條文內容
第一百六十一條 依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。
罪名精析
釋義闡明
本條是關于公司、企業不按照規定披露信息犯罪及其處罰的規定。
2006年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過的刑法修正案(六)對1997年刑法第一百六十一條作了修改。刑法原第一百六十一條規定：“公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。”隨著我國金融市場的發展和完善，出現了一些新情況，使得該條近年來在執行中出現了以下問題：(一)犯罪主體范圍偏窄，根據證券法的規定，除上市公司外，公司債券上市交易的公司等其他實體同樣負有信息披露義務，對這些組織不按照規定披露信息的行為缺乏刑事責任的規定;(二)披露的對象僅局限于財務會計報告，根據證券法等法律的規定，應予以披露的還有招股說明書、債券募集辦法等信息，實踐中這些信息的重要性不亞于財務會計報告，卻沒有列入刑法保護范圍;(三)在披露方式上除虛假披露外，誤導性陳述、重大遺漏等行為具有同等危害性，法律也應當作出規定;(四)原條文規定為結果犯，“嚴重損害股東或者其他人利益的”才構成犯罪，實踐中的損失很難認定，給司法機關的偵查及法官定罪量刑帶來了一定困難。針對這些問題，刑法修正案(六)對第一百六十一條作了三處修改：第一，將主體擴大了，“依法負有信息披露義務的公司、企業”;第二，增加了“對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露”的行為方式;第三，增設了“有其他嚴重情節”的定罪標準。修改后條文對本罪犯罪構成作了如下規定：
犯罪主體為“依法負有信息披露義務的公司、企業”。依據公司法、證券法、銀行業監督管理法、證券投資基金法等法律、法規的規定，負有信息披露義務的公司、企業包括：證券發行人、上市公司、公司債券上市交易的公司及其他信息披露義務人、銀行、基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露義務人等。
在客觀方面，行為人實施了兩種危害社會的行為：向股東提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露。
公司法規定：公司應當在每一會計年度終了時，依照法律、行政法規和國務院財政部門的規定編制財務會計報告，并依法經會計師事務所審計。有限責任公司應當依照公司章程規定的期限將財務會計報告送交各股東。股份有限公司的財務會計報告應當在召開股東大會年會的二十日前置備于本公司，供股東查閱;公開發行股票的股份有限公司必須公告其財務會計報告。依照上述規定，制作并向股東和社會公眾提供財務會計報告是公司的一項法定義務?？陀^地記錄和反映公司經營情況，如實地制作財務會計報告，才能讓股東準確地了解其出資或投資的收益情況。公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，對股東和社會公眾的利益造成損害，應追究其相應的刑事責任。
“依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露的行為”是指違反法律、行政法規和國務院證券管理部門對信息披露的規定，對除財務會計報告以外的其他重要信息不披露或者進行虛假披露，如作虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏等。根據公司法、證券法、銀行業監督管理法、證券投資基金法等法律、法規的規定，“依法應當披露的其他重要信息”包括：招股說明書、債券募集辦法、財務會計報告、上市報告等文件，上市公司中期報告、年度報告、臨時報告及其他信息披露資料;金融機構財務會計報告、風險管理狀況、董事和高級管理人員變更以及其他重大事項等信息及基金信息等。證券法第六十三條規定：“發行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。”對于不按照規定披露以上重要信息的，在刑法修正案(六)修改后的條文中增加了對這一行為的處罰。
本條規定對“嚴重損害股東或者其他人利益的，或者有其他嚴重情節的”才追究刑事責任。關于損害標準，2001年4月18日最高人民檢察院、公安部頒布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定，向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.造成股東或者其他人直接經濟損失數額在五十萬元以上的;2.致使股票被取消上市資格或者被迫停牌的。
