命，男，32歲，福建省晉江市英林鎮人，農民。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

　　1998年5月15日，北京市人民檢察院分院以被告單位北京太子紡織工業有限公司犯走私普通貨物罪，被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命犯走私普通貨物罪、非法經營罪，向北京市第二中級人民法院提起公訴。

　　北京市人民檢察院分院起訴書指控：

　　1.被告單位北京太子紡織工業有限公司總經理姚志俊、報關員葉志明與被告人洪勝利、洪天命經預謀，于1996年6月至1997年2月間，先后偽造來料加工出口合同多份。被告人姚志俊、葉志明利用被告人洪勝利提供的假出口報關單，核銷了本單位應出口而在境內銷售的保稅貨物羊毛條200噸，偷逃關稅、增值稅合計人民幣283萬余元;利用被告人洪天命提供的假出口報關單核銷了本單位應出口而在境內銷售的保稅貨物羊毛條100噸，偷逃關稅、增值稅合計人民幣141萬余元。

　　2.被告人姚志俊、葉志明于1996年6月至1997年6月間，分別偽造來料加工合同10余份，從北京海關騙領來料加工手冊15本，賣給被告人洪勝利10本，賣給被告人洪天命5本。被告人洪勝利、洪天命將買來的來料加工手冊轉手倒賣。被告人姚志俊獲人民幣9萬余元，被告人葉志明獲人民幣43萬余元，被告人洪勝利獲人民幣12萬余元，被告人洪天命獲人民幣20萬余元。

　　被告單位北京太子紡織工業有限公司的訴訟代表人趙德江及被告人洪勝利，對北京市人民檢察院分院起訴書指控的事實未提出異議。被告人姚志俊辯稱起訴書認定的事實與實際不符，其辯護人認為姚志俊的行為只構成走私罪，不構成非法經營罪，且個人實際未得贓款，又有立功情節，請求對被告人姚志俊判處有期徒刑并適用緩刑;被告人葉志明辯稱，其行為不是走私，其辯護人認為，被告人葉志明在單位走私中沒有參與預謀，主觀上沒有走私的故意，只是奉命行事，應認定為走私犯罪的從犯，其未將非法經營的贓款據為己有，且有立功表現，請求法庭予以考慮;被告人洪勝利的辯護人認為，洪勝利系走私的幫助犯，其不具有走私和非法經營犯罪的主觀故意，請求對洪勝利從輕判處;被告人洪天命辯解，其沒有走私，只是中間介紹，辦來料加工手冊個人未獲贓款20余萬元，其辯護人認為，認定洪天命非法經營獲贓款人民幣20余萬元證據不足。

　　北京市第二中級人民法院經公開審理查明：

　　1.被告單位北京太子紡織工業有限公司經國家海關許可進口保稅羊毛原料300余噸，貨物價值人民幣1200余萬元。該原料加工后，太子公司擅自在境內銷售，卻未補繳關稅及增值稅。被告人姚志俊在擔任北京太子紡織工業有限公司總經理后，與該公司報關員葉志明及被告人洪勝利、洪天命預謀，于1996年6月至1997年2月間，偽造出口銷售合同多份，并用洪勝利、洪天命提供的假報關單核銷了北京太子紡織工業有限公司應繳納的稅額共計人民幣425萬余元。其中，被告人姚志俊、葉志明伙同洪勝利偷逃關稅及增值稅共計人民幣283萬余元，伙同洪天命偷逃關稅及增值稅共計人民幣141萬余元。案發后，被告單位北京太子紡織工業有限公司已補繳稅款425萬余元。

　　2.被告人姚志俊、葉志明伙同他人于1996年6月至1997年6月，偽造來料加工進口合同10余份，從海關騙領來料加工手冊15本。被告人姚志俊、葉志明共出售來料加工手冊15本，違法所得人民幣54萬余元歸個人使用。其中，賣給被告人洪勝利10本，收取人民幣33萬余元;賣給被告人洪天命5本，收取人民幣21萬余元。

　　3.被告人洪勝利將購買的來料加工手冊10本，以人民幣70萬余元的價格，向他人非法出售，違法所得37萬余元;被告人洪天命將購買的來料加工手冊5本，以人民幣42萬余元，向他人非法出售，違法所得21萬余元。被告人姚志俊、葉志明所獲贓款大部分已被起獲，被告人洪勝利、洪天命所獲贓款已被揮霍。

　　北京市第二中級人民法院認為：

　　被告單位北京太子紡織工業有限公司總經理姚志俊、報關員葉志明，為給公司謀取利益，勾結被告人洪勝利、洪天命，違反海關法規，采用偽造合同、提供假報關單的手段，將該公司進口保稅貨物擅自在境內銷售牟利后的應繳稅額予以核銷，偷逃了國家應收的巨額關稅及增值稅，其行為已構成走私普通貨物罪。被告單位及其直接負責的主管人員姚志俊、直接責任人員葉志明、被告人洪勝利、洪天命等所犯走私普通貨物罪，均情節嚴重，應分別按照單位犯罪及個人犯罪予以處罰。

　　被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命違反國家有關規定，買賣來料加工手冊，從中獲取暴利，嚴重擾亂了市場秩序，其行為已構成非法經營罪。被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命所犯非法經營罪，情節均特別嚴重，應依法懲處。

　　北京市人民檢察院分院關于被告單位北京太子紡織工業有限公司、被告人姚志俊、葉志明和洪勝利、洪天命犯走私普通貨物罪，被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命犯非法經營罪的指控，事實清楚，證據確實、充分。被告人姚志俊辯稱起訴指控與事實不符，經查，起訴書指控姚志俊的犯罪事實不僅有其他證據證實，且其本人亦多次供認。被告人姚志俊的辯護人關于姚志俊的行為只構成走私罪，不構成非法經營罪的辯護意見，經查，姚志俊等人分別實施了走私和非法經營兩種行為，故被告人姚志俊的辯解及其辯護人的辯護意見缺乏事實和法律依據，不予采納;被告人葉志明關于其行為不是走私的辯解，其辯護人關于葉志明系走私犯罪中的從犯，非法經營所得贓款未據為己有的辯護意見，經查，葉志明在單位走私犯罪中起主要作用，在非法經營犯罪中所獲贓款已從其家中起獲，故被告人葉志明的辯解及其辯護人的辯護意見缺乏事實依據，不予采納;被告人姚志俊、葉志明的辯護人關于二被告人有立功情節的辯護意見，經查屬實，予以采納;被告人洪勝利的辯護人所提辯護意見，沒有事實和法律依據，不予采納。被告人洪天命及其辯護人所提辯護意見，經查，起訴書對其非法經營罪認定個人獲贓款數額不妥，對本罪應認定其犯罪的全部違法所得;其他辯解及辯護意見缺乏事實和法律依據，不予采納。

　　北京市第二中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第一百五十四條第(一)項、第一百五十三條第二款、第二百二十五條第(二)項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十八條第一款、第六十四條的規定，于1998年12月17日判決如下：

　　1.被告單位北京太子紡織工業有限公司犯走私普通貨物罪，判處罰金人民幣425萬元。

　　2.被告人姚志俊犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑8年;犯非法經營罪，判處有期徒刑5年，罰金人民幣10萬元，決定執行有期徒刑12年，罰金人民幣10萬元。

　　3.被告人葉志明犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑7年;犯非法經營罪，判處有期徒刑7年，罰金人民幣44萬元，決定執行有期徒刑13年，罰金人民幣44萬元。

　　4.被告人洪勝利犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑14年，罰金人民幣283萬元;犯非法經營罪，判處有期徒刑7年，罰金人民幣37萬元，決定執行有期徒刑20年，罰金人民幣320萬元。

　　5.被告人洪天命犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑12年，罰金人民幣141萬元;犯非法經營罪，判處有期徒刑6年，罰金21萬元，決定執行有期徒刑17年，罰金人民幣162萬元。

　　6.繼續追繳被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命犯非法經營罪的違法所得。

　　一審宣判后，被告單位北京太子紡織工業有限公司及被告人姚志俊、葉志明、洪天命不服，分別向北京市高級人民法院提出上訴。北京太子紡織工業有限公司的上訴理由是：罰金過重;姚志俊的上訴理由是：為公司走私普通貨物的犯罪行為，應按照《關于懲治走私罪的補充規定》量刑;其倒賣來料加工手冊，只應負3本的罪責，不應負15本罪責;葉志明的上訴理由是：對走私不明知，對假報關單以及如何預謀均不知道;洪天命的上訴理由是：在犯罪中只起中間人的作用，量刑過重。

　　北京市高級人民法院經二審審理認為，本案各被告人的犯罪事實清楚，證據確鑿，一審判決適用法律正確，定罪量刑適當，審判程序合法。

　　北京市高級人民法院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項的規定，于1999年1月20日裁定如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　1.本案作為單位走私犯罪，在法律文書中應當如何表述?

　　2.刑法修訂前發生的走私普通貨物罪如何適用刑法第十二條?

　　三、裁判理由

　　自我國實行改革開放以來，對外貿易不斷發展，貿易形式多種多樣，國家制定了一系列政策和法律法規，鼓勵對外貿易出口創匯。但是，有些犯罪分子鉆政策、法律空子，以對外貿易之名，行走私犯罪之實，在境內非法倒賣保稅貨物，即是走私的一種特殊形式。

　　根據《海關法》第五十七條規定，保稅貨物是指經海關批準不須辦理納稅手續進境，在境內儲存、加工、裝配后必須復運出境的貨物。不須繳納關稅進境和在境內儲存、加工、裝配后必須復運出境銷售，是保稅貨物的兩大特點。來料加工、來件裝配、補償貿易，是目前國際通行的對外經濟合作方式，也是我國法律允許的、吸收外商直接投資創匯的重要方式。在來料加工、來件裝配、補償貿易中，外商所提供的原材料、零件、制成品、設備等，都是經海關特許進口的不須繳納關稅的貨物，即保稅貨物。將保稅貨物在境內銷售，必須經過海關批準，并且補交應繳納稅額。

　　1988年1月21日全國人大常委會《關于懲治走私罪的補充規定》第六條規定，對于“未經海關許可并且未補繳關稅，擅自將批準進口的來料加工、來件裝配、補償貿易的原材料、零件、制成品、設備等保稅貨物，在境內銷售牟利”，數額較大，構成犯罪的，以走私罪追究刑事責任。刑法第一百五十四條將上述規定納入刑法典，明確規定對上述行為以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。

　　本案被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命經過密謀策劃，采取偽造出口銷售合同，利用假出口報關單等手段，核銷了北京太子紡織工業有限公司進口保稅貨物300噸羊毛條在境內銷售后應向國家繳納的關稅及增值稅共計425萬余元，將該應繳稅額據為單位所有，該單位及各被告人的共同行為均已構成犯罪。對其銷售保稅貨物后偷逃應繳稅額的行為，應當以走私普通貨物罪追究被告單位及被告人的刑事責任。

　　(一)作為單位走私犯罪，在法律文書中應當如何表述的問題過去這個問題一直不明確，寫法也不統一。1998年9月8日最高人民法院在《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》中，對單位犯罪案件的審理程序作了專門規定。本案對被告單位的表述即是依照該司法解釋第二百零七條、第二百零八條的規定，首先列明被告單位，再列明代表被告單位出庭的訴訟代表人。如被告單位委托律師的，接下來還要列明委托的律師姓名、單位。之后，才能依次列出各被告人，本案在法律文書中的表述是正確的。

　　實踐中遇到的相關問題還有，案件原本是單位犯罪，但檢察機關未起訴單位為被告，起訴的只是單位犯罪的主管人員和其他直接責任人員。甚至只是按普通自然人犯罪對有關被告人提起公訴。對此，人民法院在開庭審判前或者在開庭審理時，可以依照最高人民法院《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百七十八條的規定，建議檢察機關補充起訴。如果檢察機關不接受法院的意見，人民法院仍應當按照起訴指控的事實和依法認定的證據作出裁判。認定被告人確系單位犯罪直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的，判決書中不能徑行將有關單位列為被告。但在經審理查明的事實中，必須表述清楚：被告人×××系以單位名義，為單位利益，實施犯罪，且其違法所得歸單位所有，故屬單位犯罪，被告人承擔主管人員或直接責任人員的刑事責任。判決的法律依據，必須引用刑法分則中有關單位犯罪處刑的相應條款，只判處個人。由于檢察機關未起訴單位，故而亦不能徑判單位罰金刑。與單位主管人員、直接責任人員勾結共同犯罪的非犯罪單位人員，應當按自然人犯罪，結合其在與單位共同犯罪中的地位、作用，依法處罰。

　　(二)刑法修訂前發生的走私普通貨物犯罪如何適用刑法第十二條的問題1979年刑法沒有關于單位犯罪的規定，1988年1月21日全國人大常委會頒布的《關于懲治走私罪的補充規定》，補充了對單位走私犯罪的規定。

　　根據《關于懲治走私罪的補充規定》第五條的規定，企業、事業單位、機關、團體走私該補充規定第一條至第三條規定的貨物、物品(即鴉片等毒品、武器彈藥、偽造的貨幣、國家禁止出口的文物、珍貴動物及其制品、黃金、白銀或者其他貴重金屬等)，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照該補充規定對個人犯走私罪的規定處罰。企業、事業單位、機關、團體走私上述以外的貨物、物品，價額在30萬元以上的，判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重，使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑。企業、事業單位、機關、團體走私，違法所得歸個人所有的，或者以企業、事業單位、機關、團體的名義進行走私，共同分取違法所得的，依照該補充規定對個人犯走私罪的規定處罰。

　　1997年刑法在《關于懲治走私罪的補充規定》的基礎上，對單位走私普通貨物、物品犯罪的規定作了修改。二者的主要區別在于量刑幅度、法定最高刑以及走私數額計算的標準等方面不同。對于刑法修訂前發生的個人走私普通貨物、物品犯罪，由于刑法規定是以偷逃應繳稅額作為量刑的標準，而《關于懲治走私罪的補充規定》是以走私貨物的價額作為量刑的標準，比較而言，對同一走私犯罪案件，適用刑法規定處刑要輕。因為我國境內銷售的進口物品，其價格除了該進口物品入境前的價格，還要加上進口時海關征收的稅額，即“應繳稅額”總會比走私物品的價額要低。所以，根據刑法第十二條規定，前面講到的走私案件應按照刑法定罪量刑。對于單位走私普通貨物、物品犯罪，是按照《關于懲治走私罪的補充規定》定罪量刑，還是按照刑法定罪量刑，根據刑法第十二條的規定，則應具體案件具體分析。

　　本案中被告單位北京太子紡織工業有限公司走私普通貨物，其犯罪行為發生在刑法修訂以前。刑法關于單位走私普通貨物犯罪的法定最高刑重于《關于懲治走私罪的補充規定》，如果單從法定最高刑上看，似應適用《關于懲治走私罪的補充規定》處理此案。但是，此案走私的貨物價值為1200余萬元人民幣，如果適用《關于懲治走私罪的補充規定》，應屬于“情節特別嚴重”，即要在5年以上10年以下有期徒刑幅度內處刑。如果按照刑法第一百五十三條的規定，走私普通貨物、物品的，應當根據其走私偷逃的應繳稅額，而不是走私貨物、物品的價額量刑。本案走私普通貨物偷逃的應繳稅額為425萬元，尚未達到“情節特別嚴重”(關于走私普通貨物“情節特別嚴重”的標準，目前司法實踐中一般掌握在500萬元以上)，只屬于“情節嚴重”，即應在3年以上10年以下有期徒刑幅度內量刑。根據刑法第十二條規定的從舊兼從輕原則，結合本案具體情況，對被告單位和被告人而言，修訂后刑法規定的刑罰較輕。故一、二審法院適用刑法對本案進行判處，符合刑法第十二條的規定，是正確的。

　　《刑事審判參考》第18號案例 林春華等走私普通貨物案

　　【摘要】

　　1.被告人林春華的走私行為是個人行為還是單位行為?

　　涉案的新澤公司、新立新公司是以虛假資料騙取工商登記的，經安公司則是無工商注冊登記的虛構公司，這三個公司不屬于刑法第三十條所指的“公司”，故不構成單位犯罪。

　　2.本案是否為集團犯罪?

　　林春華成立的宏威公司并非專為走私而設，在其走私犯罪前也進行過合法經營，那時姜連生、張瑞泉就在該公司工作，可見，各被告人不是基于走私的犯罪目的糾集在一起的;現有證據不能證明各被告人在事先進行周密的預謀、策劃，事實上姜連生、張瑞泉、李新輝均受聘于林春華的公司。因此，本案各被告人構成犯罪集團的特征并不明顯，依已查明的證據，只能認定本案是一般共同犯罪，而不構成走私犯罪集團。

　　3.被告人林春華主動交代部分行賄犯罪，檢舉其行賄的對象是否構成自首、立功?

　　被告人林春華為走私向國家工作人員行賄的行為已被檢察機關起訴，一、二審法院亦以行賄罪判處其無期徒刑。期間，林春華交代了他本人的其他行賄事實及受賄人，其中一部分事實司法機關已掌握。對司法機關尚不掌握的部分，屬于林春華交代自己的余罪。對于主動交代的這部分余罪，首先不構成自首。最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條的規定“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰”，但不屬自首。林春華作為行賄人，毫無疑問應當交代自己的行賄對象，其檢舉行賄對象的情況即使經查屬實，依法也只能對林春華所犯行賄罪予以從輕處罰，而不構成立功。

　　林春華等走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告人林春華，又名林桂枝，男，36歲。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1999年2月7日被逮捕。

　　被告人姜連生，男，36歲。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年11月27日被逮捕。

　　被告人張瑞泉，男，29歲。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年12月7日被逮捕。

　　被告人李新輝，男，35歲。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1999年2月12日被逮捕。廣東省佛山市人民檢察院以被告人林春華、姜連生、張瑞泉、李新輝犯走私普通貨物罪，向佛山市中級人民法院提起公訴。

　　佛山市人民檢察院起訴書指控：

　　(一)走私普通貨物罪

　　1997年1月至1998年7月，被告人林春華糾合姜連生、張瑞泉、李新輝利用湛江宏威石油企業有限公司(下稱宏威公司)、湛江市新立新發展有限公司(下稱新立新公司)、湛江市新澤發展有限公司(下稱新澤公司)以及湛江經安發展公司(下稱經安公司)，走私成品油44船75.38萬余噸，價額9.9億余元，從中偷逃應繳稅額3.47億余元。上述被告人為牟取暴利組成走私集團，林春華在該走私集團中起組織、策劃、指揮作用，是首要分子，應按照該集團所犯的全部罪行處罰;姜連生、張瑞泉是主犯;李新輝是從犯。

　　(二)行賄罪

　　被告人林春華為走私，其單獨或指使姜連生向海關等部門的國家工作人員行賄，共計人民幣91.8萬元、港幣177萬元、美元10萬元。被告人姜連生參與向3名國家工作人員行賄5次，共計63萬元。

　　(三)被告人的辯解及辯護律師的辯護理由

　　被告人林春華辯解其是公司的董事長，公司經營的利潤用于員工福利和公司的擴大發展，其行為是公司行為;林春華的辯護人辯稱該案是單位走私，犯罪主體是宏威等公司，指控林春華個人犯罪證據不足;該案與案發地有關部門監管不力有關，被告人犯罪行為的社會危害性相對較小。被告人姜連生辯解未參與行賄30萬元，其律師辯稱是單位犯罪，姜是從犯，行賄行為是牽連犯等。被告人張瑞泉辯解不知是走私，非主犯，其律師辯稱是單位犯罪，張是從犯。被告人李新輝否認犯罪，其律師辯稱指控的證據不足。

　　佛山市中級人民法院經公開審理查明：

　　(一)走私普通貨物罪

　　1997年1月至1998年7月間，被告人林春華糾合同案犯姜連生、張瑞泉、李新輝及陳永充(另案處理)，以宏威公司名義，先后委托廣東粵海進出口公司、廣東利法資源有限公司從境外進口輕柴油、汽油、燃料油等成品油。為使進口成品油能偷逃稅款且不被查扣，林春華以每噸成品油100至200元不等的報酬支付給李深、張猗(均另案處理)，作為疏通海關工作人員的費用。成品油從境外運抵湛江港后，林春華指使姜連生串通廣東湛江船務代理公司工作人員梁土裕、丁鳴(均另案處理)接船和偽造單據，并以正常商檢費的一半作報酬，行賄湛江進出口商品檢驗局工作人員李鶴鳴、龔明磊(均另案處理)，由李、龔出具虛假商檢單，然后由陳永充用新澤公司、新立新公司以及經安公司等單位的名義，委托湛江港第二作業區(下稱二區)將油卸入二區油庫及外貿碼頭油庫。林春華指使張瑞泉和陳永充在海關未批準放行前，采取向二區“借油”的方法將油提走在國內銷售，隨后將虛假的海關放行出庫單、提貨單補交給二區;或者指使張瑞泉直接持上述海關放行手續將油提走在國內銷售。林春華指使李新輝按代理合同書等審核、支付購油款，并購買進項增值稅發票以抵扣在國內銷售油的稅款。被告人林春華采取上述方法走私成品油44船，共計75.38萬余噸，價額9.9億余元，從中偷逃應繳稅額3.47億余元。

　　(二)行賄罪

　　被告人林春華為順利走私成品油，于1996年至1998年8月，親自或指使姜連生向湛江海關、湛江市進出口商品檢驗局和湛江船務代理公司的朱向成等8名國家工作人員行賄25次，共計人民幣91.8萬元、港幣177萬元、美元10萬元。姜連生參與向3名國家工作人員行賄5次，共計63萬元。

　　佛山市中級人民法院認為：被告人林春華無視國法，為牟取暴利，糾合姜連生、張瑞泉、李新輝采取不報關、偽報品名、少報多進及假核銷、假復出的手段違反海關法規，逃避海關監管，大肆走私成品油，走私貨物價值和偷逃應繳稅額均特別巨大，四被告人的行為均已構成走私普通貨物罪，犯罪情節特別嚴重。林春華為使走私獲得成功，還伙同姜連生賄賂國家工作人員數額特別巨大的財物，二被告的行為又構成行賄罪，情節特別嚴重，依法應實行數罪并罰。在走私普通貨物的共同犯罪中，林春華起指揮、策劃作用，犯罪所得也由其個人支配使用，是主犯，應當按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰;姜連生、張瑞泉積極實施犯罪，是主犯;李新輝是從犯，應從輕處罰。在行賄的共同犯罪中，林春華起主要作用，是主犯。公訴機關指控四被告人的罪名成立;公訴機關認定四被告人是犯罪集團的指控無事實依據，不予支持。林春華所作未指使同案人作案的辯解不予采納。張瑞泉辯解不知是走私及其律師辯稱張只對四船保稅油承擔責任的理由不成立。李新輝否認知道是走私的辯解不予采納。林春華、姜連生、張瑞泉的辯護人辯稱本案是單位犯罪，沒有事實和法律依據，不予采納。

　　佛山市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第一百五十三條第一款第(一)項、第一百五十四條、第一百五十一條第四款、第三百八十九條第一款、第三百九十條、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十七條第一款、第五十九條、第四十八條第一款、第六十九條的規定，于1999年5月11日判決如下：

　　1.被告人林春華犯走私普通貨物罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產;犯行賄罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，決定執行死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

　　2.被告人姜連生犯走私普通貨物罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產;犯行賄罪，判處其有期徒刑十年，決定執行死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

　　3.被告人張瑞泉犯走私普通貨物罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

　　4.被告人李新輝犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利五年。

　　一審宣判后，姜連生服判，不上訴。林春華、張瑞泉、李新輝不服，林春華以是單位犯罪，且有揭發他人犯罪線索的立功表現，張瑞泉以不是主犯，李新輝以原判量刑過重為由，分別向廣東省高級人民法院提出上訴。

　　廣東省高級人民法院經審理認為：原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。被告人的上訴理由及其辯護人的辯護意見不能成立，不予采納。

　　廣東省高級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條的規定，于1999年5月25日裁定如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　廣東省高級人民法院依法將此案報請最高人民法院核準。最高人民法院經審核認為：被告人林春華伙同他人共同走私成品油的行為，已構成走私普通貨物罪。其偷逃應繳稅額特別巨大，在走私活動中起主要作用，是本案主犯，且犯罪情節特別嚴重，依法應予嚴懲。林春華為方便走私賄賂國家工作人員的行為，還構成行賄罪，犯罪情節特別嚴重，依法亦應嚴懲。一審判決、二審裁定認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。

　　最高人民法院依照《中華人民共和國刑法》第一百五十三條第一款第(一)項、第一百五十四條第(一)項、第一百五十一條第四款、第三百八十九條第一款、第三百九十條第一款、第六十九條、第二十六條第一、四款和第五十七條第一款的規定，于1999年6月1日裁定如下：

　　核準廣東省高級人民法院維持一審對被告人林春華以走私普通貨物罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產;以行賄罪判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，決定執行死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產的刑事裁定。

　　二、主要問題

　　1.被告人林春華的走私行為是個人行為還是單位行為?

