第一百六十三條第一、二款 非國家工作人員受賄罪

　　條文內容

　　第一百六十三條 公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

　　公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。

　　國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規定定罪處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是關于公司、企業或者其他單位的工作人員受賄犯罪及其處罰的規定。

　　修正案(六)新增加了其他單位工作人員受賄犯罪的規定。根據刑法的規定，對國家工作人員和公司、企業工作人員的受賄行為可依法追究刑事責任，但對除此以外其他單位工作人員有受賄行為的應當如何處罰沒有明確規定。對此，在理論和實踐上都有不同認識。一些部門提出，對公司、企業以外的單位的非國家工作人員利用職務的便利進行“權錢交易”、危害社會利益的行為，例如發生在事業單位中的商業賄賂行為，數額較大的，也應當追究刑事責任。因此，將刑法第一百六十三條的犯罪主體擴大到公司、企業以外的其他單位的工作人員。

　　本條共分三款。第一款是關于公司、企業或者其他單位的工作人員受賄犯罪及其處罰的規定。本款有三層含義：第一，明確了犯罪的主體范圍，即“公司、企業或者其他單位的工作人員”，包括非國有公司、企業、事業單位或者其他組織的工作人員。第二，明確了犯罪的行為特征，即行為人必須實施利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物為他人謀取利益的行為。所謂“利用職務上的便利”，是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用自己職務上組織、領導、監管、主管、經管、負責某項工作的便利條件。“索取他人財物”主要是指公司、企業或者其他單位的工作人員以為他人謀取利益為條件，向他人索取財物。“非法收受他人財物”，主要是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用其職務上的便利或權力，接受他人主動送予的財物。“為他人謀取利益”，從謀取利益的性質上看，既包括他人應當得到的合法的、正當的利益，也包括他人不應當得到的非法的、不正當的利益;從利益的實現方面看，包括已為他人謀取的利益、意圖謀取或者正在謀取，但尚未謀取到的利益。如果非法收受他人財物，沒有利用職務之便或者沒有謀取利益，不構成本罪。第三，索取或者非法收受他人財物，必須達到數額較大，才構成犯罪。本款在罪狀表述上，只原則規定了“數額較大”、“數額巨大”，其具體數額標準由最高人民法院、最高人民檢察院在總結司法實踐經驗的基礎上，根據案件實際情況，通過司法解釋解決。對受賄數額不大的，可以通過其他方式予以處理。對于公司、企業人員受賄罪的追訴標準，根據2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的標準》規定，公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額在5000元以上的，應予追訴。

　　根據本款規定，對公司、企業或者其他單位的工作人員受賄犯罪的處罰，分為兩檔刑：數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

　　本條第二款是關于對公司、企業或者其他單位的工作人員收受回扣、手續費的處罰規定。根據本款規定，公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，即構成公司、企業或者其他單位的工作人員受賄罪。這里所說的“回扣”，是指在商品或者勞務活動中，由賣方從所收到的價款中，按照一定的比例扣出一部分返還給買方或者其經辦人的款項。“手續費”，是指在經濟活動中，除回扣以外，其他違反國家規定支付給公司、企業或者其他單位的工作人員的各種名義的錢，如信息費、顧問費、勞務費、辛苦費、好處費，等等。違反國家規定，收取各種名義的回扣、手續費，是否歸個人所有，是區分罪與非罪的主要界限，如果收取的回扣、手續費，都上交給公司、企業或者本單位的，不構成犯罪;只有將收取的回扣、手續費歸個人所有的，才構成犯罪。

　　根據本款規定，對收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的處罰，按照第一款的規定，即數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

　　本條第三款是關于國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委托到菲國有公司、企業或者其他單位從事公務的人員有第一款、第二款犯罪行為如何定罪處罰的規定。根據本款規定，國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物為他人謀取利益，數額較大的，或者在經濟往來中，利用職務便利，違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條國家工作人員受賄罪的規定定罪處罰。根據刑法第三百八十六條的規定，應當依照刑法第三百八十三條的規定處罰，分為四檔刑：1.受賄數額在10萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產;2.受賄數額在5萬元以上不滿10萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產;3.受賄數額在5千元以上不滿5萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑;情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。受賄數額在5千元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。4.受賄數額不滿5千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。對多次受賄未經處理的，按照累計受賄數額處罰。對索取的從重處罰。法律這樣規定，主要體現了對國家工作人員犯罪要比一般的公司、企業或者其他單位的工作人員從重處罰的立法精神。

