第一百五十七條 武裝掩護走私、抗拒緝私的處罰規定

　　條文內容

　　第一百五十七條 武裝掩護走私的，依照本法第一百五十一條第一款的規定從重處罰。

　　以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪，依照數罪并罰的規定處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　《刑法修正案(八)》修改后的刑法第157條條文為：“武裝掩護走私的，依照本法第一百五十一條第一款的規定從重處罰。

　　以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪，依照數罪并罰的規定處罰。”

　　本條是對武裝掩護走私和以暴力、威脅方法抗拒緝私犯罪刑事處罰的規定。共分兩款。

　　本條第1款是關于武裝掩護走私刑事處罰的規定。“武裝掩護走私”，是指行為人攜帶武器用以保護走私活動的行為。在實踐中，有的犯罪分子在遇到緝私檢查時，公然持武器進行抵抗，有的沒有用武器進行抵抗或者沒有來得及用武器進行抵抗，便被捕獲。只要犯罪分子攜帶武器武裝掩護，無論是否使用武器，都不影響本條的適用。武裝掩護走私，是最嚴重的走私行為之一，社會危害性極大，所以本款規定，對武裝掩護走私的，依照本法第151條第1款的規定從重處罰。第151條第1款將量刑幅度分為三個檔次：走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產;情節較輕的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。本款所說的從重處罰，是指根據情節輕重，在相應的量刑檔次內從重，而不是在該檔的量刑幅度以外從重。另外，應當注意的是，刑法對武裝掩護走私有特別規定的，根據特別規定處罰。比如，對于武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的，應當根據刑法第347條第2款的規定，處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產，而不是適用本條的規定進行處罰。

　　本條第2款是對以暴力、威脅方法抗拒緝私行為刑事處罰的規定。“暴力”，一般是指使用有形的力量，如毆打、捆綁等。“威脅”，一般是指使用無形的力量，使對方在精神上形成壓力，在心理上造成一種恐懼感。例如，揚言對他人使用暴力，或以殺害、毀壞財產、報復家人、破壞名譽等相威脅。如果走私分子使用暴力、威脅手段抗拒緝私，根據本款的規定，應當以走私罪和本法第277條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪數罪并罰。

　　在實際執行中應當注意的是，行為人必須是走私分子，而且其走私行為已經構成犯罪，又有以暴力、威脅方法抗拒緝私的行為，才能以數罪并罰的規定處罰。根據刑法第69條的規定，數罪并罰，是指對兩個以上獨立的犯罪實行并罰。如果行為人的走私行為尚不構成走私罪，但使用暴力、威脅方法抗拒緝私的，則只能按刑法第277條阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪定罪處罰。

　　立法理由

　　在實踐中，有的犯罪分子在走私時以武裝進行掩護，這種武裝走私的犯罪行為給緝私帶來了威脅，更具有危險性和危害性。犯罪分子武裝掩護走私或者以暴力、威脅方法抗拒緝私的行為必然會對國家緝私人員的人身安全構成威脅，增加查禁走私的危險程度，最終會破壞我國的經濟發展秩序。這是走私犯罪活動中最為囂張的犯罪，必須予以嚴懲。為了嚴厲打擊武裝掩護走私行為，1988年1月21日，第六屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過的《關于懲治走私罪的補充規定》第10條規定：“武裝掩護走私的，依照本規定第一條的規定從重處罰。以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和刑法第一百五十七條規定的阻礙國家工作人員依法執行職務罪，依照數罪并罰的規定處罰。”1997年修訂刑法時將上述規定納入了刑法，在第157條中規定：“武裝掩護走私的，依照本法第一百五十一條第一款、第四款的規定從重處罰。以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪，依照數罪并罰的規定處罰。”也就是說，對于武裝掩護走私的，可以根據刑法第151條第4款，對“犯第一款、第二款罪，情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”。

　　《刑法修正案(八)》根據社會、經濟情況的變化，對刑法第151條進行了修改：一是刪除其第4款的規定，取消了走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪等走私犯罪的死刑;二是在第1款中增加了“情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”的規定。由于《刑法修正案(八)》刪除了原第151條第4款，原刑法第157條第1款中“依照第一百五十一條第四款從重處罰”的規定也就不再適用，《刑法修正案(八)》因此作了相應修改，刪除了“依照一百五十一條第一款、第四款從重處罰”中的“第四款”。

　　量刑標準

　　武裝掩護走私的，依照本法第一百五十一條第一款的規定從重處罰。

　　以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪，依照數罪并罰的規定處罰。

　　解釋性文件

　　海關總署、公安部關于依法懲治阻礙和抗拒海關緝私的違法犯罪行為的通知(2003年11月18日施行)