　　2.本案是否為集團犯罪?

　　3.被告人林春華主動交代部分行賄犯罪，檢舉其行賄的對象是否構成自首、立功?

　　三、裁判理由

　　本案系我國建國以來查獲的走私數額最大、涉案黨政、執法人員最多的湛江“9898”特大走私、受賄系列案中的一個典型案例。走私犯罪活動，不僅使國家巨額關稅大量流失，嚴重影響我國民族工業的發展，擾亂社會經濟秩序，還加劇了腐敗的滋生，損害了黨和政府的形象，給我國的現代化建設蒙上巨大的陰影。進入90年代，盡管國家不斷加大打私的力度，但廣東湛江的走私卻愈演愈烈，成為走私的高發地。其中一個重要原因就是當地黨、政部門和有關職能部門的少數工作人員被走私分子拉攏腐蝕，為走私大開方便之門，致使湛江一時間成了走私分子的“天堂”，林春華便是在湛江走私中暴發的“成品油大王”。

　　(一)本案是個人犯罪

　　我國1979年刑法未規定單位犯罪，1987年《中華人民共和國海關法》首次在立法上規定單位可以成為走私罪的主體。1998年全國人民代表大會常務委員會《關于懲治走私罪的補充規定》明確了單位犯走私罪的刑事責任。1997年刑法設專節規定了單位犯罪、及其處罰原則，其中第三十條規定：“公司、企業、事業單位、機關團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任”。該條中的“公司、企業”，既包括國有、集體所有的公司、企業，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業。構成單位犯罪必須符合兩個條件：一是經單位全體成員或單位決策機構集體作出的決定，而不是單位中的某個人以個人名義擅自作出的決定;二是非法所得歸單位所有。不具備上述兩個條件的，不構成單位犯罪。

　　最高人民法院1999年6月25《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第三條規定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的有關規定定罪處罰。”該解釋第二條還規定：“公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”本案被告人用來進行走私的四個公司中，宏威公司是林春華與其妻兄共同注冊的有限責任公司，屬于刑法第三十條所指的“公司”，但該公司實際由林春華個人出資、控制，走私的決定是林春華基于個人意志作出，違法所得亦歸林個人所有，依解釋規定不符合單位犯罪的條件;此外，宏威公司雖不是為走私而設，但1997年以后，該公司就是以進行走私為其主要活動，不能以單位犯罪論處。新澤公司、新立新公司是以虛假資料騙取工商登記的，經安公司則是無工商注冊登記的虛構公司，這三個公司不屬于刑法第三十條所指的“公司”，故不構成單位犯罪。退一步講，即使該三公司屬于刑法所指的“公司”，均是林春華為進行走私而專門設立的公司，也不能以單位犯罪論。綜上，林春華等利用上述四公司進行走私成品油，且違法所得均歸其個人占有、支配，應認定是林春華等個人犯罪，而非單位犯罪。

　　(二)本案不構成走私犯罪集團

　　根據我國刑法第二十六條第二款的規定，犯罪集團是指三人以上，為共同實施犯罪而組織成的較為固定的犯罪組織。集團犯罪是共同犯罪的特殊形態，各成員是否基于共同實施某種犯罪目的而結合在一起是構成犯罪集團的重要特征。本案中，林春華成立的宏威公司并非專為走私而設，在其走私犯罪前也進行過合法經營，那時姜連生、張瑞泉就在該公司工作，可見，各被告人不是基于走私的犯罪目的糾集在一起的;現有證據不能證明各被告人在事先進行周密的預謀、策劃，事實上姜連生、張瑞泉、李新輝均受聘于林春華的公司。因此，本案各被告人構成犯罪集團的特征并不明顯，依已查明的證據，只能認定本案是一般共同犯罪，而不構成走私犯罪集團。

　　(三)被告人主動交代部分行賄犯罪，檢舉其行賄對象是否構成自首、立功

　　被告人林春華為走私向國家工作人員行賄的行為已被檢察機關起訴，一、二審法院亦以行賄罪判處其無期徒刑。期間，林春華交代了他本人的其他行賄事實及受賄人，其中一部分事實司法機關已掌握。對司法機關尚不掌握的部分，屬于林春華交代自己的余罪。對于主動交代的這部分余罪，首先不構成自首。最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條的規定“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰”，但不屬自首。林春華作為行賄人，毫無疑問應當交代自己的行賄對象，其檢舉行賄對象的情況即使經查屬實，依法也只能對林春華所犯行賄罪予以從輕處罰，而不構成立功。這在刑法第三百九十條第二款有明確規定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”對該行賄罪的從輕或者減輕處罰，無疑不能成為對林春華所犯走私普通貨物罪予以從輕或者減輕處罰的理由。

　　《刑事審判參考》第873號 廣州順亨汽車配件貿易有限公司等走私普通貨物案

　　【摘要】

　　1.如何審查認定刑事案件中電子數據的證據資格?

　　2.如何準確認定走私共同犯罪中的主、從犯?

　　判斷本案電子郵件、QQ聊天記錄、電子賬單和報關材料等電子數據是否具備證據能力，主要從證據的“三性”人手。“三性”審查是對《解釋》規定的邏輯歸納，包含了《解釋》關于電子證據審查的全部內容。

　　廣州順亨汽車配件貿易有限公司等走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告單位廣州順亨汽車配件貿易有限公司(以下簡稱廣州順亨公司)，法定代表人林少偉。

　　被告單位深圳市創競達實業有限公司(以下簡稱深圳創競達公司)，法定代表人詹素娟。

　　被告單位深圳市天芝柏貿易有限公司(以下簡稱深圳天芝柏公司)，法定代表人杜毓義。

　　被告單位廣州瀚盛貿易有限公司(以下簡稱廣州瀚盛公司)，法定代表人蘇杰。

　　被告單位廣州鴻桂源物資配件有限公司(以下簡稱廣州鴻桂源公司)，法定代表人林韶華。

　　被告單位廣州順泰昌汽配有限公司(以下簡稱廣州順泰昌公司)，法定代表人許適棠。

　　被告單位廣州市宏璟貿易有限公司(以下簡稱廣州宏璟公司)，法定代表人盧傳喜。

　　被告人李木欽，系被告單位廣州順亨公司總經理。

　　被告人張樹鴻，系香港鴻益貿易公司負責人。

　　被告人黃秋文，系廣東新聯進出口有限公司(以下簡稱廣東新聯公司)負責人之一。

　　被告人蘇杰，系被告單位廣州瀚盛公司總經理。

　　被告人施偉權，系被告單位廣州鴻桂源公司總經理。

　　被告人陳海濤，系被告單位深圳創競達公司實際負責人。

　　被告人莊楚鎮，系被告單位廣州順泰昌公司負責人。

　　被告人許德才，系被告單位廣州宏璟公司總經理。

　　被告人黃兆祥，非本案被告單位負責人和員工。

　　被告人李增堅，系被告單位廣州順亨公司業務員。

　　被告人勞英時，系珠海市新盈基進出口有限公司(以下簡稱珠海新盈基公司)財務主管。

　　被告人陳兩宜，系被告單位深圳創競達公司職員。

　　被告人李海祥，系被告單位深圳創競達公司職員。

　　被告人陳澤波，系被告單位深圳天芝柏公司職員。

　　被告人唐麗平，系珠海新盈基公司職員。

　　被告人周澤鑫，系珠海新盈基公司職員。

　　被告人王龍，系珠海新盈基公司職員。

　　被告人許適棠，系廣州市廣園致友汽配城分場鴻星汽配經營部(以下簡稱廣州鴻星汽配經營部)負責人。

　　(上述被告人其他基本情況略)

　　廣東省廣州市人民檢察院以被告單位廣州順亨公司、深圳創競達公司等，被告人李木欽、張樹鴻、黃秋文、蘇杰、施偉權、陳海濤、莊楚鎮、許德才、黃兆祥、李增堅、勞英時、陳兩宜、李海祥、陳澤波、唐麗平、周澤鑫、王龍、許適棠等犯走私普通貨物罪，向廣州市中級人民法院提起公訴。

　　被告單位廣州順亨公司、深圳創競達公司等，被告人李木欽、陳海濤等對公訴機關指控的事實和罪名不持異議。

　　部分被告單位、被告人對公訴機關指控的犯罪數額、海關計稅方法提出異議，并提出本案據以認定犯罪數額的電子證據證明力弱等意見。

　　廣州市中級人民法院經公開審理查明：

　　2007年至2009年3月間，被告單位廣州順亨公司為謀取不法利益，經總經理被告人李木欽決定，指使該公司職員被告人李增堅具體操作和聯將被告單位廣州順泰昌公司、廣州宏璟公司以及香港鴻益貿易公司、廣州鴻星汽配經營部委托該公司包稅進口的汽車配件和其自購的進口汽車配件，以明顯低于正常報關進口應繳稅款的價格，轉委托被告單位深圳創競達公司、深圳天芝柏公司、廣州瀚盛公司及廣東新聯公司等公司包稅進口，從中賺取包稅差價。經海關關稅部門核定，廣州順亨公司(李木欽、李增堅)走私進口汽車配件277個貨柜，偷逃應繳稅額人民幣(以下幣種同)108094245.41元。

　　被告單位廣州順泰昌公司、廣州宏璟公司及香港鴻益貿易公司、廣州鴻星汽配經營部為降低進口汽車配件成本，少繳進口關稅，在明知被告單位廣州順亨公司伙同其他單位采用低報價格、偽報品名和藏匿等手段走私進口汽車配件的情況下，經各自的負責人被告人莊楚鎮、許德才、張樹鴻、許適棠決定，將其單位或者個人自購或其他客戶委托其進口的汽車配件，以明顯低于正常報關進口應繳稅款的價格委托被告單位廣州順亨公司包稅進口。香港鴻益貿易公司為減少中間環節，經張樹鴻決定和經手，還將部分進口汽車配件以明顯低于正常報關進口應繳稅款的價格直接委托被告單位深圳創競達公司、深圳天芝柏公司等單位包稅進口。香港鴻益貿易公司還利用其在香港的鴻益貨場，為廣州順亨公司、廣州順泰昌公司等單位或者個人從美國、新加坡等國家和地區購買和運輸至香港或者在香港直接購買的進口汽車配件進行集裝箱拼裝、壓縮、再包裝、藏匿等，為將上述貨物從香港走私入境提供便利。經海關關稅部門核定，張樹鴻(香港鴻益貿易公司)參與走私進口汽車配件167個貨柜，偷逃應繳稅額62198632.32元;廣州順泰昌公司(莊楚鎮)走私進口汽車配件61個貨柜，偷逃應繳稅額17231714.75元;廣州宏璟公司(許德才)走私進口汽車配件19個貨柜，偷逃應繳稅額5681951.26元;許適棠(廣州市鴻星汽配經營部)走私進口汽車配件10個貨柜，偷逃應繳稅額1899900.35元。

　　被告單位深圳創競達公司、深圳天芝柏公司及廣東新聯公司(另案處理)為獲得非法利益，由其各自的負責人被告人陳海濤、陳浩儒(另案處理)、黃秋文決定，深圳天芝柏公司利用深圳市佳立維電子有限公司、深圳市合德貿易有限公司、深圳市鼎江投資有限公司(原名深圳市渝江投資有限公司)等公司的名義，深圳創競達公司利用深圳市明智創業貿易有限公司、深圳市永德金工貿有限公司、廣州海函機電設備有限公司等公司的名義，由職員被告人李海祥、陳兩宜、陳澤波等人具體操作，修改進口貨物的真實價格、數量和品名等，制作虛假的報關資料，委托報關公司采用低報價格、偽報品名和藏匿等手段，將被告單位廣州順亨公司、香港鴻益貿易公司等單位委托其包稅進口的汽車配件走私進境。經海關關稅部門核定，深圳創競達公司(陳海濤)走私進口汽車配件170個貨柜，偷逃應繳稅額67742309.98元，其中李海祥參與走私進口汽車配件103個貨柜，偷逃應繳稅額42314922.95元，陳兩宜參與走私進口汽車配件15個貨柜，偷逃應繳稅額6108170.53元;深圳天芝柏公司走私進口汽車配件116個貨柜，偷逃應繳稅額46842717.47元，其中陳澤波參與走私進口汽車配件100個貨柜，偷逃應繳稅額40763473.06元;廣東新聯公司(黃秋文)走私進口汽車配件31個貨柜，偷逃應繳稅額11515840.05元。

　　被告單位廣州瀚盛公司、廣州鴻桂源公司為謀取不法利益，分別由被告人蘇杰、施偉權決定和操作，以明顯低于正常報關進口應繳稅款的價格，將被告單位廣州順亨公司及杭州新德通公司、杭州紅馬公司、杭州鑫亞新公司、廣州鉅安公司、廣州運德公司、廣州市越秀區立德汽配商行、楊宇公司、黎仕能等客戶委托其包稅進口的汽車配件，轉委托珠海新盈基公司包稅進口，從中賺取包稅差價。經海關關稅部門核定，廣州瀚盛公司(蘇杰)走私進口汽車配件95個貨柜，偷逃應繳稅額21019877.85元;廣州鴻桂源公司(施偉權)走私進口汽車配件65個貨柜，偷逃應繳稅額19008236.17元。

　　珠海新盈基公司為獲得非法利益，由其負責人的黃俊鏗+(另案處理)決定，指使公司財務人員被告人勞英時、業務員被告人唐麗平、周澤鑫、王龍修改進口貨物的真實價格、數量和品名等，制作虛假的報關資料，收取包稅費用等，委托報關公司采用低報價格、偽報品名和夾藏等手段，將被告單位廣州瀚盛公司、廣州鴻桂源公司、被告人黃兆祥委托其包稅進口的汽車配件走私進境。經海關關稅部門核定，珠海新盈基公司(勞英時、唐麗平、周澤鑫、王龍)走私進口汽車配件179個貨柜，偷逃應繳稅額45831362.37元;黃兆祥走私進口汽車配件18個貨柜，偷逃應繳稅額人民幣3296828.91元。

　　廣東省廣州市中級人民法院認為，被告單位廣州順亨公司、深圳創競達公司、深圳天芝柏公司、廣州瀚盛公司、廣州鴻桂源公司、廣州順泰昌公司、廣州宏璟公司，被告人張樹鴻、黃兆祥、許適棠違反國家法律，逃避海關監管，走私普通貨物進境，偷逃應繳稅額特別巨大，其行為均構成走私普通貨物罪。被告人李木欽、陳海濤、黃秋文、蘇杰、施偉權、莊楚鎮、許德才是犯罪單位的直接負責的主管人員，被告人勞英時、李增堅、陳兩宜、李海祥、陳澤波、唐麗平、周澤鑫、王龍是犯罪單位的其他直接責任人員，其行為均構成走私普通貨物罪，且犯罪情節特別嚴重。被告單位廣州順亨公司、深圳創競達公司、深圳天芝柏公司，被告人李木欽、張樹鴻、陳海濤、黃秋文在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法應當按照其所參與的全部犯罪處罰。被告單位廣州瀚盛公司、廣州鴻桂源公司、廣州順泰昌公司、廣州宏璟公司，被告人蘇杰、施偉權、莊楚鎮、許德才、黃兆祥、許適棠、李增堅、勞英時、陳兩宜、李海祥、陳澤波、唐麗平、周澤鑫、王龍在共同犯罪中所處地位和作用次要，是從犯，依法減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十三條第一款第三項、第二款、第三款，第三十條，第三十一條，第二十五條，第二十六條第四款，第二十七條，第六十五條第一款，第六十八條，第五十二條，第五十三條，第六十四條之規定，判決如下：

　　1.被告單位廣州順亨汽車配件貿易有限公司犯走私普通貨物罪，判處罰金人民幣一億一千萬元。

　　(其他被告單位判罰情況略)

　　2.被告人李木欽犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十四年。

　　3.被告人張樹鴻犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣六千三百萬元。

　　(其他被告人判罰情況略)

　　4.查封和扣押的本案各被告單位和被告人的違法所得、作案工具，均依法予以沒收，上繳國庫;繼續追繳本案各被告單位和被告人的違法所得，依法予以沒收，上繳國庫。

　　一審宣判后，被告單位廣州鴻桂源公司，被告人李木欽、張樹鴻、黃秋文、蘇杰、施偉權、陳海濤、莊楚鎮、黃兆祥、勞英時不服，均提起上訴。

　　廣東省高級人民法院經審理認為，一審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，遂裁定駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　1.如何審查認定刑事案件中電子數據的證據資格?

　　2.如何準確認定走私共同犯罪中的主、從犯?

　　三、裁判理由

　　(一)關于刑事案件中電子數據證據資格的認定

　　本案中，證據方面最具爭議的是對關于電子數據的證據資格認定問題。本案各被告單位、被告人走私的貨物為汽車零配件，包括冷卻器、濾芯、大燈、排氣門等，根據證據材料反映，一票實際到貨清單少則幾百項，多則上千項，包括廠商、名稱、車型、集裝箱號、代碼等多項內容。真實的上貨清單既是估算“包稅價”的依據，也是保證“交易”雙方信守契約的重要憑證。本案非法交易涉及多個包稅人，且系層層轉包，各被告人為確保各類數據在傳送過程不遺漏、不受損，沒有采用傳統的電話、傳真等傳輸手段，而是選擇網絡傳輸途徑。因此，本案的被告單位和被告人，從老板到經辦文員，從簽訂合同、單證往來，到付匯、收款等，均用電子郵件、MSN、QQ等進行。對于這些電子書證、物證，如何運用證據裁判原則審查其是否具有證據資格，將直接影響案件事實的認定。

　　根據上述規定，結合實際情況，我們認為，判斷本案電子郵件、QQ聊天記錄、電子賬單和報關材料等電子數據是否具備證據能力，主要從證據的“三性”人手。“三性”審查是對《解釋》規定的邏輯歸納，包含了《解釋》關于電子證據審查的全部內容。

　　一是真實性，即電子數據所表達的內容或者證據事實是真實的，不是想象、臆測或者虛構的。如同視聽資料一樣，電子數據作為信息技術的產物，容易存在拼湊、篡改、增刪等偽造、變造的情形。因此應當首先審查電子數據內容的真實性，包括電子數據的來源，即電子數據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況;電子數據的收集、傳送和保存方法。必要時，還可通過鑒定的方式確認電子數據的真實性。

　　本案中，偵查機關現場固定電子數據時采用了“封存一扣押”模式：召集見證人一切斷電源及接口一封存介質一拍照、錄像固定一制作搜查筆錄和扣押清單一送有資質部門鑒定。對于計算機中未被刪除的數據，在其他證據足以佐證的前提下，采用了“打印一確認”模式。最終固定、提取涉案電腦100多臺，一批U盤、移動硬盤、手機卡等存儲介質。偵查機關在獲得上述電子數據材料后即提交給電子數據鑒定機關進行鑒定，鑒定意見均在法庭審理時予以出示并進行質證。同時，偵查機關對扣押的100多臺電腦進行分析，在不破壞數據的情況下，對現有數據提取、分析，對已刪除數據恢復后提取，并使用60部只讀設備和電子數據專業分析軟件，解決對已刪除數據的固定、分析難題。所有提取、固定的電子證據材料，在偵查和起訴階段均打印成文字件，交由相關的被告人及證人進行簽認。

　　值得一提的是，本案中偵查機關在網絡取證中還進行了向第三方取證。向第三方取證，就是向中立第三方調取電子數據，它是計算機取證體系的重要組成部分。第三方包括網絡服務提供商、電子數據交換機構、電子證據鑒定機構、案外第三人等。在我國，向第三方取證作為計算機取證的成熟手段之一，具有明確的法律依據，如《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》、《互聯網信息服務管理辦法》等，均明確規定了網絡服務商具有提供電子證據的協助義務。本案中，偵查機關通過電子郵件所屬服務商確定網絡服務商的地址，向服務商調取了30個涉案郵箱中的20萬封電子郵件，經過篩選后將其中與本案有關聯的部分作為電子數據材料提交法庭。同時，向第三方取證的數據材料均由第三方單位存儲在只能讀不能寫的光盤里面，閱讀者無法對這些數據進行修改，從而保證了電子數據材料的真實性。