本罪為單位犯罪，但采用單罰制，只對公司直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰，對公司不再判處罰金。這是因為：公司的違法行為已經損害了股東和投資者的利益，如果再對其判處罰金，將會加重股東和其他投資者的損失程度。因此，根據本條規定，公司、企業不按照規定披露信息，嚴重損害股東或者其他人利益的，或者有其他嚴雷情節的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。“其他嚴重情節”，主要包括隱瞞多項應當披露的重要信息、多次虛假披露或者不按照規定披露、因不按照規定披露受到處罰后又違反等情形。
構成要件
一、概念
提供虛假財會報告罪，是指公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的行為。
二、提供虛假財務報告罪構成要件
(一)客體要件
本罪的客體是復雜客體，即公司財務會計管理制度和股東及其他人的合法權益。公司以營利為其目的，而健全的財務會計制度是公司正常運轉的基本要素。公司法第174條明確規定，公司應當依照法律、行政法規和國務院財政主管部門的規定建立本公司的財務、會計制度。因此，不論是有限責任公司還是股份有限公司，都必須按照國家規定制作公司財務會計報告，以建立健全公司財務制度。只有實事求是地把公司在某一段時間的經營狀況通過財務會計報告反映出來，才能讓股東和社會公眾全面了解本公司的經營效益的好壞以及公司的償債能力和經營實際情況，使股東決定是否繼續持有本公司的股票、更好地行使自己的權利，使債權人的合法權益得到維護，而且真實的財務會計報告也是公司納稅的依據，是公司的上級主管單位、國家工商行政管理部門對公司的經營狀況進行監督的依據。反之，公司的財務會計制度不健全，將無法保障公司正常運轉，對股東或其他人的合法權益勢必受到侵害。
本罪的犯罪對象是財務會計報告。公司財務會計報告由會計報表及附屬明細表構成。所謂會計報表，是用貨幣形式綜合反映公司在一定時期內生產經營活動和財務狀況的一種書面報告文件。它根據公司會計帳簿的記錄，按照規定的格式、內容和方法編制而成。其目的在于系統地、有重點地、簡明扼要地反映公司的財務狀況和經營成果，向公司、股東、債權人、潛在投資者、政府有關部門等會計報表使用人提供必要的財務資料和會計信息。公司應當在每一會計年度終了時制作財務會計報告，并依法審查驗證。根據公司法的規定，公司財務會計報告應包括下列財務會計報表及附屬明細表：(1)資產負債表。資產負債表是公司在定期核算時以貨幣形式總體表現公司資金的運用及其來源的會計報表。資產負債表中的資產項目主要有流動資產，即流動資金的實物形態;固定資產，即土地、廠房等不動產;遞延資產，即不能全部計入當年損益，應在以后年度內分期攤銷的費用;無形資產，即公司長期使用而沒有實物形態的資產，包括專有技術、商標權、專利權、著作權、商譽等。該表可以全面反映出公司資金來源及公司資金占用情況，可用來分析公司財務狀況和經營情況。(2)損益表。損益表是反映某一階段時期內公司的經營成果及其分配情況的會計報表，是公司收益與虧損的動態報告。它可以反映公司的經營情況，反映出股東在公司進行投資所取得利潤的情況。(3)財務狀況變動表。它是綜合反映一定會計期內營運資金來源和運用及其增減變動情況的報表。其主要作用是反映公司在某一期間財務狀況變動的各項數據，說明公司資金變化的原因。(4)財務情況說明書。它是為了幫助使用者理解會計報表的內容而對報表的有關項目所作的解釋，它主要說明公司生產經營狀況、公司盈虧及利潤分配情況、資金周轉情況、主要稅費繳納情況及其它財務會計方面應說明的問題。(5)利潤分配表。它是關于公司的利潤分配和年末利潤的結余情況的會計報表，主要涉及利潤總額、稅后利潤、可供分配利潤、未分配利潤等。根據公司法的規定，稅后利潤的分配必須依照法定的順序進行、股東會或者董事會違反有關規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金、法定公益金之前向股東分配利潤的，必須將違反規定分配的利潤退還公司。財務會計報告不得做任何虛假、不實記載、否則就違反了公司法的規定，情節嚴重的，就應追究刑事責任。
(二)客觀要件
本罪在客觀上必須具有公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的行為。
1 .公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告。根據公司法規定，有限責任公司應當按照公司章程規定的期限將財務會計報告遞交各股東。股份有限公司的財務會計報告應當在召開股東大會年會的二十日以前置備于本公司，供股東查閱。以募集資金設立方式成立的股份有限公司必須公告其財務會計報告。上市公司必須在每會計年度內半年公布一次財務會計報告，并根據有關法津法規規定，遞交有關部門，并將填寫公布的信息刊登在有關部門指定的報刊上，本條規定的股東既包括有限責任公司的股東，也包括股份有限公司的股東，社會公眾是指除股東以外的社會上普通公民，因普通公民作為潛在投資者，也時常關心公司經營、財務狀況、以選擇投資對象，決定是否對其投資，所謂虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，是指在財務會計報告中的內容是偽造的、虛構的、實際不存在的情況。如把虧損表述為盈利、把盈利表述為虧損;或者重大債權、債務不報告等虛假的陳述或記載，對某些重要事實歪曲或夸大;或者故意遺漏有關重要事項或大筆資金的去向等情況、以此欺騙股東或者社會公眾，嚴重損害股東或者其他人的利益。