　　海關總署廣東分署，天津、上海特派辦，各直屬海關;各省、自治區、直轄市公安廳、局，新疆生產建設兵團公安局：

　　近年來，隨著我國打擊走私違法犯罪工作的不斷深入和打擊力度的不斷加大，走私分子阻礙、抗拒緝私執法的違法犯罪活動也呈現上升趨勢。有的糾集不法分子以跟蹤、盯梢的辦法，阻礙和干擾海關緝私人員依法執行職務;有的采取設置路障、水障，甚至采取撞船、燒船、沉船等惡劣手段阻礙、抗拒海關緝私;有的煽動群眾哄搶已被海關緝私機構查扣的走私貨物，甚至發展到采取暴力手段毆打、傷害海關緝私人員，公然對抗、破壞海關緝私人員的執法工作。上述種種非法行徑，嚴重阻礙了海關緝私工作的正常開展，也給部分地區的執法環境和社會治安管理工作帶來了一定的負面影響。為了貫徹落實全國打擊走私工作會議確立的“打防結合、綜合治理、突出重點、堅持不懈”的打私工作方針，保障海關緝私人員依法執行職務，現就依法懲治阻礙和抗拒海關緝私的違法犯罪行為有關問題通知如下：

　　一、充分運用國家法律賦予的職權，依法懲治和制止阻礙、抗拒海關緝私的違法犯罪行為。各地海關和公安機關應當對阻礙、抗拒海關緝私違法犯罪行為的危害性保持清醒的認識，必須從維護國家法律的嚴肅性、有效性的大局出發，從保持打擊走私持久的高壓態勢，有效遏止走私活動反彈、回潮和凈化執法環境、鞏固打私工作良好局面的高度，充分認識嚴厲打擊阻礙和抗拒緝私行為的重要意義，果斷采取有效措施，堅決把此類違法犯罪分子的囂張氣焰打下去。

　　對阻礙、抗拒海關緝私人員依法執行職務，或者聚眾哄搶已被海關查扣的走私貨物、走私運輸工具，構成犯罪的，各級公安機關應當依照《中華人民共和國刑法》的有關規定，對有關人員分別以妨害公務罪、聚眾哄搶罪以及其他相應的罪名立案偵查;對尚不夠刑事處罰的，可以依據《中華人民共和國治安管理處罰條例》的有關規定，對有關人員予以治安管理處罰。

　　為了保障偵查走私犯罪活動的順利進行，保護公共財物和自身的安全，對阻礙、抗拒海關緝私，聚眾哄搶走私貨物、走私運輸工具，以及其他嚴重妨害緝私人員依法執行職務或者威脅公共安全的人員，海關緝私警察可以依據《中華人民共和國人民警察法》所賦予的職權，采取強行帶離現場、依法予以拘留等法律規定的措施，并移交當地公安機關依法處理。同時為了有效制止阻礙、抗拒海關緝私違法犯罪行為的發生，海關緝私警察可以依照《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》的規定，使用驅逐性、制服性或者約束性警械;遇有暴力抗拒執法的緊急情況，可以依法使用武器。

　　二、海關和公安機關要依法分工協作，實施聯手打擊。為有效追究阻礙、抗拒海關緝私行為人的法律責任，海關和公安機關應當依據刑事訴訟法和有關法律規定的管轄原則和分工協作原則，對有關案件進行如下處理：

　　(一)阻礙、抗拒海關緝私人員依法執行職務，或者聚眾哄搶走私財物，但違法犯罪嫌疑人本身并未實施走私違法犯罪行為的，由公安機關依法處理。

　　(二)阻礙、抗拒海關緝私人員依法執行職務，或者聚眾哄搶走私財物，涉嫌構成犯罪，同時實施走私行為但尚不夠刑事處罰的，先由公安機關依法立案偵查，后由海關依法對其走私行為予以行政處罰;如果妨害公務行為尚不夠刑事處罰，走私行為涉嫌構成犯罪的，先由海關緝私機構依法立案偵查，后由公安機關對其阻礙、抗拒海關緝私人員依法執行公務，或者聚眾哄搶的行為依法予以治安管理處罰。