　　二是合法性，即電子數據的收集主體、方法和程序應當符合法律規定。電子數據的合法性審查應當包括審查電子證據的收集主體和程序是否合法。程序審查是實體審查的前提基礎，而主體資格的審查又是程序審查的首要步驟。本案中，偵查機關在對案件關鍵場所進行搜查時，邀請了廣州市網警支隊協助開展現場勘查;同時，為了更科學地對電子數據進行系統提取、固定，偵查機關還專門成立了“106專案”電子數據分析小組。另外，偵查機關在提取、固定電子數據過程中嚴格執行公安部制發的《計算機犯罪現場勘驗與電子證物檢查規則》、《公安機關電子數據鑒定規則》等規章制度，制作《電子證物檢查筆錄》，詳細說明了電子數據調取、封存、打印、鑒定等全面情況。而且，偵查機關在向第三方取證時，向第三方出示了《調取證據通知書》、《介紹信》調取證據，取證程序符合法律、法規的規定。

　　三是關聯性，即電子數據與待證案件事實有關，具有證明案件待證事實的屬性。以本案中數量最多的電子數據——電子郵件為例。被告人之間來往的電子郵件中包含大量的真實上貨清單，這些清單在境外供應商、國內貨主、攬貨人、多層包稅人、洗單操作員、香港拼柜公司等多個環節流轉，是證明存在走私犯罪的共同故意和共同行為的重要證據，也是計算被告人參與走私犯罪數額的重要依據。事實上，合議庭正是通過反復核實電子郵件中上貨清單的真實交易內容與虛假報關資料內容的不同，計算出每一被告人的犯罪數額。

　　綜上所述，合議庭認定案件中的電子證據材料真實、合法，且與本案具有關聯性，達到了證據的認定標準，可以作為定案證據使用。

　　(二)關于走私共同犯罪中主、從犯的認定

　　本案走私犯罪的環節較多，涉及7個被告單位、18名被告人，各被告單位和被告人在共同犯罪中的地位、作用各異，因此，如何準確界定共同走私犯罪中主、從犯，也是本案爭議較為集中的問題。 我們認為，可以從兩個層面對本案的主、從犯認定問題予以辨析：一是被告單位之間主、從犯的認定;二是單位內部責任人員主、從犯的認定，

　　1.被告單位之間主、從犯的認定

　　本案中，被告單位廣州順亨公司、深圳創競達公司、深圳天芝柏公司在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法應當按照其所參與的全部犯罪處罰。被告單位廣州瀚盛公司、廣州鴻桂源公司、廣州順泰昌公司、廣州宏璟公司，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法減輕處罰。

　　2.單位主要負責人、單位內部一般員工主、從犯的認定

　　第一，單位主要負責人主、從犯的認定。本案中，作為主犯單位被告單位廣州順亨公司、深圳創競達公司的主要負責人李木欽、陳海濤依法應當追究主犯責任;張樹鴻、黃秋文雖然所在單位不是主犯，但其在共同犯罪中起主要作用，依法可以認定為主犯;蘇杰、施偉權、許德才、許適棠系從犯單位負責人，且在共同犯罪中所起作用不大，故依法可以認定為從犯。

　　第二，單位內部一般員工主、從犯的認定。本案中，莊楚鎮、黃兆祥、李增堅、勞英時、陳兩宜、李海祥、陳澤波、唐麗平、周澤鑫、王龍系走私單位的普通員工，在共同犯罪中所處地位和作用次要，應當認定為從犯，故法院依法予以減輕處罰。

　　海市人民檢察院第一分院訴應志敏、陸毅走私廢物、走私普通貨物案(最高法公報案例2014.05)

　　【裁判摘要】在走私犯罪案件中，應當根據案情綜合判斷行為人對夾藏物品是否具有走私的故意。行為人不具有走私的概括故意，對于走私物品中還夾藏有其他不同種類走私物品確實不明知的，不能適用相關規范性文件中“根據實際的走私對象定罪處罰”的規定進行數罪并罰，而應當根據主客觀相統一原則，以行為人主觀認知的走私對象性質加以定罪處罰。對于客觀上走私了夾藏的其他物品的，可作為行為人所構成特定走私犯罪的量刑情節予以評價，以體現罪責刑相適應原則。

　　走私犯罪主觀故意的推定(2011)刑核字第57號

　　【裁判要旨】走私犯罪行為人主觀故意的認定,是相關案件罪與非罪的關鍵所在。由于行為人的主觀心態往往難以用直接證據加以證明,在行為人拒不如實供述的前提下,應當允許司法機關根據客觀事實進行合理推定。

　　對未能扣押走私貨物的走私案件如何定罪量刑(2008)湛中法刑三初字第13號

　　【裁判要旨】被告人多次走私普通貨物，走私既遂部分沒有被當場查獲、扣押涉案走私貨物，只要有其他相關證據能夠予以證實，仍然可以認定行為人的走私犯罪行為;由于走私既遂部分的涉案走私貨物未能扣押，且被告人系雇傭人員，受他人雇請而參與走私的運輸環節，不參與分贓，量刑時對被告人可以從輕、減輕處罰。

　　《刑事審判參考》第423號案例 林永杰、盧志強走私普通貨物案

　　【摘要】

　　走私仿真槍犯罪案件中的有關鑒定和計稅依據問題?

　　如果走私的仿真槍經鑒定屬于武器，達到數量標準的，則構成刑法第一百五十一條規定的走私武器罪;反之，如果仿真槍不能認定為武器，但偷逃應繳稅額達到5萬元以上的，則應以刑法第一百五十三條規定的走私普通貨物罪定罪處罰。

　　林永杰、盧志強走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告人林永杰，男，1970年4月21日出生，漢族，初中文化，原系“粵海344”船船長。因涉嫌犯走私普通貨物罪于2005年12月16日被逮捕。

　　被告人盧志強，男，1966年6月21日出生，漢族，初中文化，原系“粵海344”船業務員。因涉嫌犯走私普通貨物罪于2005年12月16日被逮捕。

　　廣東省珠海市人民檢察院以被告人林永杰、盧志強犯走私普通貨物罪，向珠海市中級人民法院提起公訴。

　　被告人林永杰、盧志強對指控的犯罪事實均不持異議。二人的辯護人均提出，林永杰、盧志強受人雇請走私，在走私過程中起次要作用，屬于從犯，同時對本案走私的物品計稅依據提出異議。

　　珠海市中級人民法院經公開審理查明：

　　2005年11月5日，被告人林永杰、盧志強及曾瑞雄、黃漢強等5名船員(均另案處理)，按照廣東省清遠市新北江船務運輸有限公司的安排，駕駛“粵海344”船從廣州黃埔東江碼頭前往香港裝運一批廢五金入境，于當日21時許到達香港屯門海面等候公司安排裝貨。11月7日中午，被告人盧志強接到“阿成”(另案處理)的電話，詢問被告人盧志強是否愿意將一批仿真槍械偷運回廣東省三水市，運費為仿真長槍每支人民幣100元，仿真短槍每支人民幣50元。隨后，被告人盧志強與林永杰及其5名船員商議，一致同意偷運該批仿真槍械入境，并由被告人盧志強聯系“阿成”裝貨。

　　11月8日，“粵海344”船到達香港昂船洲海面接應“阿成”雇請的小船將55箱仿真槍械卸裝到“粵海344”船上。其問，新北江(香港)船務運輸公司負責人何立基將1箱“安宮牛黃丸”交給被告人盧志強等。當晚23時許，“粵海344”船返航廣東省三水港，途經珠海市內伶仃海面時，被拱北海關緝私艇截查，當場從該船上查獲55個紙箱包裝的仿真槍械及“安宮牛黃丸”1箱，上述仿真槍械及藥品沒有合法證明。經中國進出口商品檢驗珠海公司鑒定：上述貨物為仿真氣長槍117支、仿真氣手槍197支、仿真氣槍子彈133包、仿真氣槍用充氣瓶3319支、仿真氣槍用潤滑油74支以及安宮牛黃丸300粒。經廣東省公安廳鑒定，上述查獲的槍形物品為仿真槍，不具備槍支性能。經拱北海關關稅部門核定，上述仿真槍支、配件及藥品偷逃應繳稅額人民幣120134.04元，其中仿真槍支、配件偷逃應繳稅額人民幣116096.32元。

　　珠海市中級人民法院認為，被告人林永杰、盧志強無視國家法律，違反海關法規，逃避海關監管，偷運貨物進境，偷逃應繳稅額人民幣120134.04元。其行為均已構成走私普通貨物罪。公訴機關指控的罪名成立，應予支持。關于二被告人在走私犯罪中的主、從犯地位問題，經查，被告人林永杰在走私過程中擔任船長、負責指揮。被告人盧志強擔任業務員，負責聯系。其二人在共同走私犯罪中均起主要作用，且作用相當，均不屬于從犯，辯護人該辯護意見，不予采納。關于本案走私物品的計稅問題，經查，中國進出口商品檢驗珠海公司出具的商檢證書，已證實查獲的該批貨物為仿真長槍、仿真氣手槍。海關就查獲的仿真槍械，又送至公安機關進行鑒定，亦證實該批物品屬于仿真槍械，不具備槍支性能。同時，海關根據《中華人民共和國海關進出口稅則》中關于稅號93040000中“其他武器”的規定以及《海關進出口稅則——統計目錄商品及品目注釋》中的“氣槍、氣步槍、氣手槍”的規定，結合拱北海關查獲的走私仿真槍“商品隨附資料”中顯示的槍支狀況，將該批走私物品歸人上述93040000的稅號予以計稅，理據充分，應予支持。辯護人提出本案走私仿真槍的計稅有異議的辯護意見，不能成立，不予采納。鑒于二被告人在走私過程中為獲取少量報酬、受人雇請而參與走私，且歸案后均能如實交代犯罪事實，認罪態度較好，有悔罪表現，可酌情對其從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十三條第一款第(三)項、第六十四條的規定，判決如下：

　　1.被告人林永杰犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣六萬元。

　　2.被告人盧志強犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣六萬元。

　　3.查獲的走私物品，予以沒收。

　　一審宣判后，二被告人沒有提出上訴，公訴機關亦未抗訴，判決發生法律效力。

　　二、主要問題

　　1.如何進行仿真槍的槍形物品鑒定?

　　2.如何認定走私仿真槍的偷逃應繳稅額?

　　三、裁判理由

　　近年來，全國海關緝私部門查獲的走私仿真槍案件數量持續上升，而關于走私的仿真槍鑒定、海關歸類以及偷逃應繳稅額核定依據等問題，我國目前對仿真槍管理的法律、法規尚不夠明確，導致辦理走私仿真槍犯罪案件存在較大困難，真正進入刑事訴訟程序定罪判刑的極少。本案作為全國首例針對走私仿真槍行為追究刑事責任的案件，對審理走私仿真槍犯罪案件具有借鑒意義。

　　(一)仿真槍的鑒定應該以公安部門作出的鑒定結論為準仿真槍及其槍支性能等有關槍形物品定性的鑒定問題，直接關系到走私此類物品的定性。如果走私的仿真槍經鑒定屬于武器，達到數量標準的，則構成刑法第一百五十一條規定的走私武器罪;反之，如果仿真槍不能認定為武器，但偷逃應繳稅額達到5萬元以上的，則應以刑法第一百五十三條規定的走私普通貨物罪定罪處罰。

　　中國進出口商品檢驗公司是國家授權的專業鑒定部門，其中有關司法鑒定也是該公司的鑒定職能之一，該公司根據執法或司法機構的委托或指定，對出入境貨物及其品質、包裝、數量、重量、品種、規格等進行檢驗鑒定，并簽發鑒定證書作為結算、仲裁等有效憑證。根據2002年《中華人民共和國海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》第六條、第九條的規定，在走私普通貨物案件中，海關計核程序首先是由海關送核部門將涉案貨物取樣及其附屬資料送至中國進出口商品檢驗公司進行鑒定，然后由海關計核部門根據該鑒定，歸類后予以核稅。據此，中國進出口商品檢驗公司關于涉案貨物的數量、重量、型號、產地等鑒定結論在司法實踐中，主要作為走私普通貨物案件涉案貨物偷逃應繳稅額認定的有效證據。

　　在本案中，所涉槍形物品仿真度極高，其技術數據及性能在一定程度上與槍支近似，普通人難以從外觀上區別其究竟為槍支還是仿真槍。1996年《中華人民共和國槍支管理法》(以下簡稱槍支管理法)第四十六條規定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人死亡或者喪失知覺的各種槍支。”該批槍形物品也具有一定的殺傷力，也符合槍支管理法中對發射原理的描述。而槍支管理法對“足以致人死亡或者喪失知覺”標準沒有明確規定，故非專業人員難以確定該批仿真槍的殺傷力是否達到上述標準，作為專業性問題，應當由有權部門進行專門鑒定才能作為定案依據。

　　對于槍支的管理機關，根據槍支管理法第一條、第四條的規定，除中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊和民兵裝備槍支的管理外，中華人民共和國境內的槍支管理工作由國務院公安部門主管。對于仿真槍，《公安部關于認定仿真槍有關問題的通知》[公通字{2001}90號]作了進一步規定：凡外形、顏色與槍支管理法規定的槍支相同或近似，并且其尺寸介于槍支管理法規定的槍支尺寸的1/2和1倍之間，但不具備槍支性能的物品，可以認定為仿真槍。

　　當事人或辦案機關對查處的仿真槍的認定提出異議的，由地、市級公安機關參照《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》(公通字[2001]68號)進行鑒定;當事人或辦案機關仍有異議的，由省級公安機關復檢。海關總署在對深圳海關關于界定仿真武器有關問題請示的批復，即《海關總署關于界定仿真武器有關問題的批復》[署調{2001}134號]中規定：計量質量檢測部門的結論不能作為海關認定該批塑料槍是否屬仿真武器的依據，按照歸口管理的要求，仿真武器的鑒定應當由公安部門作出結論，如公安部門不對此情況作出結論，則應要求公安部門對計量質量檢測部門的結論作出書面意見，再以公安部門的書面意見作為認定該批塑料槍是否屬仿真武器的依據并作出處理決定。根據上述規定，有關槍形物品是否屬于仿真槍的主管機關應為公安機關，也即，對仿真槍的殺傷力是否達到法定“足以致人死亡或者喪失知覺”的標準，從而認定為槍支還是仿真槍最終應該以公安部門作出的鑒定結論為準。因此，鑒于本案走私的貨物比較特殊，同時依據關于仿真槍的有關規定，對于是否“仿真槍”等有關槍形物品定性的鑒定問題不能僅僅依據上述中國進出口商品檢驗公司的鑒定結論，而應當以公安部門作出的鑒定結論作為定案依據。可以看出，對仿真槍的鑒定程序在這方面有別于其他走私普通貨物、物品案件中的普通貨物、物品，因為后者的通常鑒定機關為中國進出口商品檢驗公司，當然，對于海關計核偷逃應繳稅額的依據仍應以中國進出口商品檢驗公司關于涉案貨物的數量、重量、型號、產地等鑒定結論為準。

　　本案在拱北海關偵查階段，最初將涉案物品送至中國進出口商品檢驗珠海公司進行鑒定，該公司出具相關證書認定涉案物品為仿真槍。之后，拱北海關又將該涉案物品送至廣東省公安廳刑事技術鑒定中心進行再次鑒定，廣東省公安廳刑事技術鑒定中心最終出具《粵公刑技痕鑒字[2005]52號痕跡檢驗報告書》，鑒定結論為本案走私的槍形物品系仿真槍，不具備槍支性能。法院經對上述兩個鑒定程序進行審查后，認為應以公安部門作出的鑒定結論為準，即以廣東省公安廳刑事技術鑒定中心出具的鑒定結論作為定案的依據，應當說是符合有關法律規定的。

　　(二)仿真槍核稅依據的認定

　　法院依據廣東省公安廳刑事技術鑒定中心出具的鑒定結論，認定本案走私的槍形物品系仿真槍。根據《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第六款的規定，走私仿真槍的行為，應以走私普通貨物、物品罪定罪。故本案被告人的走私行為，應屬于走私普通貨物罪，而非走私武器彈藥罪。根據刑法規定，偷逃應繳稅額是走私普通貨物罪定罪量刑的標準，只有走私貨物所偷逃的應繳稅額達到一定標準的才構成犯罪。但本案走私仿真槍偷逃稅額的核定，同樣因為相關法律、法規等規定不夠明確而成為需要探討的問題。

　　2000年《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“走私貨物、物品所偷逃的應繳稅額，應當以走私行為案發時所適用的稅則、稅率、匯率和海關審定的完稅價格計算，并以海關出具的證明為準。”因此，《中華人民共和國海關進出口稅則》作為我國政府制定并公布的對進出口貨物征收關稅時適用稅率的法規，計算走私普通貨物偷逃應繳關稅時，其對應稅目和稅率的適用當然應根據當時的《中華人民共和國海關進出口稅則》來確定。而在《中華人民共和國海關進出口稅則》中，仿真槍并無對應的稅號，其在歸類和計稅上存在困惑。在審理過程中，對仿真槍如何歸類、計稅，存在分歧意見：一種意見認為，本案仿真槍的發射原理是在扣動扳機時，壓縮氣體進入槍管把子彈彈出，符合《海關進出口稅則——統計目錄商品及品目注釋》9304對氣步槍的描述，所以應歸入稅號93040000(其他武器);另一種意見認為，由于該槍適用bb彈射擊，供18歲以上人員娛樂使用，考慮按帶動力裝置玩具歸入稅號9503800，而不屬于品目9304所描述的“其他武器”。上述兩種稅號對應的稅率不同，采用哪種稅率，將直接影響到對本案被告人走私犯罪的定罪量刑。

　　經審理，法院對拱北海關將涉案仿真槍歸入《中華人民共和國海關進出口稅則》中93040000(“其他武器”)進行核稅的依據予以確認，理由是：

　　1.《中華人民共和國海關進出口稅則》中對稅號93040000的定義是：“其他武器(例如彈簧槍、氣槍、氣手槍、警棍)。”海關進出口稅則——統計目錄商品及品目注釋》中關于“氣槍、氣步槍、氣手槍”的注釋是：“這些槍類似普通步槍，但這類槍裝有空氣壓縮筒，扣動扳機時壓縮氣體進入槍管把子彈射出”、利用同一原理但不用空氣而使用其他氣體發射子彈的氣槍、氣步槍及氣手槍也應歸入本品目”。

　　2.根據本案拱北海關查獲的走私仿真槍“商品隨附資料”，顯示該批仿真槍包括MARUI、C&AMp;p、CLAssICARMY、UMAREX、WE、KsC等17個品牌的多種型號產品。以MARUI的AK47為例，金屬槍身全長87CM，重量2900G，槍管長45CM，(以上數據與仿真AK47相差無幾)，一次性裝bb彈70發，子彈射出速度為90M/s，每分鐘可連續發射750--850發。該槍使用高扭矩電池驅動馬達，依靠馬達齒輪帶動活塞運動在槍體內形成高氣壓將“子彈”射出，射擊距離可達50—60M。

　　3.根據《中華人民共和國海關進出口稅則》、《海關進出口稅則——統計目錄商品及品目注釋》對品目9304關于氣步槍的描述，比照本案拱北海關查獲的走私仿真槍“商品隨附資料”顯示的“槍支”狀況，依照歸類規則，應歸人稅號93040000“其他武器”進行核稅。同時，在本案中，拱北海關曾向上海歸類分中心提供本案仿真槍的相關資料，上海歸類分中心根據《中華人民共和國海關進出口稅則》及國際通行的歸類原則，認定仿真槍符合品目9304對氣步槍的描述，應歸入93040000“其他武器”。

　　需要特別指出的是，在刑法中，走私武器、彈藥罪中的“武器”的概念、種類和范圍與我國海關確定商品歸類所依據的標準中的“武器”是不同的兩個范疇。走私武器、彈藥罪中的武器、彈藥主要是指軍用武器、彈藥、爆炸物，也包括一些足以致人死亡或者喪失知覺的民用槍支、公務槍支、射擊運動槍支、彈藥、爆炸物等;后者則依據的是我國海關確定商品歸類所依據的標準《商品名稱與編碼協調制度》。《商品名稱與編碼協調制度》作為國際貿易商品分類的“標準語言”，是為了適應國際貿易的需要對商品進行分類以及方便海關管理而制定。具體每個商品應歸入的稅號是根據商品的功能、結構、用途、原理、材料、成分等進行分類的。因此《商品名稱與編碼協調制度》中所指的“武器”是對同一功能商品的大致分類，例如：用于握拳時套在手指上的金屬套，用以進行搏擊的“指節銅套”也列入93040000品目“其他武器”。因此《商品名稱與編碼協調制度》中對“武器”的界定與刑法對“武器”界定的法律依據和分類標準是不同的。雖然本案走私仿真槍偷逃稅額的核定依據為《中華人民共和國海關進出口稅則》93040000品目“其他武器”，但不能因此而認為本案走私的仿真槍是走私武器彈藥罪中的“武器”。

　　綜上，本案被告人林永杰、盧志強走私仿真槍的行為應構成走私普通貨物罪，珠海市中級人民法院對二被告人均以走私普通貨物罪定罪是正確的。本案在全國首次以生效判決對走私仿真槍的行為予以定罪處罰，同時也確定了走私仿真槍案件在審理過程中需要注意的兩個基本證據：一是仿真槍的槍形物品定性鑒定應該以公安部門作出的鑒定結論為準，不能僅僅依據中國進出口商品檢驗公司的鑒定結論;二是仿真槍偷逃稅額的核定依據是《中華人民共和國海關進出口稅則》93040000品目“其他武器”。

　　《刑事審判參考》第1199號案例 呂麗玲走私普通物品案

　　【摘要】

　　攜帶貴金屬紀念幣入境的行為如何定性?