2 .行為人的行為必須嚴重損害股東或其他人利益。即公司不僅提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，且已經使股東或者其他人利益遭受嚴重損失，造成一定后果的，才構成犯罪，二者必須同時具備，缺一不可。
(三)主體要件
本罪的犯罪主體是公司及其直接責任人員。包括公司法中所規定的在中國境內注冊的股份有限公司、有限責任公司及其子公司。在中國境內注冊的中外合資經營企業的組織形式依法均屬有限責任公司，應為本罪犯罪主體之一;此外，在我國境內注冊的具有中國法人資格、且其組織形式表現為有限責任公司的外資企業或中外合作經營企業，也能夠成立為本罪主體。
(四)主觀要件
本罪的主觀方面表現為故意，即行為人明知提供虛假的財務會計報告會損害到股東或其他人的利益卻故意為之。
認定要義
一、本罪與非罪的界限
提供虛假財會報告罪與工作過失造成財務會計報告失實行為在客觀上有相同之處，即財務會計報告虛假或遺漏，但二者區別的關鍵在于主觀方面不同，本罪主觀上表現為行為人故意提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，而后者在主觀上則是行為人由于業務能力、工作經驗和態度等方面的原因，使其所制作的財務會計報告中有錯算、錯記、漏記等情形，即由工作過失造成財務會計報告失實的情況，一般來說，這種失實在財務會計報告中是個別的，在審核中較易發現，行為人不是有意提供，不構成本罪。
本罪與一般財務報告欺詐行為都有故意提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告的主觀特征，其區別在于，本罪是結果犯，即行為人提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告必須造成嚴重損害股東或者其他人利益的危害結果，而提供虛假或者隱瞞重要事實的財務會計報告的行為只是有財務會計報告的欺詐行為，而尚未對股東和其他人造成嚴重損害，因此，不構成本罪，對其行為人可以依據公司法的有關規定、予以民事、行政處罰。
二、本罪與職務侵占罪的界限
職務侵占罪的行為人為了侵占本單位的財產，做假帳，致使財務會計報告虛假或隱瞞重要事實。但本罪與職務侵占罪有本質區別，主要表現為客觀方面不同，本罪是公司向股東或社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告、嚴重損害股東或者其他利益的行為;而職務侵占罪是公司、企業或者其他單位的人員，利用職務或者工作上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。做假帳致使財務會計報告失實是為了掩蓋其侵占公司財產的行為。此外，在犯罪主體及客體上也有所不同。
立案標準
按照最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第六條規定：依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
(一)造成股東、債權人或者其他人直接經濟損失數額累計在五十萬元以上的;
(二)虛增或者虛減資產達到當期披露的資產總額百分之三十以上的;
(三)虛增或者虛減利潤達到當期披露的利潤總額百分之三十以上的;
(四)未按照規定披露的重大訴訟、仲裁、擔保、關聯交易或者其他重大事項所涉及的數額或者連續十二個月的累計數額占凈資產百分之五十以上的;
(五)致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;
(六)致使不符合發行條件的公司、企業騙取發行核準并且上市交易的;
(七)在公司財務會計報告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的;
(八)多次提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者多次對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露的;
(九)其他嚴重損害股東、債權人或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的情形。
犯本罪的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。