　　(三)走私行為和阻礙、抗拒海關緝私人員依法執行職務，或者聚眾哄搶走私財物的行為均不夠刑事處罰的，海關和公安機關可以分別對其違法行為依法予以行政處罰。

　　(四)以暴力、威脅方法阻礙、抗拒緝私，依照《中華人民共和國刑法》第157條的規定需要以走私罪和妨害公務罪數罪并罰的，應當按照管轄分工，分別立案偵查。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于海關緝私機構管轄，由海關緝私機構為主偵查，公安機關配合;如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，海關緝私機構予以配合。一時難以區分涉嫌主罪的，可由查獲案件的一方為主偵查，另一方予以配合。在海關緝私中，遇有其他與走私罪相關的犯罪行為，可以按照上述分工協作的原則予以辦理。

　　三、加強海關與公安機關之間的協作與配合，建立良好的合作機制，及時查處案件。各地海關應當加強與當地公安機關的聯系協作配合，各級公安機關應當積極支持與配合海關開展打擊走私違法犯罪活動。阻礙、抗拒海關緝私違法犯罪案件多發地區的海關應當與當地公安機關建立聯絡員制度或者經常性的協調配合工作機制。對阻礙、抗拒海關緝私等依法應當由公安機關管轄的案件，公安機關應當依法及時立案查處，不得推諉、延誤案件的查處。

　　各直屬海關應當向當地公安機關主動通報本關區所發生的阻礙、抗拒海關緝私的案件情況，依法將相關案件及時移送公安機關依法處理。同時，海關緝私警察應當依法履行人民警察的職責，對于發現的阻礙、抗拒海關緝私的違法犯罪行為，應當立即出警依法予以制止，并協助公安機關預先做好控制違法犯罪嫌疑人和相關證據的收集工作，為公安機關依法懲處違法犯罪嫌疑人創造必要的前提條件。海關緝私機構對于查獲的不屬于自己管轄的阻礙、抗拒海關緝私的違法犯罪案件，在控制或者查清有關違法犯罪嫌疑人后，應當出具移送文書，連同必要的證據材料移送當地公安機關;現場未能抓獲或者事后查不清有關違法犯罪嫌疑人的，海關緝私機構應當將案情向當地公安機關通報，公安機關認為依法需要調查處理，要求海關提供證據材料的，海關緝私機構應予積極協助。

　　海關緝私機構應當在采取強制措施或者查清違法犯罪嫌疑人之后48小時內向公安機關移送案件，公安機關應當在接案后的3個工作日內作出是否立案的決定，并以書面形式通知移送單位。對于違反治安管理規定，依法應予治安管理處罰的違法行為人，其行為同時違反海關法的規定需要予以海關行政處罰的，海關緝私機構應當在依法予以海關行政處罰后，將案件及相關證據移送當地公安機關依法予以治安管理處罰。公安機關或者海關緝私機構在對違法行為人依法執行行政拘留或者對犯罪嫌疑人依法采取刑事強制措施期間，一方因辦案需要對該違法行為人或犯罪嫌疑人進行訊問、詢問等調查取證工作的，可在向執行行政拘留或者偵查的另一方辦理有關法律手續后，對違法行為人或犯罪嫌疑人進行調查取證工作，辦案的另一方應當予以配合。

　　以上通知，請遵照執行。各級海關和公安機關可結合本地實際，互商執行本通知的具體辦法。

　　最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知(2002年7月8日施行 法〔2002〕139號)

　　一、關于走私犯罪案件的管轄問題根據刑事訴訟法的規定，走私犯罪案件由犯罪地的走私犯罪偵查機關立案偵查。走私犯罪案件復雜，環節多，其犯罪地可能涉及多個犯罪行為發生地，包括貨物、物品的進口(境)地、出口(境)地、報關地、核銷地等。如果發生刑法第一百五十四條、第一百五十五條規定的走私犯罪行為的，走私貨物、物品的銷售地、運輸地、收購地和販賣地均屬于犯罪行為的發生地。對有多個走私犯罪行為發生地的，由最初受理的走私犯罪偵查機關或者由主要犯罪地的走私犯罪偵查機關管轄。對管轄有爭議的，由共同的上級走私犯罪偵查機關指定管轄。

　　對發生在海(水)上的走私犯罪案件由該轄區的走私犯罪偵查機關管轄，但對走私船舶有跨轄區連續追緝情形的，由緝獲走私船舶的走私犯罪偵查機關管轄。

　　人民檢察院受理走私犯罪偵查機關提請批準逮捕、移送審查起訴的走私犯罪案件，人民法院審理人民檢察院提起公訴的走私犯罪案件，按照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關總署關于走私犯罪偵查機關辦理走私犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》(署偵〔1998〕742號)的有關規定執行。