　　貴金屬紀念幣具有雙重屬性：既有貨幣屬性，也有商品屬性，具有價值和使用價值。走私普通貨物、物品罪是選擇性罪名。根據《中華人民共和國海關法》的規定，進出口“貨物”與進出境“物品”的區別包括兩個方面：一是實質要件，即貨物在進出境環節或進出境目的上屬于貿易性質，物品在進出境環節或進出境目的上屬于非貿性質;二是形式要件，即貨物應當簽有合同或協議，物品則不存在合同或協議。根據上述區別，本案所涉貴金屬紀念幣應屬于物品。行為人如果逃避海關監管，攜帶紀念幣入境，偷逃應繳稅額較大的，其行為構成走私普通物品罪。

　　呂麗玲走私普通物品案

　　一、基本案情

　　被告人呂麗玲，女，1961年5月15日出生，香港居民。因涉嫌犯走私普通貨物罪先后被羅湖海關緝私分局、深圳市人民檢察院取保候審。

　　廣東省深圳市人民檢察院以被告人呂麗玲犯走私普通貨物罪向深圳市中級人民法院提起公訴。

　　被告人呂麗玲對公訴機關指控的犯罪事實沒有異議。其辯護人提出：(1)涉案物品系面額300元的紀念銀幣，為國家法定貨幣，海關將之計稅的依據不足;(2)呂麗玲是初犯、從犯，有自首情節和悔罪表現，請求法院對其適用緩刑。

　　深圳市中級人民法院經審理查明：2012年2月18日，被告人呂麗玲從香港經羅湖口岸入境，被海關抽查。海關工作人員經檢查，在呂麗玲隨身攜帶的行李內發現有10枚未向海關申報入境的紀念銀幣。經中國檢驗認證集團深圳有限公司鑒定，該10枚銀幣均為2012版中國壬辰(龍)紀念幣，每枚重1千克，面額300元。經深圳市價格認證中心鑒定，涉案銀幣單價人民幣38000元。經深圳海關審單處計核，10枚銀幣共計偷逃稅款人民幣64600元。

　　案件審理過程中，深圳市人民檢察院以法律規定發生變化為由，決定撤回對被告人呂麗玲的起訴。深圳市中級人民法院認為，深圳市人民檢察院要求撤回對被告人呂麗玲起訴的理由符合法律規定，裁定準許廣東省深圳市人民檢察院撤回對呂麗玲的起訴。

　　二、主要問題

　　1.攜帶貴金屬紀念幣入境的行為應如何定性?

　　2.走私關稅為零的普通貨物、物品的行為是否構成走私罪?

　　3.如何計算被告人的偷逃稅款額?

　　三、裁判理由

　　(一)攜帶貴金屬紀念幣入境的行為應如何定性

　　司法實踐中，對于走私紀念幣的行為應如何定性爭議較大。爭議的焦點在于如何認定紀念幣的屬性，根據每種屬性認定，會出現罪與非罪的不同定性結果。

　　第一種觀點認為，紀念幣屬于法定貨幣，但不屬于限制進出口貨物、物品。《中華人民共和國人民幣管理條例》明確規定，中華人民共和國的法定貨幣是人民幣;紀念幣是具有特定主題的限量發行的人民幣，包括普通紀念幣和貴金屬紀念幣。根據海關總署令第43號發布的《中華人民共和國禁止、限制進出境物品表》。國家貨幣屬于限制進出境的物品，但相關法規規定的“人民幣限額”系指流通人民幣限額，貴金屬紀念幣不屬于限制進出口的貨物、物品，故攜帶法定貨幣中的貴金屬紀念幣入境的行為不構成犯罪。

　　第二種觀點認為，紀念幣屬于貴重金屬。貴重金屬是指金銀以及與金銀同等重要的其他金屬。《中華人民共和國金銀管理條例》規定，金銀包括金銀鑄幣。經鑒定，涉案紀念幣含銀99.9%，物理性質是貴重金屬。但被告人系攜帶銀幣入境，而非出境，其行為不構成走私貴重金屬罪。

　　第三種觀點認為，紀念幣屬于商品，可以成為走私普通貨物、物品罪的對象。

　　我們同意第三種觀點。在我國，貴金屬紀念幣是指具有特定主題的限量發行的國家法定貨幣，它由金、銀、鉑、鈀等貴金屬或其合成金制作而成《中華人民共和國人民幣管理條例》第十八條規定：“中國人民銀行可以根據需要發行紀念幣。紀念幣是具有特定主題的限量發行的人民幣，包括普通紀念幣和貴金屬紀念幣。”因此，貴金屬紀念幣作為國家貨幣具有法定性。

　　但是，貴金屬紀念幣又不同于流通人民幣，可以買賣，1997年9月5日《中國人民銀行、國家工商行政管理局關于貫徹落實(國務院辦公廳關于禁止非法買賣人民幣的通知)的通知》第三條規定，“貴金屬紀念幣自發行之日起即可上市經營”。因此，貴金屬紀念幣具有雙重屬性：既有貨幣屬性，也有商品屬性，具有價值和使用價值;其價值是設計、雕刻、鑄造、發行等無差別的人類勞動，使用價值是滿足人們收藏、紀念、投資等需求。作為人民幣的一個特殊種類，貴金屬紀念幣還演變成了一種藝術品、收藏品和投資品，其面額只是象征法定貨幣的符號，不反映其真實價值，其實際價值遠高于幣面價值。故可以將貴金屬紀念幣區別于普通的人民幣，作為走私普通貨物、物品罪的對象。

　　走私普通貨物、物品罪是選擇性罪名。根據《中華人民共和國海關法》的規定，進出口“貨物”與進出境“物品”的區別包括兩個方面：一是實質要件，即貨物在進出境環節或進出境目的上屬于貿易性質，物品在進出境環節或進出境目的上屬于非貿性質;二是形式要件，即貨物應當簽有合同或協議，物品則不存在合同或協議。根據上述區別，本案所涉貴金屬紀念幣應屬于物品。行為人如果逃避海關監管，攜帶紀念幣入境，偷逃應繳稅額較大的，其行為構成走私普通物品罪。

　　(二)走私關稅為零的普通貨物、物品的行為能否構成走私罪

　　將涉案紀念幣作為普通物品對待，有兩種屬性：一是作為收藏品;二是作為貴金屬制品，根據海關《進出口稅則商品及品目注釋》的規定，分別可歸入“硬幣”“貴金屬或包貴金屬的其他制品”“收藏品”這三種品目的稅則來計算偷逃稅款。但不論歸入上述三種稅則中的哪一種，根據相關的海關規定，進口貴金屬紀念幣需繳納的關稅均為零。

　　根據我國一般的刑法理論，走私罪侵犯的客體是對外貿易管制，即通過對進出口貨物的監督、管理與控制，防止偷逃關稅及阻止或限制不該進出口的物資進出口，故走私罪是與關稅的征收及許可證制度緊密聯系在一起的，在關稅為零的情況下，能否將在進出口時偷逃其他稅款的行為認定為走私罪呢?對此我們持肯定態度。理由如下：

　　1.依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十八條的規定，“應繳稅額”包括進出口貨物、物品應當繳納的進出口關稅和進口環節海關代征稅的稅額。故海關征收關稅以外的代征稅款也屬于海關的監管職責，走私對象包括有關稅的貨物、物品和無關稅但在進口環節由海關代征稅款的貨物、物品。隨著我國對外貿易的發展，現在有很多貨物、物品的關稅均已取消，如果對于走私關稅為零的貨物一概不作為犯罪處理，將會對海關的監管工作和我國正常的經濟秩序帶來嚴重的不利影響。

　　2.世界上許多國家均把在出入境環節偷逃普通稅款的行為認定為走私行為，在我國的司法實踐中，也已有很多將此類行為認定為走私罪的案例。

　　3.從世界對外貿易發展的趨勢來看，國與國之間貨物、物品進出口的關稅會越來越低，很多貨物的關稅都有可能取消，一個國家往往會通過關稅以外的方式(如在這個環節征收較高的流轉稅)來控制物品的進出口，在這種貿易發展的大背景下，將在進口環節偷逃稅款(即使偷逃的稅款中關稅為零)的行為認定為走私，符合走私認定觀念轉變、發展的大方向。

　　(三)如何計算被告人的偷逃稅款額

　　偷逃稅款額的計算涉及兩個變量：一是貨物、物品的價格;二是貨物、物品的稅率，而稅率又與貨物、物品歸入哪個稅則有關，所以我們首先需要解決的是本案紀念幣的稅則問題。經分析后我們認為，本案紀念幣應歸入“硬幣”稅則，理由如下：

　　1.雖然本案紀念幣具有收藏價值，但海關《進出口稅則商品及品目注釋》品目97.05明確了收藏品的定義，即“具有動物學、植物學、礦物學、解剖學、歷史學、考古學、古生物學、人種學或錢幣學意義的收集品及珍藏品”。涉案銀幣作為近年發行的一種紀念幣，如要歸入上述收藏品品目，也只可能是“具有錢幣學意義的收集品及珍藏品”這一類。而“具有錢幣學意義的收集品及珍藏品”指的是“報驗時為成套或零散的硬幣、不再作為法定貨幣使用的鈔票(品目49.07所列貨品除外)及紀念幣”;“對于零散的硬幣或紀念幣，每批貨物通常只有少量幾個某種硬幣或紀念幣的樣品。這些樣品只有明顯作為收集成套使用才能歸入本品目”。本案中，被告人呂麗玲攜帶的紀念幣為2012年中國壬辰(龍)年金銀紀念幣套幣(共15款)中的同一款紀念幣10枚，顯然不是作為收集成套使用，不符合海關《進出口稅則商品及品目注釋》中收藏品的定義。

　　2.從海關《進出口稅則商品及品目注釋》規定的“硬幣(包括貴金屬硬幣)”和“貴金屬或包貴金屬的其他制品”兩個稅則的條款內容來看，紀念幣似可納入其中任何一個稅則，但考慮到“硬幣”稅則中明確提到了貴金屬硬幣，按照特別優于一般的理論，將紀念幣歸入“硬幣”稅則應是更為妥當的做法。故本案偵查機關對涉案紀念幣引用“硬幣”的稅則號列并無不妥。涉案紀念幣的關稅為零，但海關代征的增值稅稅率為17%。

　　關于涉案紀念幣價格的確定問題。本案紀念幣價格的確定存在以下幾種情況：一是將其作為銀制品作價，涉案紀念幣每枚重1000克，10枚共重10000克，按案發時每克7.1元左右的銀價計算，涉案紀念幣的總價值在71000元左右;二是按照紀念幣的面額作價，每枚300元，10枚3000元;三是按照紀念幣的市場價格計算。我們認為，第三種確定方式較為客觀、合理。這主要是考慮本案中的紀念幣體現更多的是一種商品屬性，那么就應該以紀念幣的市場價格來作為計核偷逃稅款的基礎。市場價格更能反映紀念幣的真實價值，行為人走私貴金屬紀念幣的目的在于追求紀念幣的市場價值，而不在于追求其金屬的價值或標注的面額價值，所以這樣的認定罰當其罪，更能體現罪刑相適應原則。此外，《中華人民共和國海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》第十九條規定，涉嫌走私進口的黃金、白銀和其他貴重金屬及其制品、珠寶制品以及其他有價值的收藏品，應當按國家定價或者國家有關鑒定部門確定的價值核定其計稅價格。本案中，涉案銀幣由深圳市價格認證中心作出認定，每枚單價人民幣38000元。深圳海關以價格認證中心出具的價值認定意見為基礎確定涉案紀念幣的計稅價格為380000元，按照增值稅17%的稅率計算出被告人偷逃稅款為64600元并無不妥。

　　上述偷逃稅款數額雖然已經達到了原司法解釋中關于走私普通貨物物品罪的追訴標準，但在案件審理過程中，《解釋》于2014年9月10日起施行，該新解釋將走私偷逃應繳稅額的入罪數額標準由原來的5萬元提高到10萬元。在司法解釋相關規定發生變化的情況下，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第三條“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”的規定，故對本案呂麗玲的走私行為應適用新的司法解釋，其偷逃稅額未達追訴標準，不構成犯罪。公訴機關以法律規定發生變化為由，決定撤回對被告人呂麗玲的起訴，符合法律規定，一審法院作出準許撒回起訴的刑事裁定是正確的。

　　(撰稿：深圳市中級人民法院 吳南 廣東省高級人民法院 廖麗紅 鄭思思 最高人民法院刑二庭徐燕 審編：最高人民法院刑二庭 逢錦溫)

　　《刑事審判參考》第455號案例 張俊等走私普通貨物案

　　【摘要】

　　單位責任人員在實施單位犯罪的同時，其個人又犯與單位犯罪相同之罪的，應數罪并罰。

　　張俊等走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告人張俊，男，1969年11月7日出生，漢族，大專文化，原江蘇舜天集團科技發展有限公司(以下簡稱“舜天科發公司”)法人代表，曾任南京金亞聯貿易有限公司(以下簡稱“金亞聯公司”)總經理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　被告人高飛，男，1969年2月6日出生，漢族，大專文化，南京元亨食品有限公司(以下簡稱“元亨公司”)法人代表、總經理。2002年11月22因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　被告人汪曉平，男，1961年11月13日出生，漢族，大專文化，無業，曾任金亞聯公司總經理。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　被告人周偉明，男，1957年12月1日生，漢族，高中文化，無業。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　被告人華暉，男，1968年10月5日生，漢族，大專文化，元亨公司副總經理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　被告人黃威，男，1969年11月7日出生，漢族，大專文化，澳。大利亞sAMEX公司駐中國(南京)辦事處(以下簡稱“sAMEX”公司)代表。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　江蘇省南京市人民檢察院以被告人張俊、高飛、汪曉平、周偉明、華暉、黃威犯走私普通貨物罪，向南京市中級人民法院提起公訴。

　　被告人張俊及其辯護人提出，指控被告人張俊與被告人高飛、華暉構成共同犯罪，且系主犯的證據不足;張俊有重大立功，且歸案后主動交代犯罪事實，積極退贓，請求對其減輕處罰。

　　被告人高飛及其辯護人提出，海關關稅部門鑒定偷逃應繳稅額的計價辦法不規范;高飛有自首情節，請求對其從輕、減輕處罰。

　　被告人汪曉平及其辯護人提出，被告人汪曉平為從犯;歸案后有悔罪表現，請求對其從輕處罰。

　　被告人周偉明及其辯護人提出，指控被告人周偉明個人犯罪的事實不清。被告人華暉對起訴指控的事實無異議。其辯護人提出的辯護意見為，認定被告人華暉系個人犯罪的定性不當;華暉系從犯，請求對其減輕處罰。

　　被告人黃威及其辯護人提出，對偷逃稅額的計算不準;黃威認罪態度好，請求對其從輕處罰。

　　江蘇省南京市中級人民法院經公開審理查明：

　　1999年10月至2002年7月，被告人張俊、高飛、汪曉平、周偉明、華暉、黃威在進口凍品業務過程中，分別結伙，由張俊、高飛等人確定報關價格，采用制作、利用虛假外貿合同、發票等單證、低價報關的方法，偷逃應繳稅額。具體事實如下：

　　1.2000年4月至8月，元亨公司代理進口被告人周偉明的14票貨，由被告人高飛確定報關價格，周偉明制作并提供虛假報關發票，元亨公司偷逃應繳稅額計人民幣473607.73元。

　　2.2002年2月至6月，元亨公司以江蘇蘇美達國際技術貿易有限公司的名義(以下簡稱“蘇美達公司”)代理進口被告人黃威聯系的20票貨。由被告人高飛確定報關價格，黃威提供虛假的sAMEX公司發票、合同，元亨公司偷逃應繳稅額計人民幣535012.37元，其中sAMEX公司參與偷逃應繳稅額計人民幣161827.16元。

　　3.2001年8月至2002年7月，元亨公司代理進口林鎮榮的27票貨，由被告高飛確定報關價格，外商提供虛假的發票、合同，元亨公司偷逃應繳稅額計人民幣62052.73元。

　　4.1999年10月至2000年1月，元亨公司代理進口胡金瑞的25票貨，由被告高飛確定報關價格，上海富達公司提供虛假的發票、合同，元亨公司偷逃應繳稅額計人民幣589963.80元。

　　5.2001年12月至2002年1月，元亨公司代理進口林子強的2票貨，由被告人高飛確定報關價格，香港友信發展有限公司提供虛假的發票、合同，元亨公司偷逃應繳稅額計人民幣16314.26元。

　　6.2001年1月至12月，被告人張俊、汪曉平在經營金亞聯公司期間，以南京市紡織品進出口股份有限公司(以下簡稱“南紡公司”)的名義分別代理進口陳尾金、林子銘的70票貨，由汪曉平制作虛假的發票、合同，張俊確定報關價格，偷逃應繳稅額計人民幣2200980.77元。

　　7.2002年1月至6月，被告人張俊私自決定以舜天科發公司的名義代理被告人黃威進口sAMEX公司的11票貨，代理被告人高飛、華暉進口林鎮榮的27票貨，進口許少華、林子銘的42票貨，由張俊確定報關價格，黃威和外商提供虛假發票，張俊將其中8票貨的虛假發票上的報價改低，偷逃應繳稅額計人民幣1435063.93元，歸其個人所有。

　　8.2001年9月至2002年6月，被告人張俊私自決定以南紡公司的名義代理被告人高飛、華暉進口林鎮榮的33票貨，許少華、林子銘的30票貨，由張俊、高飛確定報關價格，外商據此提供虛假的發票、合同，偷逃應繳稅額計人民幣1545224.22元，歸其個人所有。

　　9.2000年11月，被告人張俊私自決定以南紡公司的名義代理進口陳尾金的3票貨，張俊將外商提供的發票上的價格改低，偷逃應繳稅額計人民幣45380.39元。

　　10.2000年8月至2001年12月，被告人張俊私自決定以南紡公司名義代理進口被告人周偉明的16票貨，由張俊確定報關價格，周偉明制作并提供虛假的發票，偷逃應繳稅額計人民幣945075.41元。

　　2002年7月3日至22日，被告人張俊、華暉、黃威、汪曉平、周偉明分別被南京海關抓獲歸案;同年7月25日，被告人高飛到南京海關自動投案。

　　南京市中級人民法院認為，被告人張俊、高飛、周偉明、汪曉平、華暉、黃威為個人和單位牟取非法利益，違反海關法規，采用低價報關的方法，偷逃應繳稅額。其中第6起事實系金亞聯公司走私，偷逃應繳稅額計人民幣2200980.77元，情節嚴重，被告人張俊作為金亞聯公司直接負責人已構成走私普通貨物罪。此外，第7—10起事實系被告人張俊單獨或與其他單位、個人共同走私，偷逃應繳稅額計人民幣3970743.95元，其行為已構成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。被告人張俊在與被告人高飛、華暉的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人張俊有立功表現，依法可從輕、減輕處罰，其歸案后能主動交代犯罪事實，積極退贓，可對其酌情從輕處罰。其中第1--5起事實系元亨公司單獨或與其他單位、個人共同走私，偷逃應繳稅額計人民幣1676950.89元，情節嚴重，被告人高飛作為元亨公司直接負責的主管人員已構成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。此外，被告人高飛與被告人張俊、華暉共同走私、偷逃應繳稅額計人民幣2519887元，其行為已構成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。其中被告人高飛在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人高飛系自首，歸案后能主動交代犯罪事實，依法可從輕處罰。金亞聯公司走私，偷逃應繳稅額計人民幣2200980.77元，情節嚴重，被告人汪曉平作為金亞聯公司直接負責人已構成走私普通貨物罪。被告人汪曉平歸案后，認罪態度較好，協助偵查機關收集本案證據，確有悔罪表現，可對其酌情從輕處罰。被告人周偉明與其他單位或個人共同走私，偷逃應繳稅額計人民幣1418683.14元，其行為已構成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。被告人華暉與被告人張俊、高飛共同走私，偷逃應繳稅額計人民幣2519887元，其行為已構成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。其中被告人華暉在共同犯罪中，起次要作用，系從犯，依法可減輕處罰。其歸案后認罪態度好，確有悔罪表現，可對其酌情從輕處罰。sAMEX公司與其他單位或個人共同走私，偷逃應繳稅額計人民幣718591.06元，被告人黃威作為sAMEX公司直接負責的主管人員已構成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。被告人張俊、高飛與其他單位或個人共同實施走私犯罪，應當處以刑罰;其作為單位走私的直接負責人亦應承擔相應的刑事責任，故對其應實行數罪并罰。為維護海關的監管秩序，懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑法》第一百五十三條第一款第(一)項、第二款、第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第三十條、第三十一條、第六十七條、第六十九條第一款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條第二、三款、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條之規定，判決如下：

　　1.被告人張俊犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑二年;犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣3970743.95元;決定執行有期徒刑十四年，并處罰金人民幣3970743.95715。

　　2.被告人高飛犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑二年;犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣2519887元;決定執行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣2519887元。

　　3.被告人汪曉平犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。

　　4.被告人周偉明犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣1418683.14元。

　　5.被告人華暉犯走私普通貨物罪判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣50萬元。

　　6.被告人黃威犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑一年十個月。一審判決后，被告人張俊、高飛、周偉明不服，分別提出上訴。張俊及其辯護人提出：1.第9、10筆是單位犯罪，不是個人犯罪;2.張俊有重大立功情節，應減輕處罰。

　　高飛及其辯護人提出：1.對其因單位犯走私普通貨物罪和個人犯走私普通貨物罪被數罪并罰提出異議;2.有自首情節，原判未予考慮，量刑過重。

　　周偉明及其辯護人提出周偉明實施的走私行為應認定余鑫水產公司單位犯罪。

　　江蘇省高級人民法院經審理認為，有證據證明上訴人張俊上交了部分利潤給金亞聯公司，但由于張俊既有單位走私犯罪行為，又有個人走私犯罪行為，其為金亞聯公司走私犯罪行為與上交金亞聯公司的走私所得利潤行為不具有及時性，無法一一對應，不能據此認為張俊上交金亞聯公司的利潤僅是針對原審判決認定第6筆走私所得，因此僅僅憑借其有上交金亞聯公司利潤的行為不足以判斷其行為性質是單位犯罪還是個人犯罪，還應從犯罪行為是否體現了單位意志等方面進行考量。另有證據證明作為金亞聯公司負責人的汪曉平對張俊在第9、10事實中的行為予以認可，張俊在這二筆事實中的行為體現了單位意志，故應認定上訴人張俊實施第9、10筆犯罪的性質屬金亞聯公司單位犯罪，原審判決對該二筆事實的定性有誤，應予以糾正;對上訴人高飛、周偉明、原審被告人華暉、黃威、汪曉平的定罪量刑并無不當，應予維持。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項、《中華人民共和國刑法》第一百五十三條第一款第(一)項、第二款、第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第三十條、第三十一條、第六十七條、第六十九條第一款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條第二、三款、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條之規定，于2004年6月29日，判決如下：

　　1.維持江蘇省南京市中級人民法院(2003)寧刑初字第92號刑事判決對被告人高飛、汪曉平、周偉明、華暉、黃威的判決部分。

　　2.撤銷江蘇省南京市中級人民法院(2003)寧刑初字第92號刑事判決對被告人張俊的判決部分。

　　3.上訴人(原審被告人)張俊犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒二年，犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣2980288.15元，決定執行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣2980288.15元。

　　二、主要問題

　　在單位犯罪中應當負刑事責任的人員，又以自然人身份實施了與單位犯罪所觸罪名相同的犯罪，這種情況下，對行為人是否應當進行數罪并罰?