　　構成要件

　　一、概念

　　公司、企業人員受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人的財物，為他人謀取利益。或者在經濟往來中，違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額較大的行為。

　　二、非國家工作人員受賄罪構成要件

　　(一)客體要件

　　本罪的客體為復雜客體，它不僅侵犯了公司、企業的正常管理活動，也因其產生的不正當行為有礙公平競爭原則，使社會經濟的正常秩序受到干擾，隨著規范的現代企業制度的建立，各種類型的公司雨后春筍般地產生，伴隨著的是公司、企業人員利用職務之便，在各種經濟往來中，大肆索取或收受賄賂的情況，如購買原料、產品收受回扣等等也越來越多。由于這些人員身份不一，不同于傳統受賄罪中的國家工作人員，因而完全適用本法第385、386條的規定容易造成對國家工作人員打擊不力或者是對公司、企業的職工打擊過濫的現象。所以，本條針對當前公司、企業職員賄賂犯罪日益嚴重的形勢，設立了本罪，對賄賂犯罪的主體做出了修改，對這種類型的犯罪懲治更加協調和合理。

　　(二)客觀要件

　　行為人在客觀上表現為利用職務上的便利，索取或者收受賄賂的行為，或在經濟往來中，違反國家規定收受各種名義的回扣詳續費的行為。

　　1.索取或收受了賄賂。所謂賄賂，是指金錢、物品或其他諸如房地產使用權、計劃供應票證等財產性利益。所謂索取賄賂，是指行為人利用職務上的便利，在他人求其謀取利益或解決困難等時，采取刁難、拖延、要挾等手段，主動向對方索要賄賂的行為。至于索賄的形式，則可以多種多樣，既可以采取口頭形式，也可以采取書面形式;既可以當面索取，也可能通過第三者轉告索要;既可以是公開索要，又可以暗示請托人給予;等等。所謂收受賄賂，是指行為人利用職務上的便利，以是否執行其本身職務所要求的行為為條件，收受他人主動送予財物的行為。在索取賄賂中，犯罪人為主動的，送取賄賂的人則是被動的。但在收受賄賂中，送取賄賂的人卻是主動的，而犯罪人則是被動的。收受賄賂，就形式而言，一般是直接收取，但也可以是間接收取;可以是事前收受，也可以是事后收受。不管采取何種形式，都不影響本罪成立。

　　索取賄賂或收受賄賂是本罪行為的兩種不同的表現方式。無論何種行為方式，只要有其之一的，就可構成本罪。如果同時具有兩種方式也不能數罪并罰，應以一罪論處。

　　2.索取賄賂或收受賄賂的行為人利用了職務上的便利，否則，雖有索取或收受他人財物或財產性利益的行為，但沒有利用職務上的便利，也不能構成本罪。行為人利用職務上的便利是構成本罪的一個必不可少的前提條件。所謂利用職務上的便利，是指利用職權或者與職務或者所在崗位有關的便利條件。所謂職權，是指本人職務、崗位范圍的權力。所謂與職務或崗位相關，則是指雖沒有直接利用職務或崗位的權利，但卻利用了本人職權、崗位或地位形成的地位，通過他人利用職務上的便利條件。其內涵應當包括下列幾個方面：(1)利用自己主管、分管、經手等工作職務、崗位范圍內的權限;(2)利用憑借自已的權力去指揮、影響下屬及利用其他人員與職務相關的權限，為送取賄賂的人謀取利益;(3)利用、憑借權限、崗位、地位控制、左右其他人員，或者利用其他對有求于己的人員職務上的權限，為送取賄賂的人講取利益。后兩種行為雖然是利用第三者的權限，但其是以自己的職務、崗位、地位等為基礎的。倘若與自己的職務、崗位無關，如純系人情關系，諸如朋友關系、親屬關系，則不屬于職務之便的范圍，收受這樣的財物，不應以犯罪論處。