解釋性文件
最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(2010年5月7日施行 公通字〔2010〕23號)
第六條 [違規披露、不披露重要信息案(刑法第一百六十一條)]依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:
(一)造成股東、債權人或者其他人直接經濟損失數額累計在五十萬元以上的;
(二)虛增或者虛減資產達到當期披露的資產總額百分之三十以上的;
(三)虛增或者虛減利潤達到當期披露的利潤總額百分之三十以上的;
(四)未按照規定披露的重大訴訟、仲裁、擔保、關聯交易或者其他重大事項所涉及的數額或者連續十二個月的累計數額占凈資產百分之五十以上的;
(五)致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;
(六)致使不符合發行條件的公司、企業騙取發行核準并且上市交易的;
(七)在公司財務會計報告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的;
(八)多次提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者多次對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露的;
(九)其他嚴重損害股東、債權人或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的情形。
公安部經濟犯罪偵查局《關于對上市公司進行審計的注冊會計師、事務所是否需要特殊資質問題的回復》(2002年6月28日答復山東省公安廳經偵總隊“魯公經〔2002〕365號”請示 公經〔2002〕771號)
根據財政部、中國證券監督管理委員會《注冊會計師執行證券、期貨相關 業務許可證管理規定》，注冊會計師、會計師事務所執行證券、期貨相關業務， 必須取得證券、期貨相關業務許可證。為保證公安機關在偵辦案件工作中，注 冊會計師、會計師事務所對上市公司有關賬目審計結果的準確性、權威性，你 總隊應聘請已經取得證券相關業務許可證的注冊會計師、會計師事務所對上市 公司有關賬目進行審計并出具審計結論。
公安部經濟犯罪偵查局《關于認定煙臺xx電子信產業股份有限公司涉嫌提供虛假財會報告罪犯罪結果的批復》(經征求最高人民法院刑二庭和最高人民檢察院研究室同意，2002年6月13日答復山東省公安于經偵總隊請示 公經〔2002〕697號)
煙臺xx電子信息產業股份有限公司因提供虛假財會報告被中國證監會調查后，該公司在2001年9月8日發布的風險提示報告、2002年4月17日及19日發布的較大會計差錯報告，是導致該股在2001年9月8日、10日及2002年4月17日至22日連續數日股票大幅下跌的直接原因，在此期間該股市值縮小數額應計算為提供虛假財會報告給股東造成的經濟損失，應認定為犯罪結果。
公安部經濟犯罪貞查局《關于如何認定湖北xx股份有限公司涉嫌提供虛假財會報告罪的批復》(經征求最高人民檢察院研究室同意，2002年5月9日答復湖北省公安廳經偵總隊請示 公經〔2002〕549號)
一、關于直接經濟損失的認定。如湖北xx股份有限公司(現湖北生態農業股份有限公司)涉嫌提供虛假財會報告是中國證監會和公安機關對該公司進行調查的主要原因，則“涉嫌提供虛假財會報告”應認定為該公司股票下跌的直接原因，由此引起的該公司股票兩次連續3天的下跌應計算為股東的經濟損失。經濟損失數額應包括該公司股票市值兩次連續3天縮水的總額，即所有股東的整體損失。
二、對該公司股票臨時停牌的認定。今年1月21日、22日，該公司因“重大事項”未公告，其股票被上海證券交易所臨時停牌。如果“重大事項”的主要內容是該公司涉嫌提供虛假財會報告，該公司股票被臨時停牌符合最高人民全察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第五條規定的情形。
證據規格
第一百六十一條 證據規格
違規披露、不披露重要信息罪
(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解
1.犯罪嫌疑人的基本情況;
2.違規披露、不披露重要信息的動機、目的、時間、地點、參與人、分工、實施經過、結果等;
3.共同犯罪的，應查明犯意的提起、策劃、聯絡、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
(二)被害人陳述
1.被害人的基本情況;
2.案發的時間、地點、參與人、經過、手段、結果等;
3.被害人的財產損失情況;
4.犯罪嫌疑人的體貌特征。
(三)證人證言(可參考被害人陳述)
(四)物證、書證
1.違規披露、不披露重要信息的內容;
2.書信、字條、借條、收據、日記、帳簿、憑證、票據、合同、等書面材料等;