　　三、裁判理由

　　單位責任人員在實施單位犯罪的同時，其個人又犯與單位犯罪相同之罪的.應數罪并罰。

　　本案被告人張俊、高飛作為單位直接責任人員，對其單位所犯的(單位)走私普通貨物罪應當承擔刑事責任;對其個人所犯的走私普通貨物罪也應當承擔刑事責任。但由于兩罪罪名相同，對二被告人如何定罪量刑在本案審理中曾有不同意見：一種意見認為，對二被告人應定(單位)走私普通貨物罪和走私普通貨物罪兩個罪，再進行并罰;另一種意見認為，對二被告人只定走私普通貨物罪一罪從重處罰，并將單位犯罪偷逃應繳稅額和二被告人在單位犯罪中所起的作用與地位，作為其中的量刑情節予以從重處罰。

　　我們認為，產生上述意見分歧的主要原因有兩個：一是對刑法中的“罪數”劃分標準沒有區分清楚;二是對“數罪并罰”的基本原則沒有正確把握。

　　1.被告人張俊、高飛在本案中的行為分別構成兩個犯罪。

　　數罪并罰中，首先要解決的問題是罪數問題，即指同一行為人所犯之罪的數量問題，也就是說同一行為人的行為是構成一個罪，還是構成數個罪。如果行為人的行為是構成一個罪，則不存在數罪并罰問題;如果是數個罪，才可能涉及數罪并罰。罪數問題，是司法實踐中經常遇到的問題，也是刑法理論中的基本問題。認定行為人的行為是構成一個罪還是構成數個罪，犯罪構成標準是我國刑法學界和司法實務的通說標準。具體地說，行為人以一個或概括的犯罪故意或過失，實施一個行為或數個行為，符合一個犯罪構成的為一罪;以數個犯罪故意或過失，實施數個行為，符合數個犯罪構成的為數罪。

　　本案被告人張俊、高飛的行為是構成一個罪還是數個罪，應根據犯罪構成標準來分析(因被告人高飛與張俊的犯罪行為雷同，以下僅以被告人張俊的行為為例分析，同理可推論高飛的行為)。首先，從犯罪行為個數看，被告人張俊在本案中實施了多個走私普通貨物的行為。其次，從張俊實施這些犯罪行為的故意種類來看，基于為其所在的金亞聯公司謀取不正當利益的犯罪故意，張俊實施了第6起事實;基于為本人謀取不正當利益的犯罪故意，張俊實施了第7—10起事實。很顯然，其實施的第6起事實與第7—10起事實中的犯罪故意明顯不同。最后，從符合犯罪構成的個數來說，張俊作為單位直接責任人員，為給單位謀取不正當利益而走私普通貨物的行為，觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一)項、第二款、第三款的規定，符合單位走私普通貨物的犯罪構成要件，構成(單位)走私普通貨物罪;其為給自己謀取不正當利益，單獨或伙同他人走私普通貨物的行為，觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一)項的規定，符合自然人走私普通貨物的犯罪構成要件，構成的是(個人)走私普通貨物罪。因此，張俊、高飛在本案中的行為構成兩個犯罪。

　　2.被告人承擔的單位犯罪罪名與其自然人犯罪罪名雖然相同，但不是同種犯罪，應當對其數罪并罰。

　　數罪并罰是指人民法院對一人所犯的數罪分別定罪量刑以后，依照法定的原則決定應執行的刑罰。數罪并罰一般是針對異種數罪而言的，對于同種數罪實行并罰則是例外。也就是對于異種數罪，必須實行并罰;對于同種數罪，一般不并罰，特殊情況下也可能并罰，如《最高人民法院關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》中明確規定：“人民法院的判決宣告并已發生法律效力以后，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當依照刑法第六十五條的規定實行數罪并罰。”

　　由于本案被告人張俊、高飛的行為觸犯了兩個相同的罪名，對二被告人是否應當數罪并罰，需要區分這兩個犯罪是屬于同種數罪，還是異種數罪。

　　在我國刑法中，對于單位和自然人，如果犯同種罪的，由于犯罪行為的主要特征與侵犯的直接客體相同，只是主體不同，立法并沒有根據犯罪主體的不同而對此設定不同的罪名，因此，單位犯罪與其相應的自然人犯同種罪的罪名相同，但這并不等于單位實施與自然人實施罪名相同的犯罪二者就是同種犯罪，因為二者的犯罪構成顯然不同：(1)主體不同。單位犯罪主體是單位這個法律“擬制人”;而自然人犯罪主體就是自然人本身。(2)主觀要件不同。單位犯罪要求犯罪行為體現的是單位意志，其犯罪目的一般是為實現單位利益;而自然人犯罪的主觀方面則是體現自然人本人的意志，追求個人利益或其他目的的實現。(3)客觀要件不同。單位犯罪帶來的非法利益通常歸單位所得(當然，各行為人可能因其在單位犯罪得到利益，但那只是在單位獲得利益后再次分配問題);而自然人犯罪所得利益歸個人所得。在一些具體罪名中，有的還因主體不同，刑法及有關司法解釋對單位犯罪和個人犯罪的具體定罪標準要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通貨物罪中，根據刑法第一百五十三條和《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條的規定，自然人的定罪標準是偷逃應繳稅額在5萬元以上，而單位的定罪標準則在25萬元以上。

　　由此可見，本案被告人張俊、高飛分別作為各自所在單位的直接責任人員實施了(單位)走私普通貨物罪，此外還以自然人身份獨立實施了走私普通貨物罪，雖然這兩種犯罪罪名相同，但二者的犯罪構成具有本質的不同，顯然屬于兩種犯罪，因此，這種情況應屬于異種數罪，應當適用刑法第六十九條的規定進行數罪并罰。

　　《刑事審判參考》第267號案例 宋世璋被控走私普通貨物案

　　【摘要】

　　在代理轉口貿易中未如實報關的行為不構成走私罪

　　本案中，北京海關向法院出具的證明材料指出，宋世璋在報關過程中低報貨物價值的行為屬于進口貨物后又出口至境外使用，實際并未產生進口稅賦，未對國家稅收造成實際損失，且如按一般貿易貨物進口、出口時，海關亦無任何退稅方面的規定。本案中，宋世璋代理管道公司向勞雷公司購買貨物，用于管道公司在蘇丹援建石油管道工程建設項目，在代理轉口貿易過程中，與勞雷公司約定貨運時間為1998年3月23日前，此后，勞雷公司因故將交貨時間推遲至4月上旬，但該貨物要求1998年5月10日前運抵蘇丹，為此，宋世璋以辦理轉口手續時間緊、資金不足為由，低報貨物價值，不如實報關，其主觀意圖是將暫行進口的貨物復運出境，及時交貨，其行為手段雖違反了海關監管規定，但依海關有關規定，其繳納的稅款按有關規定不產生退稅，現有證據亦不能證實其違法行為可獲取非法利益，且未對國家稅收造成實際損失。因此，宋世璋的違法行為不屬走私行為，不構成走私普通貨物罪。

　　宋世璋被控走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告單位中海貿經濟貿易開發公司，住所地北京市朝陽區左家莊北里35號樓。

　　被告人宋世璋，男，42歲，中海貿經濟貿易開發公司進出口部經理。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年5月23日被逮捕，2000年8月2日被取保候審。

　　北京市人民檢察院第二分院以被告單位中海貿經濟貿易開發公司、被告人宋世璋犯走私普通貨物罪向北京市第二中級人民法院提起公訴。

　　被告單位辯稱，只接宋世璋的一個請示電話，其他情況并不清楚。被告單位的辯護人提出，宋世璋個人接受委托，到上級總公司私下辦理機電審批手續并將貨款打入其個人公司，應屬宋世璋冒用本單位名義進行走私的個人行為，不屬單位犯罪。

　　被告人宋世璋辯稱，虛假報關屬實，但沒有走私的動機，此宗貨物本可以辦理轉口，免繳稅款，因時間緊，故采取先進口后出口的辦法，當時認為先繳稅，以后可以退稅，少繳稅款也無關緊要;在海關調查取證時，能如實講清全部事實經過，并帶領海關人員提取了全部證據材料，屬投案自首，請求對其從輕處罰。其辯護人提出，宋世璋積極配合海關、公安調查本案，提供全部證據，有自首情節;在案證據證明，宋世璋必須給中油管道物資裝備總公司開具增值稅發票，如果進口時不繳納，開發票時也要繳納，宋無法偷逃此筆稅款，故認定走私數額時應將海關代扣的增值稅部分扣除;宋世璋的犯罪行為較輕，沒給國家造成經濟損失，建議對宋世璋從輕處罰。

　　北京市第二中級人民法院經公開審理查明：

　　中油管道物資裝備總公司(以下稱管道公司)向美國勞雷工業公司(以下稱勞雷公司)訂購8套“氣動管線夾”，貨物價值為42.7萬美元，用于該公司在蘇丹援建石油管道工程建設項目，在1998年5月10日前運抵蘇丹。后管道公司委托中海貿經濟貿易開發公司(以下稱中海貿公司)辦理該批貨物由美國經中國再運至蘇丹的轉口手續，并于1998年2月6日與該公司第九經營部經理宋世璋簽訂了委托代理合同。當日，宋世璋又代表中海貿公司與勞雷公司簽訂了購貨合同。合同約定：勞雷公司貨運時間為1998年3月23日前，中海貿公司在交付日30日前開具信用證。中海貿公司因經濟糾紛致賬戶被查封凍結，管道公司即于同年2月23日將貨款人民幣355萬元(折合42.7萬美元)匯人由宋世璋任法定代表人的北京海明洋科貿中心(以下簡稱海明洋公司)帳內。3天后，該款轉至中國農業銀行北京分行國際結算部，用于開具信用證。后勞雷公司因故推遲至4月上旬交貨，宋世璋遂于同年3月19日向中國農業銀行申請將信用證交貨時間由3月23日變更為4月5日。期間，宋世璋在中國海外貿易總公司低報貨物價值，辦理了價值6.4萬美元的機電產品進口審批手續，后又模仿勞雷公司經理簽字，偽造了貨物價值為6.4萬美元的供貨合同及發票，并委托華捷國際貨運代理有限公司辦理報關手續，由該公司負責在北京提貨并運至天津新港后再轉口到蘇丹。在辦理報關過程中，宋世璋使用海明洋公司的資金，按6.4萬美元的貨物價值繳納了進口關稅、代扣增值稅共計人民幣24萬余元。同年4月3日，北京海關查驗貨物發現貨值不符，即將貨物扣留。北京海關對此批貨物已于同年6月8日放行，運至蘇丹。

　　北京市第二中級人民法院經審理認為，被告人宋世璋在為中油管道物資裝備總公司代理轉口業務過程中，雖擅自采用低報貨物價值的違法手段，但現有證據不能證明被告單位中海貿公司的法定代表人及其他主要領導參與預謀、指使或允許宋世璋使用違法手段為單位謀取利益，認定被告單位具有走私普通貨物的主觀故意和客觀行為均證據不足，公訴機關指控被告單位犯走私普通貨物罪不能成立。宋世璋不如實報關的行為屬違法行為，但依海關有關規定，貨物轉口并不產生稅賦，且宋世璋墊繳的24萬元稅款在貨物出口后不產生退稅，公訴機關出示的證據材料亦不能證實宋世璋不如實報關的違法行為可獲取非法利益，故指控宋世璋具有走私犯罪的主觀故意并造成偷逃稅款77萬余元的危害結果均證據不足。被告單位訴訟代表人及辯護人的意見成立，本院予以采納。被告人宋世璋的部分辯解及辯護人的部分辯護意見，本院酌予采納;被告人宋世璋的辯護人所提宋世璋的行為構成犯罪的辯護意見，本院不予采納。據此，依照《中華人民共和國刑法》第十三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項之規定，判決如下：

　　1.被告單位中海貿經濟貿易開發公司無罪;

　　2.被告人宋世璋無罪。

　　宣判后，北京市人民檢察院第二分院以中海貿公司及宋世璋在代理進口貨物時，采取虛假手段偷逃應繳稅額數額巨大，構成走私普通貨物罪，向北京市高級人民法院提出抗訴。

　　被告單位中海貿公司及其辯護人在二審中提出，中海貿公司沒有參與組織、策劃、指揮以謀取不法利益為目的的走私活動，不具備犯罪的主觀故意和刑法規定的法人犯罪的要件及特征，中海貿公司無罪。

　　被告人宋世璋及其辯護人在二審中提出，宋世璋沒有走私的主觀故意，其代表中海貿公司實施的行為是由認識上的錯誤造成的;且中海貿經濟貿易開發公司及宋世璋均未非法獲利，沒有造成危害結果。原審法院判決宋世璋無罪是正確的。

　　北京市人民檢察院的出庭意見認為：被告單位中海貿公司及被告人宋世璋在代理進口貨物時，采取虛假手段偷逃應繳稅額數額巨大，依法應當判決構成走私普通貨物罪。原審判決采信矛盾的證據以及片面采信證據認定原審被告人及被告單位無罪，是錯誤的。被告單位中海貿公司、被告人宋世璋犯走私普通貨物罪的事實清楚、證據確實、充分，足以認定。北京市人民檢察院第二分院抗訴成立，應予支持。建議二審法院依法認定宋世璋犯走私普通貨物罪并處以刑罰。

　　北京市高級人民法院經審理認為：被告人宋世璋在為中油管道物資裝備總公司代理轉口業務過程中，擅自采取低報貨物價值的違法手段，但現有證據不能證明被告單位中海貿經濟貿易開發公司的法定代表人及其他主要領導參與預謀，指使或允許宋世璋使用違法手段為單位謀取利益。被告人宋世璋在為他人代理轉口業務過程中，低報貨物價值，不如實報關的行為屬違法行為，依海關有關規定，貨物轉口對國家不產生稅賦，宋世璋繳納的稅款按有關規定不產生退稅，抗訴機關提供的證據亦不能證實宋世璋不如實報關的違法行為可獲取非法利益。原審法院根據本案具體情節，對被告單位中海貿經濟貿易開發公司和被告人宋世璋所作的無罪判決，適用法律正確，審判程序合法，應予維持。故依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項的規定，裁定如下：

　　駁回北京市人民檢察院第二分院的抗訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　在代理轉口貿易中不如實報關的行為是否構成走私普通貨物罪?

　　三、裁判理由

　　走私普通貨物罪在客觀上表現為逃避海關監管，偷逃稅款，造成國家稅收損失的行為。走私普通貨物行為不同于走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀等貴重金屬和國家禁止進出口的珍貴動、植物及其制品及淫穢物品等其他違禁品的走私行為，其社會危害性不僅表現在違反國家海關監管制度方面，更主要是表現在偷逃關稅，給國家稅收造成損失。因此，行為人為進行轉口貿易，將普通貨物暫時轉運進境，其行為在表面上雖采用了不如實報關的手段逃避海關監管，但由于在客觀上沒有偷逃稅款，亦不會給國家造成關稅損失，因此，不應以走私普通貨物罪論處。

　　《中華人民共和國海關法》第五十九條規定，經海關批準暫時進口或者暫時出口的貨物，以及特準進口的保稅貨物，在貨物收發貨人向海關繳納相當于稅款的保證金或者提供擔保后，準予暫時免納關稅。1992年3月18日國務院發布的《中華人民共和國進出口關稅條例》第三十條規定，經海關核準暫時進境或暫時出境并在6個月內復運出境或者復運進境的貨樣、展覽品、施工機械、工程車輛、工程船舶、供安裝設備時使用的儀器和工具、電視或者電影攝制器械、盛裝貨物的容器以及劇團服裝道具，在貨物收發貨人向海關繳納相當于稅款的保證金或者提供擔保后，準予暫時免納關稅。可見，為轉口而暫時進口儀器、工具等貨物，可以申請海關免納關稅，貨物收發貨人對海關不承擔稅賦，亦不存在出口退稅問題。根據1993年4月1日海關總署發布的《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》第三章關于違反海關監管規定的行為及處罰中第九條、第十一條的規定，逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄貨物、物品進出境，但有關貨物、物品不屬于國家禁止進出境的物品、國家限制進出口或者依法應當繳納關稅的貨物、物品的;不按照規定期限將暫行進出口貨物復運出境或者復運進境、擅自留在境內或者境外的;不按照規定期限將過境、轉運、通運貨物運輸出境，擅自留在境內的行為，屬于違反海關監管規定的行為，不屬走私行為，應處以貨物、物品等值以下或者應繳稅款兩倍以下的罰款。可見，對于逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄依法不應當繳納關稅的貨物、物品、運輸暫行進出口貨物、過境、轉運、通運貨物進境的行為不屬于走私行為。

　　本案中，北京海關向法院出具的證明材料指出，宋世璋在報關過程中低報貨物價值的行為屬于進口貨物后又出口至境外使用，實際并未產生進口稅賦，未對國家稅收造成實際損失，且如按一般貿易貨物進口、出口時，海關亦無任何退稅方面的規定。本案中，宋世璋代理管道公司向勞雷公司購買貨物，用于管道公司在蘇丹援建石油管道工程建設項目，在代理轉口貿易過程中，與勞雷公司約定貨運時間為1998年3月23日前，此后，勞雷公司因故將交貨時間推遲至4月上旬，但該貨物要求1998年5月10日前運抵蘇丹，為此，宋世璋以辦理轉口手續時間緊、資金不足為由，低報貨物價值，不如實報關，其主觀意圖是將暫行進口的貨物復運出境，及時交貨，其行為手段雖違反了海關監管規定，但依海關有關規定，其繳納的稅款按有關規定不產生退稅，現有證據亦不能證實其違法行為可獲取非法利益，且未對國家稅收造成實際損失。因此，宋世璋的違法行為不屬走私行為，不構成走私普通貨物罪。

　　《刑事審判參考》第268號案例 上海華源伊龍實業發展公司等走私普通貨物案

　　【摘要】

　　擅自將“進料加工”的保稅貨物在境內銷售牟利行為的定性

　　刑法第一百五十四條第(一)項雖未對保稅貨物是否包括進料加工的保稅貨物作出明確規定，但根據擅自在境內銷售進料加工的保稅貨物的行為性質、社會危害及相關司法解釋，偷逃稅款達到法定數額的，亦應以走私普通貨物罪追究相關單位及責任人員的刑事責任未經海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將保稅貨物及特定減、免稅貨物、物品在境內銷售牟利的行為，應以走私普通貨物、物品罪定罪處罰，這在1997年修訂后刑法及此前的《關于懲治走私罪的補充規定》中均予以了明確規定。惟刑法第一百五十四條第(一)項對保稅貨物在立法上作出了具體的列舉式規定，即來料加工、來件裝配、補償貿易的原材料、零件、制成品、設備等保稅貨物。本案的特點在于，行為對象系進料加工的保稅貨物，而非來料加工的保稅貨物，那么能否同樣依據該條規定以走私普通貨物罪追究其刑事責任呢?答案是肯定的，因為，擅自在境內銷售進料加工的保稅貨物與銷售來料加工的保稅貨物兩者在行為性質及社會危害性等方面均無不同。

　　上海華源伊龍實業發展公司等走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告單位上海華源伊龍實業發展公司，住所地上海市浦東新區上川路451號。

　　被告人濮儀清，男，1957年9月出生，大學文化，原系上海華源伊龍實業發展公司法定代表人、總經理。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年12月29日被逮捕。

　　被告人施靖，男，1968年8月出生，大學文化，原系香港三富企業有限公司上海辦事處業務員。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年12月8日被逮捕。

　　被告人馮學軍，男，1956年12月出生，高中文化，原系上海華源伊龍實業發展公司內貿部經理，因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年9月3日被取保候審。

　　2000年10月31日，上海市人民檢察院第二分院以被告單位上海華源伊龍實業發展公司、被告人濮儀清、施靖、馮學軍犯走私普通貨物罪，向上海市第二中級人民法院提起公訴。

　　公訴機關指控：被告單位上海華源伊龍實業發展公司(以下稱伊龍公司)以及被告人濮儀清、施靖、馮學軍違反海關規定，逃避海關監管，未經海關許可并且未補繳應繳稅款，擅自將1000余噸批準進口加工的滌綸短纖在境內非法銷售，偷逃應繳稅額共計338萬余元。其中，經被告人濮儀清同意，被告單位伊龍公司工作人員馮學軍等非法銷售滌綸短纖292.9噸;被告人施靖非法銷售滌綸短纖743.4噸，其中被告人馮學軍參與介紹走私683.2噸。上述被告單位及三被告人的行為均已構成走私普通貨物罪，提請法院依照刑法第一百五十三條第一款第(一)項、第二款，第一百五十四條第(一)項之規定予以懲處。

　　被告單位伊龍公司的訴訟代表人及其辯護人提出：銷售進料加工保稅貨物的行為在司法解釋以前不予處罰，現在以此處罰有悖于刑罰平等原則。

　　被告人濮儀清否認指使下屬擅自銷售保稅貨物。其辯護人提出，指控濮儀清犯走私普通貨物罪證據不足;濮儀清無走私的故意，不構成走私普通貨物罪;《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》無溯及力，不能適用本案。

　　被告人施靖否認公訴機關指控的事實，認為其是受人之托與伊龍公司簽訂代理協議的，事后該協議未履行;伊龍公司銷售上述原料均是馮學軍聯系的，并未征得香港三富企業有限公司同意，亦未要求香港三富企業有限公司確認;沒有與馮或他人洽談買賣伊龍公司自行進口原料等。辯護人提出：本案事實不清，香港三富企業有限公司收到的是施以前給伊龍公司的墊付款;施不是本案進口貨物收貨人，亦非補繳稅款主體，不應承擔法律責任。

　　被告人馮學軍及其辯護人對公訴機關指控的事實及定性不持異議，但提出從輕處罰要求。

　　上海市第二中級人民法院經審理查明：

　　1996年底至1997年初，被告人濮儀清擔任伊龍公司法定代表人、總經理期間，通過該公司內貿部經理被告人馮學軍介紹，認識了香港三富企業有限公司(以下稱三富公司)上海辦事處的被告人施靖。雙方經洽談，均有進口滌綸短纖加工復出口的合作意向，并決定簽訂《進出口代理協議》，三富公司委托伊龍公司代理滌綸短纖“進料加工復出口”業務。伊龍公司沒有外貿進出口權，其征得上源集團有限公司(以下稱華源集團公司)同意，以華源集團公司進出口六部的名義對外簽訂進出口協議。而三富公司施靖以已于1997年1月1日被工商行政管理部門注銷的民興公司名義，在同年1月6日與伊龍公司簽訂了《進出口代理協議》，并在協議書上加蓋了一枚非民興公司的印鑒。該協議約定，華源集團公司(即伊龍公司)負責代理民興公司(實為三富公司)對外商簽訂進口合同和出口信用證的審證及交單，但不承擔任何責任，而其他均由三富公司負責;伊龍公司按比率收取代理費。至1997年底，伊龍公司與三富公司先后簽訂數份與上述內容相同的《進出口代理協議》，從而形成代理關系。