　　3.收受他人財物的目的意在為他人謀取利益，否則，雖然收受了他人財物，亦不能構成本罪。對收受行為來說、提供財物的人如果沒有謀取任何利益的要求，單純送予他從人財物的行為則不是行賄，而是贈予。此外，還應強調的是，為他人謀取利益，既包括正當利益，又包括不正當甚至非法利益;既可以是有形的，也可以是無形的;既可以已經實際謀取，又可以開始謀取但未成功;還可以是采取明示或暗示的方式作出了承諾但尚未實行。只要能夠查明行為人具有承諾、實行或者已經實際為他人謀取了利益，都應屬于意在為他人謀取利益。當然，如果不能證實行為人具有承諾、實行或實際為他人謀利之一的，即便收取了財物，亦不能以本罪論處。至于索取他人財物的，由于其本身就屬情節嚴重，因此，構成其罪并不要求以為他人謀利為必要。其不論是否為他人謀利，均可構成本罪。

　　4.構成本罪，索取或收受了的賄賂必須數額較大，否則亦不能構成本罪。所謂數額較大，參照最高人民法院《關于辦理違反公同法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定，是指索取或收受5000元至20000元以上者。

　　此外、根據本條第2款規定，公司、企業的工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，應以受賄行為論處。對之應當注意以下幾個構成要素，如果缺少其一，即不能認定為本罪的受賄行為;(1)必須是公司、企業工作人員，單位如果違反規定收受了回扣、手續費，則不能以本罪行為論處。(2)必須是在經濟往來活動中，倘若不是在經濟往來活動中，如果工作之余，沒有利用自己職務的便利為他人推銷產品、聯系業務、購買物質，以酬謝費索取或收受他人財物的，則就不能構成本罪;(3)必須違反了國家有關規定，如屬國家有關部門批準成立從事諸如提供信息、介紹業務、咨詢服務等專門機構的人員，按視收取手續費的，就不能以犯罪論處。(4)收取了各種名義的回扣、手續費、這里的各種名義，是指依規不能收取的任何形式的費用。當然，收受費用是因經濟活動而產生，亦可延伸到經濟往來活動結束之后。已收受的費用歸個人聽得，如果交給單位，則不構成本罪。

　　(三)主體要件

　　本罪主體是公司、企業的工作人員。這里所說的公司、企業的工作人員，包括公司、企業的董事、監事、經理、會計及其他行政人員、業務人員和一般工作人員。

　　關于構成本罪的主體，本條第3款又作一項特別規定，即國家工作人員犯本條之罪的依照本法第385、386條(受賄罪)的規定處罰。由此可見，本條對受賄罪吶主體作了重大修改。即今后構成受賄罪的人只限于國家工作人員。而關于“國家工作人員”的范圍，最高人民檢察院在《關于辦理公司、企業人員受賄、侵占、挪用公司、企業資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》第1條中界定為：“所渭‘國家工作人員’，是指：(1)國家機關工作人員，即在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關和軍隊工作的人員;(2)在國家各類事業機構中工作的人員;(3)國有企業中的管理工作人員;(4)公司、企業中由政府主管部門任命或者委派的管理人員;(5)國有企業委派到參股、合營公司、企業中行使管理職能的人員;(6)其他依法從事公務的人員。”最高人民法院在《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條中界定為：“《決定》第12條所說的國家工作人員，是指在國有公司、國有企業或者其他公司、企業中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員”。“兩高”對國家工作人員的界定有所不同，我們認為，關鍵的是要從我國目前國有公司、國有企業管理人員的實際情況出發，既考慮到目前現代企業制度發展還不平衡、政企職能尚未能完全分開、政企雙重身份的人員普遍存在的客觀情況，又考慮到目前國有企業人事制度改革打破干部和工人的身份界限的實際。依本法第93條之規定，本條將公司、企業中國家工作人員界定為國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員。這里所謂從事公務，主要是指從事管理職能。公司、企業中的國家工作人員主要有兩類，這兩類人員犯受賄罪的應當依照本法第385、386條(受賄罪)處罰。