　　二、關于電子數據證據的收集、保全問題

　　走私犯罪偵查機關對于能夠證明走私犯罪案件真實情況的電子郵件、電子合同、

　　電子帳冊

　　、單位內部的電子信息資料等電子數據應當作為刑事證據予以收集、保全。

　　偵查人員應當對提取、復制電子數據的過程制作有關文字說明，記明案由、對象、內容，提取、復制的時間、地點，電子數據的規格、類別、文件格式等，并由提取、復制電子數據的制作人、電子數據的持有人和能夠證明提取、復制過程的

　　見證人

　　簽名或者蓋章，附所提取、復制的電子數據一并隨案移送。

　　電子數據的持有人不在案或者拒絕簽字的，偵查人員應當記明情況;有條件的可將提取、復制有關電子數據的過程拍照或者錄像。

　　三、關于辦理走私普通貨物、物品刑事案件偷逃應繳稅額的核定問題

　　在辦理走私普通貨物、物品刑事案件中，對走私行為人涉嫌偷逃應繳稅額的核定，應當由走私犯罪案件管轄地的海關出具《涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款海關核定證明書》(以下簡稱《核定證明書》)。海關出具的《核定證明書》，經走私犯罪偵查機關、人民檢察院、人民法院審查確認，可以作為辦案的依據和定罪量刑的證據。

　　走私犯罪偵查機關、人民檢察院和人民法院對《核定證明書》提出異議或者因核定偷逃稅額的事實發生變化，認為需要補充核定或者重新核定的，可以要求原出具《核定證明書》的海關補充核定或者重新核定。走私犯罪嫌疑人、被告人或者辯護人對《核定證明書》有異議，向走私犯罪偵查機關、人民檢察院或者人民法院提出重新核定申請的，經走私犯罪偵查機關、人民檢察院或者人民法院同意，可以重新核定。重新核定應當另行指派專人進行。

　　四、關于走私犯罪嫌疑人的逮捕條件

　　對走私犯罪嫌疑人提請逮捕和審查批準逮捕，應當依照刑事訴訟法第六十條規定的逮捕條件來辦理。一般按照下列標準掌握：

　　(一)有證據證明有走私犯罪事實

　　1.有證據證明發生了走私犯罪事實

　　有證據證明發生了走私犯罪事實，須同時滿足下列兩項條件：

　　(1)有證據證明發生了違反國家法律、法規，逃避海關監管的行為;

　　(2)查扣的或者有證據證明的走私貨物、物品的數量、價值或者偷逃稅額達到刑法及相關司法解釋規定的起刑點。

　　2.有證據證明走私犯罪事實系犯罪嫌疑人實施的有下列情形之一，可認為走私犯罪事實系犯罪嫌疑人實施的：

　　(1)現場查獲犯罪嫌疑人實施走私犯罪的;

　　(2)視聽資料顯示犯罪嫌疑人實施走私犯罪的;

　　(3)犯罪嫌疑人供認的;

　　(4)有證人證言指證的;

　　(5)有同案的犯罪嫌疑人供述的;

　　(6)其他證據能夠證明犯罪嫌疑人實施走私犯罪的。

　　3.證明犯罪嫌疑人實施走私犯罪行為的證據已經查證屬實的符合下列證據規格要求之一，屬于證明犯罪嫌疑人實施走私犯罪行為的證據已經查證屬實的：

　　(1)現場查獲犯罪嫌疑人實施犯罪，有現場勘查筆錄、留置盤問記錄、海關扣留查問筆錄或者海關查驗(檢查)記錄等證據證實的;

　　(2)犯罪嫌疑人的供述有其他證據能夠印證的;

　　(3)證人證言能夠相互印證的;

　　(4)證人證言或者同案犯供述能夠與其他證據相互印證的;

　　(5)證明犯罪嫌疑人實施走私犯罪的其他證據已經查證屬實的。

　　(二)可能判處有期徒刑以上的刑罰

　　是指根據刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第一百五十三條、第三百四十七條、第三百五十條等規定和《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等有關司法解釋的規定，結合已查明的走私犯罪事實，對走私犯罪嫌疑人可能判處有期徒刑以上的刑罰。

　　(三)采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性而有逮捕必要的

　　主要是指：走私犯罪嫌疑人可能逃跑、自殺、串供、干擾證人作證以及偽造、毀滅證據等妨礙刑事訴訟活動的正常進行的，或者存在行兇報復、繼續作案可能的。

　　五、關于走私犯罪嫌疑人、被告人主觀故意的認定問題

　　行為人明知自己的行為違反國家法律法規，逃避海關監管，偷逃進出境貨物、物品的應繳稅額，或者逃避國家有關進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結果發生的，應認定為具有走私的主觀故意。