　　嗣后，伊龍公司以華源集團公司的名義向上海浦東海關申領了《進料加工登記手冊》，經海關審查批準，免稅進口滌綸短纖3100余噸。伊龍公司總經理濮儀清及公司職員馮學軍與三富公司施靖未經海關許可，并且未補繳應繳稅額，擅自將其中1000余噸滌綸短纖在境內銷售牟利，具體如下：

　　(一)1997年1月，伊龍公司為擺脫庫存量高，來不及加工的困境，經總經理濮儀清同意，由伊龍公司馮學軍與上海廣聯紡織品工業有限公司(以下稱廣聯公司)業務員賈某協商后，伊龍公司以人民幣(以下均為人民幣)每噸L萬余元的價格銷售給廣聯公司免稅進口的滌綸短纖95.5噸，偷逃應繳稅額31.2萬余元。

　　(二)同年1月，廣聯公司賈某經馮學軍介紹，與三富公司施靖洽談后，三富公司以每噸1萬余元的價格銷售給廣聯公司免稅進口的滌綸短纖119噸，偷逃應繳稅額38.9萬余元，廣聯公司之后轉售給上海天皓實業有限公司(以下稱天皓公司)。

　　(三)同年1月，經馮學軍與施靖聯系，三富公司以每噸9900元的價格銷售給天皓公司免稅進口的滌綸短纖38.7噸，偷逃應繳稅額12.6萬余元。

　　(四)同年4—11月，上海鑫豪物質有限公司(以下稱鑫豪公司)經理李某經馮學軍介紹，以每噸8950元至9800元不等的價格，從三富公司施靖處先后購得免稅進口的滌綸短纖525.7噸，偷逃應繳稅額172.1萬余元。

　　(五)同年6月，上海華晶紡織印染有限公司(以下稱華晶公司)王某在與三富公司洽談坯布買賣過程中，得知三富公司有進口滌綸短纖，即要求購買，后經施靖決定以每噸9300元的價格銷售給華晶公司免稅進口的滌綸短纖60.2噸，偷逃應繳稅額19.7萬余元。

　　(六)1998年4月間，濮儀清為擺脫伊龍公司庫存量高、來不及加工的困境，要求公司員工將在保稅倉庫的滌綸短纖盡快銷售掉。該公司員工安某、王某通過汪某等人聯系，使用陜西寶雞陽光非織造物有限公司(以下稱寶雞陽光公司)的《進料加工手冊》，將300噸滌綸短纖報關進口。同年6、7月間，濮又安排公司員工周某聯系購貨單位。后周與上海田水物資貿易有限公司(以下稱田水公司)沈某聯系，并經濮同意，以每噸6700元的價格，銷售給田水公司免稅進口的滌綸短纖197.4噸，偷逃應繳稅額64.1萬余元。

　　上海市第二中級人民法院認為：被告單位伊龍公司在與三富公司進行外貿進出口代理業務中，違反海關規定逃避監管，未經海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將1000余噸批準進口加工的滌綸短纖，結伙或單獨在境內銷售，偷逃國家應繳稅額，其中，伊龍公司非法銷售292.9噸，偷逃應繳稅額人民幣95.4萬元，伊龍公司的行為構成走私普通貨物罪;被告人濮儀清系單位直接負責的主管人員，其行為亦構成走私普通貨物罪，且均情節嚴重，依法應予處罰，根據被告人濮儀清的犯罪情節和悔罪表現等，可對其適用緩刑。被告人施靖以三富公司等名義，非法銷售743.4噸，偷逃應繳稅額人民幣243.3萬元，其行為構成走私普通貨物罪，且情節嚴重，依法應予處罰。被告人馮學軍作為伊龍公司的員工，參與公司非法銷售95.5噸，偷逃應繳稅額31.2萬余元，系單位直接責任人員;又以單位名義參與為三富公司施靖介紹走私，非法銷售683.2噸，偷逃應繳稅額223.6萬元，其行為已構成走私普通貨物罪，且情節嚴重，依法應予處罰。鑒于馮學軍為三富公司施靖介紹走私，個人未從中獲利，且到案后有悔罪表現，可對其酌情從輕處罰并適用緩刑。公訴機關指控的罪名成立，依法應予支持。根據《進出口代理協議》和證人吳某提供的三富公司賬冊以及被告人濮儀清、馮學軍供述情況，可以認定被告人施靖及三富公司為走私犯罪的共犯;證人吳某提供的三富公司賬冊還證實，三富公司從未替伊龍公司墊付過料款，故被告人施靖及其辯護人提出的辯解及辯護意見缺乏事實依據，不予采納，但鑒于本案具體情況，可對被告人濮儀清、施靖分別從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第一百五十四條第(一)項、第一百五十三條第二款、第二十五條第一款、第七十二條第一款、第六十四條和《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條第一款、第二款，第七條、第十條第二款的規定，判決如下：

　　1.被告單位上海華源伊龍實業發展公司犯走私普通貨物罪，判處罰金人民幣三百萬元;

　　2.被告人濮儀清犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年;

　　3.被告人施靖犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑六年;

　　4.被告人馮學軍犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年;

　　5.違法所得予以追繳。

　　一審宣判后，被告單位伊龍公司和被告人濮儀靖、施靖、馮學軍均未上訴，判決發生法律效力。

　　二、主要問題

　　1.未經海關許可且未補繳應繳稅額，擅自將進料加工的保稅貨物在境內銷售牟利的行為，能否認定為走私普通貨物罪?

　　2.能否適用《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱《走私解釋》)對本案進行定罪處罰?

　　三、裁判理由

　　(一)刑法第一百五十四條第(一)項雖未對保稅貨物是否包括進料加工的保稅貨物作出明確規定，但根據擅自在境內銷售進料加工的保稅貨物的行為性質、社會危害及相關司法解釋，偷逃稅款達到法定數額的，亦應以走私普通貨物罪追究相關單位及責任人員的刑事責任未經海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將保稅貨物及特定減、免稅貨物、物品在境內銷售牟利的行為，應以走私普通貨物、物品罪定罪處罰，這在1997年修訂后刑法及此前的《關于懲治走私罪的補充規定》中均予以了明確規定。惟刑法第一百五十四條第(一)項對保稅貨物在立法上作出了具體的列舉式規定，即來料加工、來件裝配、補償貿易的原材料、零件、制成品、設備等保稅貨物。本案的特點在于，行為對象系進料加工的保稅貨物，而非來料加工的保稅貨物，那么能否同樣依據該條規定以走私普通貨物罪追究其刑事責任呢?答案是肯定的，因為，擅自在境內銷售進料加工的保稅貨物與銷售來料加工的保稅貨物兩者在行為性質及社會危害性等方面均無不同，具體理由說明如下：

　　首先，根據海關法等規定，擅自在境內銷售進料加工的保稅貨物同樣屬于走私行為。我國《海關法》第八十二條第(二)項(修訂前1987年《海關法》第四十七條)明確規定，未經海關許可并且未繳納應納稅款、交驗有關許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關監管貨物、物品、進境的境外運輸工具，在境內銷售的行為，屬于走私行為的具體表現之一，并于第一百條(修訂前《海關法》第五十七條)對保稅貨物作出了專門解釋，保稅貨物是指經海關批準未辦理納稅手續進境，在境內儲存、加工、裝配后復運出境的貨物。結合原對外經濟貿易合作部于1995年發布的《關于對加工貿易進口料件試行銀行保證金臺帳制度期間外經貿部門審批管理實施細則》第二條關于加工貿易是指在國內注冊的各類企業的進料加工、來料加工的規定，作為加工貿易的形式之一的進料加工，將其保稅貨物在境內擅自銷售的行為屬于走私行為，應無疑問。

　　其次，擅自在境內銷售進料加工保稅貨物具有與銷售來料加工保稅貨物同樣的社會危害性。進料加工是指我國有關經營單位用外匯購買進口部分或全部原料、材料、輔料、元器件、零部件、配套件和包裝物料，加工成品或半成品再銷往國外的貿易方式;來料加工是由國外廠商提供原材料、輔助材料及包裝材料等，委托我方企業加工成品，國外廠商負責銷售，我方按合同收取加工費的貿易方式。可見，進料加工和來料加工是有區別的，不能簡單地將進料加工等同為來料加工，其中，進料的所有權屬于境內單位，而來料則屬于境(國)外單位。同時，作為加工貿易的兩種具體形式，我們應當注意到兩者實質上的共同之處，“兩頭在外”，實行保稅;未經許可并補繳稅額，不得將進料、來料加工的保稅貨物在境內銷售。擅自在境內銷售進料加工的保稅貨物，不僅侵害國家的海關監管制度，給國家關稅造成損失，而且還將因為競爭的不公平，嚴重擾亂我國的市場經濟秩序。這一點，與擅自在境內銷售來料加工保稅貨物的行為是完全相同的。

　　第三，對擅自在境內銷售進料加工保稅貨物的行為以走私普通貨物、物品罪處理，具有司法解釋依據。最高人民法院2000年發布的《走私解釋》第七條關于保稅貨物解釋中，采取了與《海關法》規定完全一致的意見：刑法第一百五十四條規定的“保稅貨物”是指經海關批準，未辦理納稅手續進境，在境內儲存、加工、裝配后應予復運出境的貨物。保稅貨物包括通過加工貿易、補償貿易等方式進口的貨物以及在保稅倉庫、保稅工廠、保稅區或者免稅商店內等儲存、加工、寄售的貨物。最高人民檢察院于同年發布的《關于擅自銷售進料加工保稅貨物的行為法律適用問題的解釋》，則規定得更為明確：經海關批準進口的進料加工的貨物屬于保稅貨物。未經海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將批準進口的進料加工的原材料、零件、制成品、設備等保稅貨物，在境內銷售牟利，偷逃應繳稅額在5萬元以上的，依照刑法第一百五十四條、第一百五十三條的規定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責任。

　　綜上，刑法第一百五十四條第(一)項規定雖未明確保稅貨物是否包括進料加工的保稅貨物，但根據境內擅自銷售進料加工的保稅貨物的行為性質、社會危害及相關司法解釋，偷逃稅款達到法定數額的，仍可以走私普通貨物罪定罪處罰。

　　(二)本案行為雖實施于《走私解釋》施行之前，但因本案的審理活動發生于《走私解釋》施行期間，故應適用《走私解釋》對本案進行定罪處罰

　　本案行為實施于1997—1998年間，最高人民法院《走私解釋》則自2000年10月8日起施行，這就涉及能否適用《走私解釋》處理本案的問題。對此，我們認為，司法解釋是司法機關對于司法活動中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，本質上屬于司法行為，而非立法行為，因而不存在禁止溯及問題。司法解釋的施行時間是針對司法活動而言的，不同于針對犯罪行為的法律施行時間，司法解釋依附于法律，能否適用某司法解釋，根本上取決于所解釋的法律的適用時效，司法解釋本身不具有獨立的施行時效。這一點，最高人民法院、最高人民檢察院于2001年發布的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第一條、第二條作出了明確的規定：司法解釋自發布或者規定之日起施行，效力適用于法律的施行期間;對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。所以，本案被告單位、被告人及其辯護人關于擅自在境內銷售進料加工保稅貨物的行為實施于《走私解釋》施行之前、《走私解釋》因無溯及力不能適用于本案的辯解、辯護意見不能成立。依照《走私解釋》對本案進行定罪處罰是正確的。

　　《刑事審判參考》第1119號案例 舟山市某遠洋漁業有限公司、李某某走私普通貨物案

　　【摘要】

　　冒用遠洋漁業項目確認的船舶名義，將自捕水產品作為不征稅貨物報關入境的行為如何定性?

　　本案被告單位明知“煙漁608”船的遠洋漁業項目確認已過期，仍違反海關法規，冒用其他船舶的遠洋自捕水產品免稅資格，逃避海關監管，走私進口貨物，被告單位和被告人均構成走私普通貨物罪。具體理由如下：

　　無證捕撈的行政違法屬性不對后續走私普通貨物犯罪行為的定性產生影響;被告單位違反海關法規，冒用遠洋自捕水產品免稅資格，逃避海關監管，侵害了海關監管秩序;被告單位偷逃應繳稅額已達走私普通貨物罪的定罪標準。

　　舟山市某遠洋漁業有限公司、李某某走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告單位舟山市某遠洋漁業有限公司(以下簡稱舟山某公司)。

　　被告人李某某，男，1963年7月4日出生，系被告單位舟山某公司法定代表人兼總經理。2002年1月28日因犯走私普通貨物罪被判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣三十萬元。2012年7月11日因本案被取保候審。

　　浙江省舟山市人民檢察院以被告單位舟山某公司、被告人李某某犯走私普通貨物罪，向舟山市中級人民法院提起公訴。

　　被告人李某某及其辯護人主要提出：(1)對本案定性為走私有異議，被告單位取得農業部遠洋漁業捕撈資格，合法從事遠洋捕撈，屬于合法的免稅主體，公司下屬的“煙漁608”船在2009年4月1日以后因證件失效而未及時補辦，屬于行政違規行為，該船捕撈的水產品屬于可享受免稅的自捕水產品，故被告單位的行為不構成走私罪。(2)價格認證中心的價格鑒定結論不能作為本案涉稅計價依據，應按向海關免稅申報時的價格作為涉稅計價依據。

　　舟山市中級人民法院經審理查明：2008年5月，被告單位從中國水產煙臺海洋漁業公司購買報廢魷釣船“煙漁608”，當時該船獲得農業部遠洋漁業項目確認的免稅指標，有效期至2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，時任舟山某公司法定代表人兼總經理的被告人李某某在“煙漁608”船未能繼續取得農業部遠洋漁業項目確認的情況下，仍決定讓“煙漁608”船在秘魯外的公海進行遠洋魷釣作業，并冒用舟山某公司所屬的已獲得農業部遠洋漁業項目確認的“舟東遠822”船、“新世紀五十三號”船的名義，將“煙漁608”船在秘魯外的公海先后10次釣得的魷魚共計509.617噸向舟山海關申報并免稅進口。經鑒定，509.617噸魷魚計稅價格為3231659.87元，海關核定偷逃稅款合計858328.8元。

　　舟山市中級人民法院認為，經依法批準的國內遠洋漁業企業運回在公海捕撈的水產品，屬于海關監管的進口貨物。被告單位舟山某公司違反海關法規，冒用遠洋自捕水產品免稅資格，逃避海關監管，走私進口貨物，偷逃稅款計人民幣85萬余元，被告人李某某作為單位直接負責的主管人員，被告單位及被告人的行為均構成走私普通貨物罪。公訴機關指控的罪名成立。根據本案走私犯罪的具體事實、社會危害程度以及李某某到案后能如實供述等情節，可予從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十三條、第三十條、第三十一條、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條第二款之規定，判決如下：

　　1.被告單位舟山某公司犯走私普通貨物罪，判處罰金人民幣九十萬元。

　　2.被告人李某某犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。

　　一審宣判后，被告單位和被告人均未提出上訴，檢察院亦未提出抗訴，該判決已經發生法律效力。

　　二、主要問題

　　遠洋漁業企業在農業部審批的遠洋漁業項目期滿后，繼續捕撈并將自捕水產品運回，冒用已獲得農業部遠洋漁業項目確認的船舶名義申報免稅入境，是否構成走私普通貨物罪?

　　三、裁判理由

　　本案在審理過程中，對被告單位和被告人的行為如何定性形成兩種意見：一種意見認為，被告單位明知“煙漁608”船的遠洋漁業項目確認已過期，仍違反海關法規，冒用其他船舶的遠洋自捕水產品免稅資格，逃避海關監管，走私進口貨物，被告單位和被告人均構成走私普通貨物罪。另一種意見則認為，本案系無證捕撈的自捕水產品違規進境，對于該行為屬行政違法還是走私犯罪，以及對偷逃稅額的計算都有一定的爭議。根據其行為的違法性和實際危害，作為行政違法行為予以處罰足以起到懲戒作用，且本案在業界尚無先例，備受行業內外關注，作為犯罪處理可能影響企業正常運行和行業穩定，也不利于我國遠洋漁業的發展。

　　我們贊同前一種意見，本案被告單位構成走私普通貨物罪，被告人作為被告單位直接負責的主管人員，其行為亦構成走私普通貨物罪。具體理由如下：

　　(一)無證捕撈的行政違法屬性不對后續走私普通貨物犯罪行為的定性產生影響對這一問題可以從兩個層面來分析：一是關于不具有農業部遠洋漁業項目審批確認的船舶在公海捕撈作業行為的性質。2003年農業部制定的《遠洋漁業管理規定》第四條規定：“農業部對遠洋漁業實行項目審批管理和企業資格認定制度，并依法對遠洋漁業船舶和船員進行監督管理。”第十六條第一款規定：“農業部對遠洋漁業企業資格實行年審換證制度，對遠洋漁業項目實行年審確認制度。”此外，該文件還對遠洋漁業項目執行過程中的作業國家(地區)或海域、作業類型、人漁方式或漁船數量(包括更換漁船)作了規定，如需要變更的，應當按照規定的程序事先報農業部批準。對未經農業部批準擅自從事遠洋漁業生產，或未取得《公海漁業捕撈許可證》從事公海捕撈生產的，則由省級以上人民政府漁業行政主管部門或其所屬的漁政漁港監督管理機構根據《中華人民共和國漁業法》和有關法律、法規予以處罰。其中，《中華人民共和國漁業法》第四十二條規定：“違反捕撈許可證關于作業類型、場所、時限和漁具數量的規定進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以并處五萬元以下的罰款;情節嚴重的，并可以沒收漁具，吊銷捕撈許可證。”

　　根據《農業部關于確認2008年度第三批遠洋漁業項目的通知》，中國水產煙臺海洋漁業公司的“煙漁601~608”船在該次確認的項目之內，截止日期為2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，時任被告單位法定代表人兼總經理的被告人李某某在“煙漁608”船未能繼續取得農業部遠洋漁業確認的情況下，仍決定讓“煙漁608”船在秘魯外的公海進行遠洋魷釣作業，違反了《中華人民共和國漁業法》和《遠洋漁業管理規定》的規定，行政部門可依法對其作出相應處罰。可見，不具有農業部遠洋漁業項目審批確認的船舶在公海作業系非法的捕撈行為，屬于行政法規規制的范疇，尚不被刑事法律所調整。

　　二是冒名報關入境的非法自捕水產品亦應被課稅。遠洋漁業企業將違法捕撈的水產品報關入境是否具有繳納關稅的義務?根據《中華人民共和國漁業法》的規定，被告單位舟山某公司的船舶在公海內非法捕撈，應由行政部門對其處以沒收漁獲物和違法所得，可以并處罰款的行政處罰，即被告單位運回的自捕水產品應被沒收，在此情形下，該自捕水產品入關不存在納稅的問題。2000年海關總署、農業部聯合制定的《遠洋漁業企業運回自捕水產品不征稅的暫行管理辦法》(以下簡稱《暫行管理辦法》)第四條規定：“農業部將獲得‘農業部遠洋漁業企業資格證書的企業名單、遠洋漁業企業生產區域、船名船號和主要捕撈品種等情況送海關總署備案，并由海關總署通知有關直屬海關。”本案中，舟山某公司明知“煙漁608”船已不再具有農業部遠洋漁業項目確認的免稅指標，冒用其所有的已獲得農業部遠洋漁業項目確認的“舟東遠822”船、“新世紀五十三號”船的免稅指標，將“煙漁608”船的自捕水產品向海關申報并免稅進口。雖然該自捕水產品應被行政部門罰沒，但就海關征管環節而言，被告單位用偽報的行為使這批“非法自捕水產品”取得了形式上的入境資格，且享受了不征稅的優惠政策。由于該自捕水產品實際來源于已不再具有農業部遠洋漁業項目確認資格的“煙漁608”船后，則不再享有免稅優惠，根據原產地規則，應對其按照普通貨物征收進口關稅和進口環節增值稅。至于該自捕水產品實質上的應然歸屬，則不對海關的征稅行為產生認定及合法性上的障礙。從司法實踐來看，基于兩個相互牽連的違法行為，有的按前行為處理，有的按后行為處理，有的對前后兩個行為都作出處理，如何處理應通過立法或司法解釋加以指引。但對本案如何適用法律確沒有明確的指引規定，這是造成本案在法律適用上困惑的直接原因。例如，遠洋漁業企業利用其自捕水產品免稅資格將從公海上收購的水產品報關免稅入境的，以及將自捕水產品免稅資格出賣給他人獲取利益的行為，應明確作為走私犯罪行為打擊，但本案的情形卻并非如此。需要指出的是，被告單位的行政違法行為在未被行政機關發現并加以處罰的情況下，又冒名將非法捕撈的水產品用形式合法的手段報關入境，達到偷逃稅款目的的行為，使后者獨立構成走私普通貨物罪，該非法自捕水產品僅是被告單位實施犯罪的物質載體，后者的構罪不受前者行政違法行為的影響。行政機關可對被告單位在公海上的違法捕撈行為另行處理。

　　(二)被告單位違反海關法規，冒用遠洋自捕水產品免稅資格，逃避海關監管，侵害了海關監管秩序

　　《暫行管理辦法》明確規定：“我國遠洋漁業企業在公海或按照有關協議規定，在國外海域捕獲并運回國內銷售的自捕水產品(及其加工制品)，視同國內產品不征收進口關稅和進口環節增值稅”;“遠洋漁業企業必須經農業部批準，獲得‘農業部遠洋漁業企業資格證書’方能享受國家上述政策”。同時，《遠洋漁業管理規定》中也規定了農業部對遠洋漁業實行項目審批管理和企業資格認定制度。可見，遠洋漁業企業享受運回自捕水產品不征稅策的必要條件之一是捕撈水產品的漁船須經農業部遠洋項目批準。對此，要求企業必須向企業所在地直屬海關備案，且在辦理自捕水產品不征稅手續時，必須向海關提供農業部批準從事遠洋捕撈生產的有效批件。不是批件審批確認的船舶，不能享受不征稅政策。2006年海關總署關稅征管司作出的《關于遠洋漁業自捕水產品運回有關問題的批復》重申了上述條件，并要求海關重點審查審核申報材料記載的有關內容與農業部批準的有關遠洋漁船船號、生產海域和生產品種等內容是否一致。2013年農業部漁業局作出的《對遠洋漁業企業自捕水產品政策解釋的復函》亦是對《暫行管理辦法》的重申，而非擴大解釋。該文件明確規定，遠洋漁業企業享受遠洋漁業自捕水產品不征收關稅和進口環節增值稅政策須符合一定的條件和程序：一是享受政策的企業應具有農業部遠洋漁業企業資格，運回的水產品必須是經農業部批準項目的遠洋漁船自捕的水產品;二是符合上述條件的企業運回自捕水產品前，須按《暫行管理辦法》第五條規定的程序申報并取得海關簽發的《進口貨物免稅證明》，并經海關對項目企業申報的不征稅產品進行原產地查驗、確認無誤后方可辦理不征稅驗放手續。不符合上述條件和程序的入境水產品不得享受遠洋漁業自捕水產品不征收關稅和進口環節增值稅政策。對于違反上述條件和程序或利用國家政策非法運回水產品的企業和個人，2007年農業部、外交部、公安部、海關總署聯合制定的《關于加強對赴境外作業漁船監督管理的通知》要求根據有關法律法規，嚴格追究其責任。