　　1.國有公司、企業中從事公務的人員，即在國有公司、國有企業中行使管理職權，并且有國家工作人員身份的人員。所謂具有國家工作人員身份，指的是具有國家行政干部資格或者享受國家行政工資待遇。根據公司法的規定，國有獨資公司設立董事會，實行集體負責制，董事會成員除其中的職工代表需由公司職工民主選舉產生外，其他董事會成員如董事長、副董事長均應由公司投資者即國家授權的投資機構委派，然后由董事會決定聘任經理、副經理、經濟師、工程師、財會人員等。上述管理人員大多數具有國家行政干部的資格，實際享受國家行政干部的待遇，同時也受國家干部管理體制的制約，具有國家工作人員的身份。如果其實施本條規定之罪的，應當適用本法第385、386條的規定以受賄罪處罰。下列人員不應視為國家工作人員：(1)雖然在國有公司、國有企業中行使管理職權，但不具有國家工作人員身份的人，如原為普通工人、農民，被國有公司董事會聘任為經理的人以及國有公司、企業中的班組長等;(2)原有國家行政干部身份，但在國有公司、企業中不行使管理職權的人，如在企業招聘中落聘的原公司經理等;(3)國有企業、公司中的普通職工，如其中的業務員、推銷員、售貨員等，他們雖然都經手一定的公共財物，但屬于從事服務性勞動或者經銷活動的普通職工，其利用工作上的便利而受賄的，應適用本條處罰。

　　2.國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員，即受國有公司、企業委派，作為國有公司、企業的代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業、集體所有制企業等非國有企業中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。這時，其作為國家工作人員，應當同時具備三個條件：(1)是國有公司、企業的代表;(2)在上述公司、企業中行使管理職權;(3)具有國家工作人員的身份。反之，如果行為人雖然具有國家工作人員身份，但不是中外合資、合作、股份制公司、企業聘請的管理人員，或者雖然是國有公司、企業聘請的管理人員，但不具有國家工作人員身份的，都不屬于國家工作人員。

　　(四)主觀要件

　　本罪的主觀萬面必須為故意，過失不能構成本罪。

　　認定要義

　　一、本罪與非罪的界限

　　1.本罪與收取合理報酬行為的界限

　　公司、企業人員在法律、法規、政策以及公司、企業章程允許的范圍內，以自已的勞動換取合理報酬的行為不同于受賄行為。例如公司、企業人員在企業與市場的中介活動中，經國家有關主管部門批準或本單位同意，從事正當的業務活動及技術、信息咨詢服務為企業的生產發展解決各種技術難題，而獲取合理的報酬是勞動所得，是一種合理的勞務報酬，而不是受賄行為。區別公司、企業人員受賄罪與獲取合理報酬的界限，關鍵在于看行為人獲取的財物是否為勞動收入，如果行為人不是用勞動換取的報酬，而是利用職務之便，為他人謀利益、以各種名義上的“勞動報酬”索取或收受他人財物，且數額較大，應認定為公司、企業人員受賄罪。

　　2.本罪與請客送禮、接受饋贈行為的界限

　　在現實的人們交往活動中，公司、企業人員與親友間出于聯絡感情、表達情誼，進行請客送禮，接受饋贈的行為，一般都以公開的方式進行，而且禮物的數額價值一般不大，行為人沒有明顯的、直接的謀利目的，這與以權謀私的受賄行為有著根本性質的區別。區別的關鍵在于公司、企業人員接受財物是否為他人謀取利益，是否利用了職務之便，接受財物的價值大小以及送禮人與受禮人之間的關系，是否是公開的方式進行等等。

　　3.本罪與其他索取，收受提成、回扣、手續費等行為的界限 本條第2款規定：公司、企業人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費、歸個人所有的，應以公司、企業人員受賄罪論處，而如果收受的回扣、手續費不是歸個人所有，或單位收受回扣、手續費，即使違反國家規定，也不構成本罪。沒有利用本人職務上便利，為他人推銷產品、購買物資、聯系業務，以“酬謝費”為名索取、收受財物的，經國家有關主管部門批準成立的專門機構，從事提供信息、介紹業務、咨詢服務等工作，按規定取得手續的，都不違反國家規定，不能認定為本罪。對此，區別的關鍵在于索取、收受回扣、手續費的，是否歸個人聽有，是否符合國家及有關主管部門的規定及同意。

　　二、本罪與受賄罪的界限

　　本罪與一般受賄罪在主觀和客觀特征上都具有犯罪故意及利用職務之便索取或收受賄賂、為他人謀用利益恃征，但兩者有區別表現在：

　　(1)所侵犯的客體不同，公司、企業人員受賄罪侵犯的是公司、企業的正常管理活動和信譽。而一般受賄罪所侵犯的是國家機關的正常管理活動和信譽。

　　(2)犯罪主體不同，本罪的主體是公司、企業人員。而受賄罪的主體是國家工作人員，對于國有公司、企業中從事公務的人員、包括具有國家工作人員身份的人和沒有國家工作人員身份的，在國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員利用職務之便索賄、受賄，或者在經濟往來中，違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有，構成犯罪的，應以受賄罪論處。