3.其它。
(五)鑒定意見
司法審計報告、文檢鑒定等。
(六)視聽資料、電子數據
1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現場監控錄像、錄音資料;
2.現場當事人、證人用手機、相機等設備拍攝的反映案件情況的資料;
3.違規披露、不披露重要信息的電子數據。
(七)辨認筆錄
被害人、證人、犯罪嫌疑人對犯罪現場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關的場所、物品等的辨認。
(八)勘驗、檢查筆錄
現場勘驗、檢查筆錄、現場照片、現場圖等
(九)其他證據材料
1.報案登記。偵查單位(包括派出所)的報警記錄應記清發案時間、詳細地點、簡要案情、人員傷亡及財產損失，如特征、價值等情況，報案人自然情況及與被害人的關系等等，如報案人見過犯罪嫌疑人，則應問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機關投案自首的，受案的公安機關應作詳細的訊問并就投案情況寫出說明。
3.案件來源。應寫明何時、何地、何部門接何人報案，報案的內容及措施，以受案單位名義填寫。對當事人以書面材料舉報的，公安機關也應按要求如實寫明。
4.抓捕經過。由具體承辦人寫明接報案后，采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復印件和住所地派出所或居(村)民委員會出具的現實表現證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動教養決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監外執行通知書等復印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。
7.有關物證的保存。對贓款、贓物、作案工具等有關物證應制作扣押手續，如實填寫品名、數量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調換。對無法保存的物品，應拍攝照片，制作銷毀物品清單。
實務指南
易明：論違規披露、不披露重要信息罪的可能性失靈——以收益權憑證交易為例證
原《刑法》第161條規定了“提供虛假財會報告罪”，對上市公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告的行為予以打擊，但該規定存在著主體要件、客觀要件過于狹窄的弊端，與金融市場的發展不相適應，不利于保護信息披露制度。2006年《刑法修正案(六)》修改了《刑法》161條，將原“提供虛假財會報告罪”修改為“違規披露、不披露重要信息罪”將公司、企業對依法應當披露的重要信息不按規定披露的行為規定為犯罪。從法律條文來看，“違規披露、不披露重要信息罪”規定更趨完善:(1)從犯罪主體上看，犯罪主體從公司擴大到所有依法負有信息披露義務的公司、企業，這包括依據《公司法》、《證券法》、《銀行業監督管理法》、《證券投資基金法》等法律、行政法規、規章規定的具有信息披露義務的股票發行人、上市公司、公司企業債券上市交易的公司企業、銀行、基金管理人、基金托管人和其他信息披露義務人。(2)從客觀行為要件來看，客觀行為不僅限于提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，對“依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露的行為”也在犯罪之列。“依法應當披露的其他重要信息”包括《公司法》、《證券法》、《銀行業監督管理法》、《證券投資基金法》及行政法規對于應當披露的信息事項作出的規定，還包括國務院證券管理機構、銀行業監督管理機構依據授權對信息披露事項的具體規定，這些具體規定有《信貸資產證券化試點管理辦法》、《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法、《規范信貸資產證券化基礎資產池信息披露的公告》等等。(3)從客觀行為結果上看，不僅包括嚴重損害股東或者其他人利益，也包括有其他嚴重情節的行為。所謂其它嚴重情節，主要是指隱瞞多項依法應當披露的重要信息事項，多次搞虛假信息披露，或者因不按規定披露受到處罰后又違反等情形。
雖然“違規披露、不披露重要信息罪”在原“提供虛假財會報告罪”的基礎上對主體、客觀行為和行為結果都進行了相應完善，且該規定使用了具有高度包容性的法律語言，但由于金融產品的推陳出新以及金融犯罪的“二次違法”要求，“違規披露、不披露重要信息罪”仍然出現了漏洞，面臨可能性失靈的現實問題，與嚴密金融犯罪刑事法網的刑事立法政策相違背
案例精選
《刑事審判參考》第824號 于在青違規不披露重要信息案
【摘要】
上市公司直接負責的主管人員違規向不具有清償能力的控股股東提供擔保的行為，如何定性?