　　本案中，被告單位舟山某公司使用的“煙漁608”船經農業部2008年度第三批遠洋漁業項目確認，有效期至2009年3月31日，案發時段已經過期，故其自捕水產品屬于普通貨物，入境不再享受不征稅政策，應適用原產地規則照章征收進口關稅和進口環節增值稅。該公司辦理報關手續時，沒有按照相關規定如實填報生產漁船是“煙漁608”船，而是故意填報該公司已獲得農業部2009年度第二批遠洋漁業項目確認的“舟東遠822”船、“新世紀五十三號”船，屬于逃避海關監管的偽報行為，具有走私普通貨物的主觀目的。《中華人民共和國海關法》規定：“進口貨物自進境起到辦結海關手續止，出口貨物自向海關申報起到出境止，過境、轉運和通運貨物自進境起到出境止，應當接受海關監管”;“進口貨物的收貨人、出口貨物的發貨人應當向海關如實申報，交驗進出口許可證件和有關單證”。所以，舟山某公司的偽報行為客觀上侵害了海關監管秩序。

　　(三)被告單位偷逃應繳稅額已達走私普通貨物罪的定罪標準

　　目前，國家對遠洋漁業企業自捕水產品實行免稅政策，已取消了定額管理的制度，對自捕水產品如何繳納關稅沒有明確規定。關于被告單位偽報偷逃的應繳稅款數額的核定問題，根據《中華人民共和國海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》第十七條第四項的規定，以國內有資質的價格鑒證機構評估的涉嫌走私貨物的國內市場批發價格減去進口關稅和其他進口環節稅以及進口后的利潤和費用后的價格，其中進口后的各項費用和利潤綜合計算為計稅價格的20%，來確定涉嫌走私的貨物的計稅價格。舟山海關緝私分局委托舟山市價格認定中心對秘魯及附近海域凍魷魚的國內市場批發價格進行鑒定，舟山市價格認定中心依委托方提供的相關資料，進行市場調查核實，根據國家有關鑒定的規章和標準，按照涉案物品價格鑒定的程序和原則，確定本案涉案物品的價格，舟山海關據此核定被告單位偷逃進口關稅及進口環節增值稅共計858328.8元。在沒有相同或相似參考值的情況下，運用此方法核定關稅損失，就本案來說也是可行和適當的，且程序合法，對鑒定結果應予采信。

　　根據2014年最高人民法院、最高人民檢察院聯合制定的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條第二款“單位犯走私普通貨物、物品罪，偷逃應繳稅額在二十萬元以上不滿一百萬元的，應當依照刑法第一百五十三條第二款的規定，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役”的規定，本案達到了單位犯走私普通貨物罪的入罪標準，被告人李某某作為單位直接負責的主管人員，其行為亦構成走私普通貨物罪。

　　最后，需要指出的是，海洋漁業資源是人類社會的寶貴財富，沿海地區捕撈業是傳統產業，國家對發展遠洋漁業捕撈，給予造船補貼、燃油補貼等優惠政策，既涉及漁民的基本生計，對促進經濟社會發展、增加漁民就業和收入具有重要意義，又涉及遠洋漁業產業的長遠發展，有利于改善漁業產業結構、拓展漁業發展空間、提高產業綜合實力和國際競爭力。因此，規范遠洋漁業捕撈行為十分必要。國家為鼓勵遠洋漁業發展，出臺遠洋漁業企業運回自捕水產品不征稅政策，與加強監管不存在矛盾。相關職能部門通過審批漁業企業、船舶、作業海域、捕撈水產品種類，控制不征稅范圍，保護和合理利用海洋漁業資源，促進遠洋漁業的持續、健康發展，并對不符合規定條件的入境自捕水產品照章征稅，進行總量控制，以實現滿足國內需求與促進遠洋漁業科學發展的平衡。本案被告單位和被告人的行為侵犯了海關監管秩序，亦對遠洋漁業的長遠發展不利，應依法懲處。浙江省舟山市中級人民法院的判決兼顧了司法公正和裁判的社會效果，在對違法犯罪者依法定罪的同時，也在量刑上考慮到了對遠洋漁業企業發展的支持。

　　(撰稿：浙江省舟山市中級人民法院董凱友高光輝　 審編：最高人民法院刑五庭馬巖)

　　《刑事審判參考》第336號案例 王紅梅、王宏斌、陳一平走私普通貨物、虛開增值稅專用發票案

　　【摘要】

　　以單位名義實施走私犯罪，現有證據只能證實少量違法所得用于單位的經營活動，絕大部分違法所得的去向無法查清的，是單位犯罪還是個人犯罪?

　　以單位名義實施走私犯罪，沒有證據證實違法所得被實施犯罪的個人占有或者私分的，應當根據有利于被告人的原則，認定為單位走私犯罪。

　　王紅梅、王宏斌、陳一平走私普通貨物、虛開增值稅專用發票案

　　一、基本案情

　　被告人王紅梅，女，36歲，原系湖南通華電子實業有限公司總經理。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年4月30日被監視居住，同年11月10日被取保候審，1999年10月13日被逮捕。

　　被告人王宏斌，男，32歲，原系湖南通華電子實業有限公司職員。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于2000年7月3日被逮捕。

　　被告人陳一平，男，43歲，原系湖南長沙凱源商貿有限公司總經理。因涉嫌犯走私普通貨物罪于2000年8月8日被逮捕，2003年11月20日由長沙市中級人民法院決定取保候審。

　　湖南省長沙市人民檢察院以被告人王紅梅、王宏斌、陳一平犯走私普通貨物、虛開增值稅專用發票、行賄罪，向長沙市中級人民法院提起公訴。

　　被告人王紅梅、王宏斌、陳一平對長沙市人民檢察院指控的犯罪事實未提出異議。王紅梅、王宏斌的辯護人認為，本案系通華公司犯罪，而非個人犯罪;走私與虛開增值稅專用發票犯罪是牽連犯罪，只能定一罪。王紅梅的辯護人還提出通華公司依協議付給三力公司的325萬元系正常業務往來，不構成對單位行賄罪。陳一平的辯護人認為，陳一平與王紅梅等無共同故意，應宣告無罪。

　　長沙市中級人民法院經公開審理查明：

　　湖南省銀發公司和香港威潤科技有限公司于1993年5月10日共同成立了湖南通華電子實業有限公司(以下簡稱通華公司)。同月15日，湖南省人民政府發給通華公司《中華人民共和國外商投資企業批準證書》。1994年10月31日，湖南省工商行政管理局為通華公司辦理了《企業法人營業執照》，唐孝葵任董事長，被告人王紅梅任總經理，經營期限自1993年5月19日至2008年5月18日，注冊資本60萬美元。此后，該公司主要從事電視機、顯示器的生產和經營富麗華保齡球館等活動。

　　(一)走私普通貨物

　　1995年7月至1998年1月，被告人王紅梅先后安排通華公司與長沙市煙草專賣局、湖南省移動通信局(以下簡稱湖南移動局)、重慶市電信局等單位簽訂代理進口合同6份，自己或通過他人采用偽報、瞞報等手段，將上述單位購買的設備走私進口，共計偷逃國家稅款人民幣1.6639923369億元。具體犯罪事實如下：

　　1.1995年7月，長沙市煙草專賣局欲向香港粵輝機械工程有限公司(以下簡稱粵輝公司)購買2臺德國產sTAnDARDHD01—6000鍋爐，并談定外貿價格為27萬美元。經被告人王紅梅出面商談并授權被告人王宏斌代表通華公司于同年9月22日與長沙市煙草專賣局簽訂了該鍋爐設備的代理進口合同，合同總價為人民幣273.3588萬元(外貿合同價上浮18%，包稅)。王宏斌將上述鍋爐設備從香港運抵長沙后，即找長沙海關申報科關員周雨(已判刑)幫忙逃避海關監管，周雨表示同意，但提出要人民幣20萬元。經請示王紅梅同意后，王宏斌答應了周雨的要求。隨后，周雨為獲取非法利益，利用管理關封的便利，銷毀關封，然后伙同該海關關員楊文志、彭紹輝、袁耀紅(均已判刑)等人簽字將該批設備從長沙海關監管點放行。爾后，周雨又伙同阿爾卡特(中國)控股有限公司的洪洋(已判刑)偽造了長沙海關報關單、稅單，并交給了王宏斌。為此，王宏斌送給周雨人民幣20萬元。長沙市煙草專賣局于1996年4月將人民幣273.3588萬元付給了通華公司。經長沙海關核實，進口該批鍋爐設備共計偷逃關稅人民幣80.042733萬元。

　　2.1996年12月3日，湖南省郵電管理局(以下簡稱湖南郵電局)下屬企業湖南三力通信經貿公司(以下簡稱三力公司)為買方，摩托羅拉公司為賣方，湖南移動局為最終用戶簽訂了購買GsM蜂窩系統設備的9611sIL/004GsMUs號合同，合同總價為CIp1627.7270423萬美元。1997年3月，該合同項下一批發票金額為78.700433萬美元的GsM蜂窩系統設備運抵長沙，需在長沙海關報關繳稅。在此期間，被告人王紅梅通過被告人陳一平出面做工作，于同年3月10日與三力公司代表黃源(已判刑)簽訂了《代理協議》、《補充代理協議》，約定由通華公司代理報關，免收代理費。爾后，王紅梅安排被告人王宏斌找到長沙海關關員彭紹輝、楊文志幫忙逃避海關監管，欲直接從長沙海關監管倉庫——湖南南華儲運有限公司倉庫(以下簡稱南華儲運公司)將設備提走，并表示將各送人民幣10萬元，楊文志、彭紹輝均表示同意。彭紹輝私自開出放行單，楊文志將關封交給王宏斌。爾后，王宏斌與通華公司職員持放行單在南華儲運公司將設備提出交給三力公司。為取得報關單，王紅梅還要王宏斌找中國外運湖南公司(以下簡稱湖南外運)報關行制作了預錄號為019700612、019700613號的兩份報關單交給楊文志，并由楊文志私自加蓋了“長沙海關驗訖章”。為取得海關關稅和增值稅稅單，王紅梅又找到長沙海關關員李繼峰(已判刑)制作了長沙海關進口關稅和長沙海關代征增值稅專用繳款書。王宏斌冒充長沙海關稅單復核人洪華之名簽字并加蓋王宏斌偽造的“中華人民共和國長沙海關繳訖專用章”。通華公司將上述報關單、稅單交給三力公司。三力公司收到上述設備及單據后，于同年3月21日將人民幣179.732211萬元付給了通華公司。為感謝楊文志、彭紹輝和李繼峰的幫忙，王宏斌分別交給了楊、彭各人民幣10萬元，王紅梅交給了李人民幣10萬元。此外，王宏斌還送給長沙海關申報科副科長徐勁松(已判刑)人民幣10萬元，以阻止其追查此事。經長沙海關核實，該批設備共計偷逃關稅人民幣179.740865萬元。

　　3.1997年初，湖南郵電局決定對全省數字移動通信(簡稱GsM)進行第三期擴容，并由湖南郵電局招商辦(即三力公司)負責購買設備的具體事宜。被告人王紅梅獲悉該信息后，便與被告人陳一平商定，由陳一平以通華公司董事長的身份出面與三力公司黃源達成由通華公司代理進口DDn設備的意向。同年6月，陳一平代表通華公司為買方，澳門愛達利電訊公司為賣方，湖南省數據通信局為最終用戶簽訂了購買DDn的9706sL006/DDn號外貿合同，合同總價為CIF524.1017萬美元。與此同時，陳一平代表通華公司與三力公司簽訂了9706sL006/DDn—nM號內貿合同，合同總價為人民幣5404.7895萬元(外貿合同價加應繳稅款的70%)。同年6月2日，三力公司與通華公司又簽訂了9706sL006/DDn—2財務代理協議，約定通華公司以現金方式支付三力公司服務費人民幣325萬余元。同年6月19日，由湖南郵電局與中國銀行湖南省分行簽訂了信貸金額為471.69153萬美元的備用信貸協議，再由通華公司向該行申請開出了同等金額的LC9710093/97號信用證用于對外付匯。同年7月中旬，該合同項下第一批金額為193.6248萬美元的設備被運至香港，存放在香港中旅貨運有限公司倉庫(以下簡稱中旅公司)，王紅梅要求其前夫王為際(已判刑)幫忙人境。王為際通過廣東李偉雄(未到案)將該批設備運至廣州，并提供了一份“廣東省機械進出口公司”的報關單。隨后，王紅梅指派通華公司職員聶志軍、彭亞菲將設備從王為際處提回存放于長沙廣物大廈倉庫。事后，通華公司付給王為際“通關費”人民幣25萬元。在此期間，中國天龍深圳實業公司(以下簡稱天龍公司)報關員劉燕俊(在逃)主動與被告人王宏斌聯系，自稱該公司系軍隊企業，要求為通華公司包稅進口電信設備。王紅梅遂指派王宏斌到深圳與劉燕俊商定，通華公司第二批DDn設備由天龍公司以應繳稅款的40%包稅進口。同年8月，金額為330.4769萬美元的第二批設備運抵香港，王紅梅即通知劉燕俊接貨。爾后，劉燕俊將設備走私入境并運至長沙。通華公司將上述兩批設備交給三力公司，現已投入安裝使用。王宏斌從通華公司開出匯票人民幣360余萬元在深圳支付給劉燕俊。收貨后，通華公司于同年10月7日、11月3日和11月12日分3次從中國銀行長沙市分行付給澳門愛達利電訊公司471.69153萬美元。通華公司開具人民幣5085.685187萬元的增值稅專用發票交給三力公司，三力公司于同年分3次付給通華公司人民幣共計5085.685187萬元。1998年3月，通華公司將代理服務費人民幣325萬元付給三力公司。經長沙海關核實：第一批DDn設備偷逃稅款人民幣628.615556萬元，第二批DDn設備偷逃稅款人民幣1072.707749萬元，共計偷逃稅款人民幣1701.323305萬元。

　　4.湖南郵電局通過考察，決定由通華公司按應繳稅款的70%包稅代理進口GsM設備。1997年5月31日，被告人陳一平代表買方通華公司與賣方摩托羅拉公司及最終用戶湖南移動局簽訂了購買GsM蜂窩系統設備的9705sL/GsMUs/01號外貿合同，合同總價為FCA3274.752676萬美元。因中國銀行總行不同意為此開立信用證，而中國銀行湖南省分行只能在500萬美元的限額內開立信用證。為了能在中國銀行湖南省分行開具信用證，三方當事人于同年9月將總合同分解為7個子合同。同年10月，陳一平代表通華公司與湖南移動局簽訂了購買GsM蜂窩系統設備9706THA3sMUs/01號內貿合同，合同總價為長沙交貨價3899.837758萬美元。與此同時，黃源代表三力公司與通華公司簽訂了補充協議，約定三力公司作為通華公司該次合同的財務代理，通華公司支付三力公司代理服務費49.297869萬美元。此后，通華公司在中國銀行湖南省分行申請開立了受益人為摩托羅拉公司的7份不可撤銷跟單信用證，總金額為2947.277409萬美元，用于對外付匯。在此過程中，被告人王紅梅指派被告人王宏斌找到劉燕俊，要劉燕俊負責貨物進關，通華公司以人民幣45萬元/卡支付費用。隨后，GsM三期A階段設備運抵香港中旅公司，劉燕俊以通華公司指定的接貨人身份從香港中旅公司將商業發票、裝箱單拿走，持天龍公司申報書到深圳海關申請進口軍免設備獲得批準。同年10月，其中17卡1988.512258萬美元的設備被劉燕俊以軍免設備報關，通過海關“三免”(免證、免驗、免稅)通關放行，運抵湖南省華湘公司后，王宏斌到深圳按約定將人民幣765萬元“通關費”付給劉燕俊，并將鐵路運輸貨票帶回長沙與設備一起交給湖南移動局。在此期間，由于該批設備中的支架、天線等設備金額小、體積大，通華公司決定將其中發票金額為430.420444萬美元的3卡設備由自己直接報關進口。通華公司將該3卡設備轉關至長沙，王紅梅、王宏斌安排通華公司員工制作虛假發票降低價格，由王宏斌持假發票于同年9月2日、8日和11月21日分別以湖南省對外貿易實業有限公司(通華公司掛靠單位)和通華公司名義在長沙海關辦理報關手續，僅繳納稅款人民幣80.08419萬元。通華公司將上述合同項下的設備全部交付湖南移動局驗收后，向湖南移動局開具裁剪發票325張，金額為人民幣32368.653391萬元價。該款已支付完畢。經長沙海關核實，通華公司10月21日從深圳筍崗海關通關的15卡設備應繳稅款人民幣2485.995547萬元，10月31日通關的2卡設備應繳稅款人民幣3279.111359萬元。在長沙海關自行報關的3卡設備應繳稅款人民幣1282.153882萬元，扣除已繳稅款人民幣80.08419萬元，共計偷逃稅款人民幣6967.176598萬元。

　　5.1997年7月21日，被告人陳一平代表買方通華公司與賣方摩托羅拉公司、最終用戶湖南移動局簽訂了GsM三期b、C階段的9705sL/GsMUs/02、9705sL/GsMUs/03號外貿合同，合同價格分別為FCAL248.042613萬美元和320.440889萬美元。同年10月，被告人王紅梅代表賣方通華公司與買方湖南移動局簽訂了GsM三期b、C階段的9706TH/GsMUs/02、9706TH/GsMUs/03號內貿合同，合同價分別為長沙交貨價1461.656905萬美元和374.276369萬美元。為此，同年12月由湖南郵電局、湖南移動局擔保，通華公司在中國建設銀行長沙市分行申請開立了受益人為摩托羅拉公司，號碼為LC974011、LC974012，金額共計1411.635151萬美元的2單遠期信用證，用于對外付匯。同年11月27日，通華公司又與三力公司簽訂《補充協議》，約定由三力公司作為通華公司的財務代理，收取38.2萬美元代理服務費。1998年3月，王紅梅與廣州戎暉公司總經理姚土生(已判刑)商定，由姚土生將上述合同項下設備從香港通關入境并運抵長沙，王紅梅支付姚土生人民幣350萬元“通關費”。1998年3月31日，上述合同首批發票金額為1055.719742萬美元的設備1162件被運抵香港中旅公司，王紅梅通知姚土生提貨。姚叫人提貨后偷逃入境并將貨物從東莞泰美火車站發運至南華儲運公司。因群眾舉報，長沙市公安局監所管理支隊于1998年4月28日將該批設備扣押，并在黃花機場將王紅梅抓獲，查獲人民幣350萬元的匯票一張。到案發時，湖南移動局已支付三力公司人民幣2337.716671萬元，三力公司已支付通華公司人民幣1301.841304萬元，另有人民幣1035.875367萬元被偵查機關扣繳。設備由湖南郵電局以人民幣1400萬元從長沙市拍賣行購回。經長沙海關核實：該1162件設備共偷逃稅款人民幣2557.827469萬元。

　　6.1997年7月，重慶市電信局移動通信系統三期擴建工程啟動，確定瑞典愛立信公司作為設備供應商。被告人王紅梅獲悉后，與重慶市電信局談定按外貿合同總價值15.2%的費用包稅代理進口GsM設備，并與重慶渝力通信設備技術有限公司(以下簡稱渝力公司)約定，由渝力公司出面同重慶市電信局協調關系，負責辦理在重慶市內的運輸、保險及收款等事項，通華公司按4%支付費用。1997年10月10日，渝力公司吳利權代表買方通華公司與賣方愛立信公司和最終用戶重慶市電信局簽訂了HnTH9709GsM—CQ一01、02號外貿合同。1號合同總價為3526.1348萬美元，2號合同總價為1788.7264萬美元，兩合同價共計為5314.8612萬美元。與此同時，通華公司、重慶渝力公司與重慶市電信局簽訂了相應內貿合同，合同總價為6122.7201萬美元。為此，由重慶市電信局擔保，通華公司在中國工商銀行重慶市分行按合同總額的80%計金額為4224.88896萬美元開立了兩單不可撤銷跟單信用證。隨后，王紅梅安排被告人王宏斌找劉燕俊幫忙通關。王宏斌再次與劉燕俊約定：由劉燕俊負責將合同項下設備以人民幣40萬元/卡的價格通關，并運往重慶。上述合同中發票金額為2126.9574萬美元的17卡設備運抵香港中旅公司后，劉燕俊于1998年1月6日將上述設備從中旅公司提出，并于當日經深圳文錦渡海關報關、筍崗海關放行，以軍免設備之名將17卡設備進口，從深圳北站運至重慶。此后，王宏斌按約定付給劉燕俊“通關費”人民幣1000萬余元，渝力公司按約將上述設備交給了重慶市電信局。為此，通華公司支付渝力公司人民幣1380萬元。隨后，通華公司向重慶市電信局開具裁剪發票總額為人民幣50818.57683萬元。至同年3月30日，重慶市電信局已付給通華公司人民幣46158.55326萬元，尚有人民幣4660.02357萬元沒有支付。經長沙海關核定，上述17卡設備中的1653件共計偷逃稅款人民幣5153.812399萬元。案發后，海關追繳稅款共計人民幣9438.008萬元。