　　三、正確認定和處理共犯

　　非國家工作人員與國家工作人員通謀，共同收受他人財物，構成共同犯罪的，根據雙方利用職務便利的具體情形，分別定罪追究刑事責任:

　　(1)利用國家工作人員的職便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責任;

　　(2)利用非國家工作人員的職務便利為他人謀取利益的，以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任;

　　(3)分別利用各自的職務便利為他人謀取利益的，按照主犯的犯罪性質追究事責任，分不清主從犯的可以受賄罪追究刑事責任。

　　量刑標準

　　依照《刑法》第163條第1款規定，犯非國家工作人員受賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

　　依照本條第2款規定，公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰

　　司法機關在適用本條規定處罰時，應當注意以下問題:

　　1.關于入罪的數額標準

　　根據2016年4月18日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《貪污賄賂解釋》)第11條第1款的規定，非國家工作人員受賄罪中的“數額較大”的起點按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍執行。《貪污賄賂解釋》第1條第1款規定貪污罪、受賄罪的數額較大起點為3萬元，非國家工作人員受賄罪的入刑數額起點應為6萬元。如受賄未達到該數額標準的，應不構成本罪。

　　2.“數額巨大”的認定標準

　　依照《貪污賄賂解釋》第11條第1款的規定，非國家工作人員受賄罪中的“數額巨大”的起點按照本《貪污賄賂解釋》關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的五倍執行。該《貪污賄賂解釋》第2條第1款規定貪污罪、受賄罪的數額巨起點為20萬元。因此，非國家工作人員受賄罪的數額巨大的起點應為100萬元。

　　立案標準

　　根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第十條規定：

　　公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額在五千元以上的，應予立案追訴。

　　解釋性文件

　　最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋(2016年4月18日施行 法釋〔2016〕9號)

　　第十一條　刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。

　　刑法第二百七十二條規定的挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照本解釋關于挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非法活動”的數額標準規定的二倍執行。

　　刑法第一百六十四條第一款規定的對非國家工作人員行賄罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋第七條、第八條第一款關于行賄罪的數額標準規定的二倍執行。

　　第十二條　賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。

　　第十三條　具有下列情形之一的，應當認定為“為他人謀取利益”，構成犯罪的，應當依照刑法關于受賄犯罪的規定定罪處罰：

　　(一)實際或者承諾為他人謀取利益的;

　　(二)明知他人有具體請托事項的;

　　(三)履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。

　　國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。

　　第十四條　根據行賄犯罪的事實、情節，可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“犯罪較輕”。

　　根據犯罪的事實、情節，已經或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響的，可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“重大案件”。

　　具有下列情形之一的，可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“對偵破重大案件起關鍵作用”：

　　(一)主動交待辦案機關未掌握的重大案件線索的;

　　(二)主動交待的犯罪線索不屬于重大案件的線索，但該線索對于重大案件偵破有重要作用的;

　　(三)主動交待行賄事實，對于重大案件的證據收集有重要作用的;

　　(四)主動交待行賄事實，對于重大案件的追逃、追贓有重要作用的。

　　第十五條　對多次受賄未經處理的，累計計算受賄數額。

　　國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數額在一萬元以上的，應當一并計入受賄數額。

　　第十六條　國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。

　　特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。

　　第十七條　國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。

　　第十八條　貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應當依照刑法第六十四條的規定予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產應當及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應當繼續追繳或者責令退賠。

　　第十九條　對貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的，應當并處十萬元以上五十萬元以下的罰金;判處三年以上十年以下有期徒刑的，應當并處二十 萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產;判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應當并處五十萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產。

　　對刑法規定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪，應當在十萬元以上犯罪數額二倍以下判處罰金。

　　第二十條　本解釋自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民檢察院此前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

　　最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(2010年5月7日施行)

　　第十條 [非國家工作人員受賄案(刑法第一百六十三條)]公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額在五千元以上的，應予立案追訴。

　　最高人民法院、最高人民檢察院關于印發《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知(2008年11月20日施行 法發﹝2008﹞33號)