值得注意的是，違規披露、不披露重要信息罪雖然是單位犯罪，但與一般的單位犯罪不同，本罪實行單罰制，僅對“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”進行刑事處罰。立法上之所以采用單罰制，主要是基于本罪的犯罪主體公司、企業在部分案件中也是違規披露、不披露重要信息行為的被害人，在此情況下，如果再對公司、企業判處罰金，勢必加重公司、企業的負擔，更不利于保護股東或者其他投資者的合法權益。
于在青違規不披露重要信息案
一、基本案情
邗江區檢察院以于在青犯違規不披露重要信息罪、背信損害上市公司利益罪向法院提起公訴。
于在青對公訴機關指控的犯罪事實不持異議。其辯護人對違規不披露重要信息罪沒有異議，但提出于在青違規擔保的風險已經化解，未給江蘇瓊花高科技股份有限公司造成實際損失，不構成背信損害上市公司利益罪。
法院經公開審理查明：江蘇瓊花高科技股份有限公司(以下簡稱江蘇瓊花)，證券代碼為002002，住所地為揚州市廣陵區杭集鎮曙光路，控股股東為瓊花集團，實際控制人為被告人于在青。2006年11月至2008年11月間，時任江蘇瓊花法定代表人、董事長的于在青使用江蘇瓊花公章，以江蘇瓊花的名義，為明顯不具有清償能力的控股股東瓊花集團等關聯方提供24筆擔保，擔保金額共計人民幣(以下幣種同)16035萬元，占江蘇瓊花2008年12月31日經審計的凈資產的101.29%。其中，2007年11月1日至2008年10月31日連續12個月的擔保累計金額為12005萬元，占江蘇瓊花2008年12月31日經審計的凈資產的75.83%。江蘇瓊花對上述擔保事項未按規定履行臨時公告披露義務，也未在2006年年報、2007年年報、2008年半年報中進行披露。截至2009年12月31日，瓊花集團、于在青均通過以股抵債或者用減持股票款方式向債權人清償了全部債務，江蘇瓊花的擔保責任已經解除。2009年6月24日，于主動到公安機關投案，如實供述了全部犯罪事實。2010年3月18日公安機關對該案立案偵查。
法院認為，江蘇瓊花對依法應當披露的重要信息不按規定披露，情節嚴重，于在青作為江蘇瓊花的直接主管人員，其行為構成違規不披露重要信息罪。于在青犯罪以后自動投寨，如實供述自己的罪行，屬于自首，依法可以從輕處罰，并可給予一定的考驗期限。公訴機關指控于在青構成違規不披露重要信息罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立。但指控于在青所犯背信損害上市公司利益罪必須以“致使上市公司利益遭受重大損失”為要件，于在青雖然有向明顯不具有清償能力的關聯企業提供擔保行為，但其違規擔保的風險在公安機關立案前已全部化解，未給江蘇瓊花造成實際損失。因此，其行為不符合背信損害上市公司利益罪的構成特征，公訴機關指控于在青犯背信損害上市公司利益罪不能成立。據此，法院依據《刑法》第161條，第67條第一款，第72條第一款、第三款，第73條第一款、第三款，第52條，第53條之規定，以于犯違規不披露重要信息罪，判處拘役三個月，緩刑六個月，并處罰金二十萬元。
一審宣判后，被告人于在青在法定上訴期內未提出上訴，公訴機關亦未提出抗訴，判決已發生法律效力。
二、主要問題
上市公司直接負責的主管人員違規向不具有清償能力的控股股東提供擔保的行為，如何定性?