　　(二)虛開增值稅專用發票

　　1997年下半年，通華公司因走私上述設備沒有取得海關代征增值稅繳款書，無法向稅務機關抵扣稅款，被告人王紅梅遂要陳建新(已判刑)幫忙聯系購買增值稅專用發票以抵扣稅款。陳建新即到廣州，找廣東宏亞公司的付躍進、張興蘭(已判刑)購買增值稅專用發票。通過張興蘭介紹、聯系，廣東省惠萊縣人林小旭(未到案)表示可以提供真實票據。在陳建新應王紅梅的要求與張興蘭、付躍進、林小旭到惠萊縣稅務機關核實了發票的真實性后，王紅梅趕到廣東與林小旭進行了面談。為達到掩蓋購買增值稅專用發票抵扣稅款的目的，雙方商定，由林小旭提供發票，通華公司按開票價稅的1.8%支付費用，并與出票單位簽署“購貨合同”，由出票單位提供“付款委托書”。1997年11月，陳建新攜帶通華公司匯票103.266781萬元與張興蘭及其丈夫吳志毅到廣東惠萊縣找到林小旭。林小旭以惠萊縣商粵公司之名從該縣國稅局領取增值稅專用發票后，雙方簽訂了通華公司向商粵公司購買電信設備的虛假合同，林小旭還以商粵公司名義出具了付款委托書，落款時間提前至1997年10月28日。隨后，通華公司讓林小旭從商粵公司虛開增值稅專用發票52份，虛開稅款計人民幣833.587512萬元。陳建新將通華公司的人民幣103.266781萬元以貨款名義支付給了商粵公司。同年12月，被告人王紅梅又安排陳建新攜帶通華公司匯票與張興蘭、付躍進到惠萊縣找林小旭購買增值稅專用發票。林小旭即找到林少華(已判刑)，兩人約定，由林少華開具增值稅專用發票給通華公司，按開票價稅合計金額的0.9%收取費用。林少華同意以自己經營的惠萊縣金韓貿易公司簽訂合同并提供增值稅專用發票。爾后，通華公司與惠萊縣金韓貿易公司簽訂了虛假的購銷合同，并出具了虛假的付款委托書，落款時間提前至1997年10月28日。之后，通華公司讓金韓貿易公司虛開增值稅專用發票260份，虛開稅款計人民幣4035.03134萬元。陳建新將從通華公司開出的匯票人民幣498.376123萬元作為開票費付給了金韓貿易公司。1998年2月，陳建新再次接受王紅梅安排，從通華公司開出匯票，與張興蘭、付躍進等再次到惠萊縣找林小旭開具增值稅專用發票，林小旭又找到林少華聯系開票事宜。林少華以虛構的惠萊縣海聯貿易有限公司為通華公司虛開增值稅專用發票418份，虛開稅款計人民幣6950.201764萬元。為此，通華公司支付開票費人民幣813.1737萬元。

　　綜上，通華公司讓他人為自己虛開增值稅專用發票730份，虛開稅款計人民幣1.1818820616億元。在通華公司將上述發票提交到湖南省國稅局涉外分局用以抵扣稅款的過程中，經湖南省國稅局調查核實，上述730份增值稅專用發票均系虛開，未予抵扣。

　　湖南省長沙市中級人民法院認為，被告人王紅梅、王宏斌、陳一平以通華公司名義，采取包稅方式與湖南郵電局等單位簽訂設備代理進口合同，而后通過他人或自己采取偽報、瞞報及繞關等手段，將湖南郵電局等單位的設備走私進口，偷逃應繳稅額人民幣1.6639923369億元，其行為已構成走私普通貨物罪，且情節特別嚴重。在共同走私普通貨物犯罪中，王紅梅系主犯，王宏斌、陳一平系從犯。王紅梅、王宏斌為進行走私普通貨物犯罪，向海關工作人員行賄40萬元，其行為又構成行賄罪，且情節嚴重。在共同行賄犯罪中，王紅梅系主犯，王宏斌系從犯。王紅梅讓他人虛開增值稅專用發票730份，虛開稅款數額計人民幣1.1818820616億元，其行為還構成虛開增值稅專用發票罪，且虛開稅款數額巨大。王紅梅、王宏斌的辯護人認為，本案系通華公司犯罪而非個人犯罪，經查，所有犯罪都是王紅梅組織、指揮、實施的，且該公司的帳目資料已不全，無法對其犯罪所得進行全面的司法會計鑒定，對其犯罪所得數額及其去向不能作出準確認定，該點辯護意見不能采納。王紅梅的辯護人認為本案走私普通貨物與虛開增值稅專用發票犯罪系牽連犯罪，只能以走私犯罪論處。經查，王紅梅是在走私普通貨物犯罪完成后，又讓他人為自己虛開增值稅專用發票的，兩行為之間既不存在原因與結果，亦不存在手段與目的的關系，不構成牽連犯罪，不能只以走私普通貨物犯罪論處。王紅梅的辯護人還提出通華公司依協議付給三力公司的人民幣325萬元系正常業務往來，不構成對單位行賄罪，經查，在湖南郵電局決定通華公司包稅代理進口DDn設備后，黃源提出三力公司作了前期工作，王紅梅則要求三力公司為其催收貨款，雙方為此簽訂了財務代理協議，王紅梅依協議付給三力公司的人民幣325萬元系正常業務往來，不構成對單位行賄罪的辯護意見成立，予以采納。陳一平的辯護人認為，陳一平與王紅梅等無共同故意，應宣告尤罪，經查，在走私犯罪過程中，陳一平不僅以通華公司董事長的身份參加了DDn和GsM設備的簽約儀式，還親自簽署了DDn和GsM的A階段的內、外貿合同，對以70%包稅進口設備的走私行為是清楚的，因此，應宣告無罪的辯護意見不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第十二條、第一百五十三條第一款第(一)項、第三款、第一百五十一條第四款、第二百零五條第一款、第三百八十九條、第三百九十條第一款、第二十五條、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十九條、第四十八條、第五十七條、第七十二條和第六十四條的規定，于2003年11月20日判決如下：

　　1.被告人王紅梅犯走私普通貨物罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產;犯虛開增值稅專用發票罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產;犯行賄罪，判處有期徒刑十年。決定執行死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

　　2.被告人王宏斌犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利三年，并處沒收財產一百萬元;犯行賄罪，判處有期徒刑五年。決定執行有期徒刑十六年，剝奪政治權利三年，并處沒收財產一百萬元。

　　3.被告人陳一平犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處沒收財產六十萬元。

　　4.對追繳的贓款贓物予以沒收，上繳國庫。

　　宣判后，王紅梅、王宏斌不服，提出上訴。

　　王紅梅上訴及其辯護人辯護提出，本案走私、行賄和虛開增值稅專用發票犯罪均是單位犯罪，且虛開增值稅專用發票未給國家造成損失，請求改判。其辯護人還提出行賄和虛開增值稅專用發票的目的均是為了走私，是牽連犯罪，不應實行數罪并罰。

　　王宏斌上訴及其辯護人辯護提出，本案屬單位犯罪。其辯護人還提出，王宏斌的行賄行為是為了掩蓋走私行為，是牽連犯罪，對之只能認定犯走私普通貨物罪一罪。

　　湖南省高級人民法院經審理認為，一審判決所列舉的認定本案事實的證據，均在一審開庭審理時當庭舉證并認證，對一審判決認定的證據予以確認。一審判決的事實清楚，證據確實、充分。

　　上訴人王紅梅、王宏斌代表通華公司伙同原審被告人陳一平采取由通華公司包稅的方式簽訂代理進口合同，自己或通過他人逃避海關監管，將設備走私進口，偷逃應繳稅額人民幣1.6639923369億元，已追補稅款9438.008萬元，尚有稅款7201.915369萬元未予追回。其行為均構成走私普通貨物罪，且情節特別嚴重，對王紅梅和王宏斌應分別作為通華公司走私普通貨物犯罪中的直接負責的主管人員和直接責任人員依法予以懲處。其中，上訴人王紅梅為主實施單位走私普通貨物6次，偷逃稅額1.6639923369億元;王宏斌參與實施單位走私普通貨物5次，偷逃應繳稅額1.3453480344億元;陳一平參與走私普通貨物2次，偷逃應繳稅額8668.499903萬元。在共同走私普通貨物犯罪中，王紅梅起主要作用，是主犯;王宏斌、陳一平起次要作用，是從犯，依法應分別從輕、減輕處罰。王紅梅還讓他人為通華公司虛開增值稅專用發票，其行為又構成虛開增值稅專用發票罪，且虛開稅款數額巨大。王紅梅應作為通華公司虛開增值稅專用發票犯罪中的直接負責的主管人員依法予以懲處。王紅梅、王宏斌上訴及其辯護人辯護均提出“本案系通華公司單位犯罪”的理由，經查，通華公司系依法設立的單位，有固定的人員和場所，并且進行了正常的經營活動。其從事走私、行賄、虛開增值稅專用發票犯罪等活動雖系總經理王紅梅個人決定，但王紅梅是通華公司的主要負責人，且大部分犯罪活動是由通華公司職工完成的。同時，現有證據證實犯罪所得有部分償還了犯罪之前的通華公司貸款，有部分為通華公司繳納了稅款，且沒有證據證明通華公司的犯罪所得歸個人所有，故“本案系通華公司單位犯罪”的上訴理由成立，予以采納。王紅梅、王宏斌的辯護人辯護還提出：“王紅梅、王宏斌行賄目的是為了走私，是牽連犯罪，不應實行數罪并罰。”經查，王紅梅、王宏斌向海關工作人員行賄40萬元的行為，是為了讓通華公司逃避海關監管，達到通華公司走私的目的，王紅梅作為通華公司直接負責的主管人員，王宏斌作為通華公司直接責任人員行賄亦是通華公司單位行賄，是為單位謀取不正當利益進行走私普通貨物犯罪而行賄，故王紅梅、王宏斌的行為分別構成走私普通貨物罪與單位行賄罪的牽連犯，應以走私普通貨物罪從重處罰而不應數罪并罰。其辯護人提出的“本案通華公司行賄與走私普通貨物犯罪是牽連犯罪”的理由成立，予以采納。王紅梅的辯護人辯護還提出：“本案通華公司虛開增值稅專用發票犯罪與走私普通貨物犯罪亦屬牽連犯罪。”經查，通華公司虛開增值稅專用發票的目的是為了抵扣稅款，其走私犯罪活動已經完成，兩種犯罪行為不是為了同一目的，兩者之間不具有牽連關系，不是牽連犯罪，應分別定罪量刑，實行數罪并罰。原審法院以通華公司沒有董事會和帳目資料不全、對其犯罪所得尚不能準確認定從而認定本案系自然人犯罪而非單位犯罪的理由不符合《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的規定，應予糾正;以行賄罪對王紅梅、王宏斌定罪量刑不當。原審認定的犯罪事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)、(二)項和《中華人民共和國刑法》第一百五十三條第一款第(一)項、第二、三款、第二百零五條第一、三、四款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第三十一條、第五十六條第一款、第六十九條、第六十四條的規定，于2004年12月25日判決如下：

　　1.駁回王紅梅、王宏斌的部分上訴，維持長沙市中級人民法院刑事判決第1、2項對被告人王紅梅、王紅斌犯走私普通貨物罪和被告人王紅梅犯虛開增值稅專用發票罪的定罪部分及第3項對被告人陳一平犯走私普通貨物罪的定罪量刑部分和第4項。

　　2.撤銷長沙市中級人民法院刑事判決第1、2項對被告人王紅梅、王宏斌犯走私普通貨物罪的量刑部分和犯行賄罪的定罪量刑部分及被告人王紅梅犯虛開增值稅專用發票罪的量刑部分。

　　3.上訴人王紅梅犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年;犯虛開增值稅專用發票罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利二年。決定執行有期徒刑二十年，剝奪政治權利五年。

　　4.上訴人王宏斌犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十年。

　　二、主要問題

　　1.以單位名義實施走私犯罪，現有證據只能證實少量違法所得用于單位的經營活動，絕大部分違法所得的去向無法查清的，是單位犯罪還是個人犯罪?

　　2.走私犯罪行為完成后，為抵扣稅款，以所走私的貨物為內容，讓他人為自己虛開增值稅專用發票的，是否需要數罪并罰?

　　三、裁判理由

　　(一)以單位名義實施走私犯罪，沒有證據證實違法所得被實施犯罪的個人占有或者私分的，應當根據有利于被告人的原則，認定為單位走私犯罪。

　　本案中，被告人王紅梅、王宏斌代表通華公司伙同被告人陳一平采取由通華公司包稅方式簽訂代理進口合同，自己或通過他人逃避海關監管，將移動電信設備等貨物走私進口，偷逃應繳稅額的行為，屬于以通華公司名義實施的走私犯罪，具體表現為：其一，無論是走私鍋爐還是走私移動通信設備，都是通華公司與長沙市煙草專賣局、三力公司、澳門愛達利電信公司、摩托羅拉公司、湖南移動局、愛立信公司等單位簽訂有關委托代理進口合同、外貿合同、內貿合同的。其二，長沙煙草專賣局、三力公司、湖南移動局、重慶電信局所付款項都是通過通華公司的帳號進行的，并由通華公司出具了單位的發票。其三，為了保證以通華公司為買方的對外貿合同賣方的付款，都是通華公司申請中國銀行湖南省分行、重慶工行等開立了以賣方為受益人的信用證，然后由內貿合同的買方將貨款轉帳至通華公司在開證行開設的帳戶中，并由開證行直接從通華公司的帳上扣劃支付合同價款。其四，走私貨物的整個運輸、儲存、提貨過程，都是通華公司作為合同的一方委托華湘公司、天龍公司、威潤公司等進行的。付給有關單位的款項也是以通華公司的名義支付的。由此可知，整個走私行為的完成自始至終都是以通華公司這一單位的名義來進行、實現的。其五，本案將移動電信設備等貨物走私進口的行為，是由通華公司總經理王紅梅決定、指使、同意實施的，所體現的是通華公司這一單位意志，而非王紅梅、王宏斌等行為人個人的意志。通華公司的其他職員均在王紅侮的組織、指揮、安排下，進行整個走私過程中的部分行為，如將設備逃避海關監管而進口，或者進行一些與走私犯罪相聯系的直接或間接的行為，如聯系走私設備運輸事項，代為走私過程中的付款，直接聯系走私入境的人員，向海關人員行賄，等等，顯然，這些行為均是以通華公司名義實施的。根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的規定，對于以單位名義實施的犯罪，具有下列情形之一的，應當認定為個人犯罪：一是單位屬于個人為進行違法犯罪活動而設立，二是單位設立后以實施犯罪為主要活動，三是違法所得由實施犯罪的個人私分。

　　根據通華公司設立、日常經營晴況的有關證據證實，通華公司于1993年5月由湖南銀發公司與香港威潤科技有限公司分別出資，并依法經過有關部門批準、進行工商登記后成立，具有法人資格。其經營范圍為機電、電子、醫療器械等。自成立之初一直到1997年7月，通華公司租賃了湖南電視機廠的一條生產線包括200多工人從事顯示器的生產、經營，并出資與富麗華合作經營了一個保齡球館。由此可見，通華公司屬于合法成立的具有法人資格的中外合資經營企業，其設立目的并非個人為了進行違法犯罪活動，其從事長達4年多的合法經營，亦沒有以實施違法犯罪活動為其主要活動。因此，認定本案屬于單位犯罪還是個人犯罪的關鍵在于走私犯罪所得是否為被告人王紅梅、王宏斌占有或者私分。

　　從公訴機關提供的證據來看，被告人王紅梅作為通華公司的總經理之所以決定走私移動電信設備等貨物，是因為至1996年，由于通華公司經營不善等各方面的原因，造成嚴重虧損，已欠銀行貸款達3000多萬元無力償還。為了償還債務，加之湖南移動局又想通過“包稅”的方式進口移動電信設備，便決定承接這種本質上屬于走私的進口業務。這種主觀意圖不僅可以從當事人王紅梅的口供中可以看出，而且為本案的客觀事實加以證實。從走私犯罪所得的去向看，湖南移動局、重慶移動電信局等單位付給通華公司的款項都進入了通華公司的帳戶，王紅梅、王宏斌等人未直接經手有關單位所付的貨款及其代理費。對于有關單位支付給通華公司的款項，除去由王紅梅決定支付賣方貨款、以湖南移動局、重慶電信局等單位名義補交關稅及運輸、提貨、通關、購買虛開的增值稅專用發票以及公司運轉、向有關人員行賄等各種成本費用外，所得有部分償還了通華公司在走私犯罪之前就已形成的欠款，有部分繳納了通華公司應繳的稅款，剩下的走私所得沒有任何證據證明王紅梅、王宏斌等被告人加以私分而占為己有，因此，根據刑事犯罪事實認定的基本規則，在沒有確實、充分的證據證明通華公司走私移動電信設備等貨物的違法所得為王紅梅、王宏斌等行為人個人私分的情況下，就應作出有利于被告人的事實認定，即王紅梅、王宏斌等個人并沒有私分通華公司的走私犯罪所得，從而不能認定本案行為是為了王紅梅、王宏斌等個人的私利，而應認定是為了通華公司的利益，因而應當認定本案行為屬于通華公司單位犯罪，而非王紅梅、王宏斌等個人犯罪。故被告人王紅梅和王宏斌只分別應承擔單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。

　　(二)走私犯罪行為完成后，行為人再以該走私貨物讓人虛開增值稅專用發票以抵扣稅款的行為，由于不具有同一犯罪目的，因而不構成牽連犯罪。

　　牽連犯罪，作為一種以實施某一犯罪為目的，但方法行為或者出現的結果行為又觸犯了其他罪名的犯罪形態，其構成必須同時具備以下條件：其一，必須實施了兩個以上的獨立犯罪行為，即必須存在兩個以上的危害行為，且每一行為都符合了某一犯罪的基本構成從而都已獨立構成了犯罪。其二，實施的數行為之間在主觀上必須是出于一個犯罪目的，即雖然存在兩個以上的犯罪行為，但其目的則只有一個，即在為了實施某一犯罪的過程中，所采取的方法或者所出現的結果又觸犯了其他罪名，構成了其他犯罪。其三，實施的數行為之間在客觀上必須存在著牽連關系。數個行為之間是否存在牽連關系，應當堅持主觀方面和客觀方面的有機統一。只有在主觀上是為了實施一個犯罪目的而實施的數個行為，在客觀上存在著不可分離的、內在必然的手段與目的、原因與結果的關系時，才可以認定其問存在著牽連關系。換句話說，在一個犯罪目的支配下，行為人所要實施的犯罪即目的犯罪與所采取的方法行為觸犯的犯罪之間存在著手段與目的的關系，或者所實施的犯罪即原因犯罪與所出現的結果行為觸犯的犯罪之間存在著原因與結果的關系時，才可以認定其間存在牽連關系。其四，必須觸犯不同的罪名，即數個行為分別具備數個不同性質犯罪的構成條件。以上四個條件，缺一即不可能構成牽連犯罪。具體到本案中的走私移動電信設備等貨物進口的行為，與該行為完成后再實施的虛開增值稅專用發票的行為，兩者雖然屬于獨立的犯罪行為，并且具備兩個完全不同性質犯罪即走私普通貨物罪與虛開增值稅專用發票罪的構成條件，但兩者并不是為了一個犯罪目的，前者是為了將移動電信設備等貨物逃避海關監管進口，從而偷逃應繳稅款的走私目的，后者則是為了抵扣稅款的目的，且虛開增值稅專用發票的行為發生在走私移動電信設備等貨物的行為完成后，后者既不是前者所必須采取的方法行為，兩者之間從而并不存在手段與目的的關系，也不是前者所必然出現的結果行為，走私貨物行為完成后根本不會由于為了走私貨物這一犯罪目的而再出現虛開增值稅專用發票行為這一結果行為，兩者之間因而也不存在原因與結果的關系。本案的走私移動電信設備等貨物的行為與該行為完成之后再出于抵扣稅款的目的實施的虛開增值稅專用發票的行為之間，根本不存在牽連犯罪構成所必須具有的牽連關系，因此，對于被告人王紅梅應當以走私普通貨物罪和虛開增值稅專用發票罪并罰。

　　(三)基于將移動電信設備等貨物走私入境的犯罪目的，而向海關人員行賄的行為，與該走私普通貨物的行為，構成牽連犯罪。不實行數罪并罰。

　　首先，通華公司之所以向海關人員行賄是為了將移動電信設備等貨物走私進口成功這一目的。根據行賄行為的具體實施者、受賄者等的供述以及受賄者實施的行為可以證實，通華公司向海關有關人員行賄的目的，或者是為了讓受賄的海關人員在通華公司將移動電信設備等貨物入境但不繳納稅款的情況下將走私入境的設備予以放行，或者是為了讓受賄的海關人員制作并提供虛假的海關進口關稅及海關代征增值專用稅單等入境設備所必需的專用憑證，或者是為了讓受賄的海關人員對將設備走私入境的行為不加查處。無論出于哪種情況，其目的則只有一個，即是為了將本案所涉的移動電信設備等貨物走私進口成功，因此，本案中通華公司實施的走私普通貨物行為與向海關人員行賄的兩個獨立的犯罪行為之間，在主觀上符合牽連犯罪構成所必要的主觀條件，即數行為之間是為了同一個犯罪目的。其次，通華公司向海關有關人員行賄的行為與本案將移動電信設備等貨物走私入境的行為之間，在客觀上亦存在著不可分割的手段與目的的牽連關系，前者即行賄行為構成了后者即走私普通貨物行為的組成部分，從而與后者構成了方法上的牽連犯罪。這是因為，通華公司將移動電信設備等貨物通過海關入境，根據法律有關規定，必須繳納關稅、增值稅后才能放行，否則就不能放行。而通華公司為了達到既不向海關繳納關稅、增值稅等國家稅款，又能讓海關人員放行入境的目的，其惟一的辦法就是用錢收買海關人員，讓其利用職務之便私自放行，或制作、提供將這些設備通關入境所必需的海關進口關稅、增值稅代征等專用稅單，或對之通關入境而未繳納稅款的偷逃國家稅款的走私行為不予追究，由此可見，通華公司向有關海關人員行賄的行為乃為其將移動電信設備等貨物走私進口所必需，否則，根本無法通過海關入境完成將移動電信設備等貨物不繳納稅款即偷逃稅款的走私行為。因此，前者即通華公司向海關有關人員行賄的行為已因后者即將移動電信設備等貨物走私入境行為的需要而與后者連成一體，從而成為后者不可分割的組成部分，屬于后者這一走私普通貨物犯罪行為中所必須采取的方法行為，與后者形成了手段與目的的牽連關系，因此，兩行為之間在客觀上亦符合牽連犯罪構成所必要的客觀條件。總之，通華公司實施的向海關人員行賄的行為，與其將移動電信設備等貨物走私入境的行為，屬于兩個獨立的犯罪行為，觸犯了兩個性質完全不同的罪名即單位行賄罪與走私普通貨物罪，并且都是出于將移動電信設備等貨物走私進口成功這一犯罪目的，而且在客觀上存在著手段與目的的牽連關系，因此，對之應以牽連犯罪論處，擇一重罪即走私普通貨物罪定罪處罰，而不應實行數罪并罰。