　　走私主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認定為“明知”，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：

　　(一)逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的;

　　(二)用特制的設備或者運輸工具走私貨物、物品的;

　　(三)未經海關同意，在非設關的碼頭、海(河)岸、陸路邊境等地點，運輸(駁載)、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的;

　　(四)提供虛假的合同、發票、證明等商業單證委托他人辦理通關手續的;

　　(五)以明顯低于貨物正常進(出)口的應繳稅額委托他人代理進(出)口業務的;

　　(六)曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的;

　　(七)其他有證據證明的情形。

　　六、關于行為人對其走私的具體對象不明確的案件的處理問題

　　走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構成，應當根據實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據證明行為人因受蒙騙而對走私對象發生認識錯誤的，可以從輕處罰。

　　十一、關于偽報價格走私犯罪案件中實際成交價格的認定問題

　　走私犯罪案件中的偽報價格行為，是指犯罪嫌疑人、被告人在進出口貨物、物品時，向海關申報進口或者出口的貨物、物品的價格低于或者高于進出口貨物的實際成交價格。

　　對實際成交價格的認定，在無法提取真、偽兩套合同、發票等單證的情況下，可以根據犯罪嫌疑人、被告人的付匯渠道、資金流向、會計賬冊、境內外收發貨人的真實交易方式，以及其他能夠證明進出口貨物實際成交價格的證據材料綜合認定。

　　十二、關于出售走私貨物已繳納的增值稅應否從走私偷逃應繳稅額中扣除的問題

　　走私犯罪嫌疑人為出售走私貨物而開具

　　增值稅專用發票

　　并繳納增值稅，是其走私行為既遂后在流通領域獲違法所得的一種手段，屬于非法開具增值稅專用發票。對走私犯罪嫌疑人因出售走私貨物而實際繳納走私貨物增值稅的，在核定走私貨物偷逃應繳稅額時，不應當將其已繳納的增值稅額從其走私偷逃應繳稅額中扣除。

　　實務指南

　　彭輔順：論刑法分則中指示規定與法律擬制的區分

　　三、指示規定與法律擬制的區分方法

　　雖然上文已對指示規定與法律擬制的區別進行了簡要的闡述，能在一定程度上區分指示規定與法律擬制，但是，要判斷一個具體的刑法分則規定究竟是指示規定還是法律擬制，還應在上述區別的基礎上通過以下方法進行綜合考察，以得出妥當的結論。

　　......

　　第二，看該規定適用的罪刑規范是否具有可選擇性。盡管指示規定和法律擬制最終都要適用一定的罪刑規范，但是二者適用罪刑規范的具體情況是不一樣的。由于指示規定涉及數個罪刑規范的適用，存在著罪數處斷問題，因此所要適用的罪刑規范存在著可選擇性。例如，《刑法》第157條第2款存在著兩個基本規定即走私罪和妨害公務罪的適用問題。“以暴力、威脅方法抗拒緝私”是在實施走私罪的過程中發生的，既構成走私罪，又構成妨害公務罪，但因二者之間存在著牽連關系，屬于牽連犯，而對于牽連犯的處斷原則，學界觀點不一：有的主張從一重處斷，有的主張從一重從重處斷，有的主張數罪并罰。如果沒有該款規定，司法上如何處斷是可以選擇的。而指示規定的作用就是對這種多項選擇的確定，由此，該款規定以走私罪和妨害公務罪數罪并罰就是對“以暴力、威脅方法抗拒緝私”行為罪數處斷的確定，因此屬于指示規定。[12]而法律擬制不是這樣，它是將本來明顯要適用某一個罪刑規范的行為強制適用于另一個處罰更重的罪刑規范，所以，無論是否有這個規定，都不存在罪刑規范的選擇適用問題。例如，對于攜帶兇器搶奪的行為，本來符合《刑法》第267條第1款規定的搶奪罪，因為該款規定的搶奪沒有限制，可包括未攜帶兇器的搶奪和攜帶兇器的搶奪兩種情形，如果沒有《刑法》第267條第2款的規定，司法上完全可以依照搶奪罪這個罪刑規范對之定罪處罰;有了這個擬制規定，雖然不再以搶奪罪論處，而是以搶劫罪論處，但仍然只能以一個罪刑規范論處，不像指示規定那樣存在選取哪一個罪刑規范適用的問題。