三、裁判理由
(一)于作為上市公司的法定代表人和董事長，對上市公司依法應當披露的擔保信息未按規定披露，擔保金額達1.6億余元，擔保金額已經超過公司凈資產，其中連續12個月的擔保累計金額占凈資產的比例遠遠超過50%，而且連續3年對應當披露的重要信息不按照規定披露。雖然本案違規不披露重要信息的行為具體給股東和社會公眾造成多大的經濟損失不好認定，但根據上述情節，認定其構成違規不披露重要信息罪沒有任何問題。
值得注意的是，違規披露、不披露重要信息罪雖然是單位犯罪，但與一般的單位犯罪不同，本罪實行單罰制，僅對“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”進行刑事處罰。立法上之所以采用單罰制，主要是基于本罪的犯罪主體公司、企業在部分案件中也是違規披露、不披露重要信息行為的被害人，在此情況下，如果再對公司、企業判處罰金，勢必加重公司、企業的負擔，更不利于保護股東或者其他投資者的合法權益。
(二)上市公司直接負責的主管人員違規向不具有清償能力的控股股東提供擔保，未造成實際損失的，不構成背信損害上市公司利益罪背信損害上市公司利益罪，是刑法修正案(六)規定的新罪名。根據刑法第169條之一的規定，成立背信損害上市公司利益罪，必須是上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，客觀上實施了利用職務便利，操縱上市公司，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。
1.從主體要件分析。構成本罪的主體必須是上市公司的董事、監事、高級管理人員、控股股東或者實際控制人。本案被告人于在青是上市公司江蘇瓊花的法定代表人、董事長，其主體身份適格。
2.從客體要件分析。本罪侵犯的客體是公司董事、監事、高級管理人員職務的廉潔性和上市公司的經濟利益。其中，行為人違背對公司的忠實義務是構成本罪最基本的特征之一。對于公司的董事、監事、高級管理人員而言，這里的“忠實義務”具體體現在：對公司事務應當忠誠盡力、忠實于公司：當其自身利益與公司利益相沖突時，應當以公司利益為重，不得將自身利益于公司利益之上;必須為公司利益善意處理公司事務、處置其所掌握的公司資產，不得受關聯企業支配“掏空”公司資產、損害公司利益。于在青未將公司利益始終放在第一位，且未為公司利益善意處置其所掌握的公司資產，應當認定其違背對公司的忠實義務。
3.從客觀要件分析。具體又包括行為要件特征和結果要件特征。
(1)行為要件特征。根據刑法第169條之一的規定，成立背信損害上市公司利益罪要求行為人必須實施了操縱上市公司的行為。刑法第169條之一明文列舉了五項具體行為，其中，第四項為“為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保”。本案中，被告人于在青利用其擔任江蘇瓊花法定代表人的職務便利，為明顯不具有清償能力的控股股東等關聯企業提供擔保，符合背信損害上市公司利益罪的行為要件特征。(2)結果要件特征。根據刑法規定，成立背信損害上市公司利益罪必須以“致使上市公司利益遭受重大損失”為要件。如果行為在客觀上未給上市公司造成重大損失的，就不符合背信損害上市公司利益罪的客觀要件特征。參照《標準二》第十八條的規定，“致使上市公司利益遭受重大損失”一般是指致使上市公司直接經濟損失數額在150萬元以上或者致使公司發行的股票、公司債券或者國務院認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易。從本案情況看，被告人于在青的背信行為，不存在致使公司發行的股票、公司債券或者國務院認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的情況。于在青雖然操縱上市公司向明顯不具有清償能力的關聯企業提供擔保，但是在公安機關立案前，瓊花集團、于在青均通過以股抵債或者用減持股票款方式向債權人清償了全部債務，積極解除了江蘇瓊花的擔保責任，從而未給江蘇瓊花造成直接經濟損失。因此，于在青的行為不符合背信損害上市公司利益罪的結果要件特征，不構成背信損害上市公司利益罪。
綜上，法院根據于在青的犯罪情節、認罪悔罪表現，并結合自首情節，對公訴機關指控的背信損害上市公司利益罪不予支持，對于在青以違規不披露重要信息罪定罪處罰，定罪準確，量刑適當。條文內容罪名精析立案標準解釋性文件實務指南