　　一、商業賄賂犯罪涉及刑法規定的以下八種罪名：

　　(1)非國家工作人員受賄罪(刑法第一百六十三條);(2)對非國家工作人員行賄罪(刑法第一百六十四條);(3)受賄罪(刑法第三百八十五條);(4)單位受賄罪(刑法第三百八十七條);(5)行賄罪(刑法第三百八十九條);(6)對單位行賄罪(刑法第三百九十一條);(7)介紹賄賂罪(刑法第三百九十二條);(8)單位行賄罪(刑法第三百九十三條)。

　　二、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規定的“其他單位”，既包括事業單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織。

　　三、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規定的“公司、企業或者其他單位的工作人員”，包括國有公司、企業以及其他國有單位中的非國家工作人員。

　　四、醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰。

　　醫療機構中的非國家工作人員，有前款行為，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　五、學校及其他教育機構中的國家工作人員，在教材、教具、校服或者其他物品的采購等活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰。

　　學校及其他教育機構中的非國家工作人員，有前款行為，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　學校及其他教育機構中的教師，利用教學活動的職務便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財物，為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　六、依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表有前款行為的，依照刑法第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰。

　　七、商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準。

　　八、收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內的存款數額一般應全額認定為受賄數額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔還款責任，透支數額也應當認定為受賄數額。

　　.....

　　十、辦理商業賄賂犯罪案件，要注意區分賄賂與饋贈的界限。主要應當結合以下因素全面分析、綜合判斷：(1)發生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度;(2)往來財物的價值;(3)財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托;(4)接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。

　　十一、非國家工作人員與國家工作人員通謀，共同收受他人財物，構成共同犯罪的，根據雙方利用職務便利的具體情形分別定罪追究刑事責任：

　　(1)利用國家工作人員的職務便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責任。

　　(2)利用非國家工作人員的職務便利為他人謀取利益的，以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。

　　(3)分別利用各自的職務便利為他人謀取利益的，按照主犯的犯罪性質追究刑事責任，不能分清主從犯的，可以受賄罪追究刑事責任。

　　(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定(2001年4月18日施行 公發﹝2001﹞11號)

　　八、公司、企業人員受賄案(刑法第163條)

　　公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額在五千元以上的，應予追訴。

　　證據規格

　　第一百六十三條第一、二款 證據規格

　　非國家工作人員受賄罪

　　(一)證明本罪主體方面的證據

　　非國家工作人員受賄罪主體方面的證據，就是能夠證明犯罪嫌疑人是達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力的國家工作人員的證據。主要包括：

　　1.證明犯罪嫌疑人自然情況的證據

　　(1)公安機關提供的戶籍證明或戶口卡;

　　(2)居民身份證或戶口簿復印件;

　　(3)如果涉及犯罪嫌疑人是否達到法定刑事責任年齡時，還需調取出生證明;

　　(4)如果涉及犯罪嫌疑人的精神是否正常時，還需做精神病鑒定;

　　(5)如果涉及犯罪嫌疑人系外國人或港澳臺人員時，以其入境時的有效證件證明;

　　(6)犯罪嫌疑人的供述和辯解;

　　(7)相關證人證言。

　　(二)證明本罪主觀方面的證據

　　非國家工作人員受賄罪主觀方面的證據，就是能夠證明犯罪嫌疑人主觀上具有利用本人職權為他人謀取利益并收受他人財物，或索要財物故意的證據。

　　1.犯罪嫌疑人的供述和辯解

　　(1)受賄的動機、目的;

　　(2)有無策劃、策劃的具體內容;

　　(3)有無收受或索要財物的意思表示，意思表示的方式和具體內容;

　　(4)收受或索要財物與利用職務便利(或利用職權、地位上形成的便利條件)為請托人謀取利益之間的關聯;

　　(5)在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費的，是否有據為己有的故意;

　　(6)在職時利用職務上的便利為請托人謀取利益，離職后接受財物的，是否有約定及約定的時間、地點和具體內容;

　　(7)共同犯罪的，通謀的時間、地點、內容，以及形成何種內容的共同受賄故意;

　　(8)是否存在掩蓋犯罪的預謀及具體行為。

　　2.證人證言

　　(1)請托人的證言。證明犯罪嫌疑人主觀上是否具有利用職務便利，索取財物或者非法收受財物，并為請托人謀利的目的。

　　(2)其他知情人證言。如犯罪嫌疑人的親友、同事、特定關系人等證人，證明犯罪嫌疑人具有利用職務上的便利為他人謀取利益并收受財物，或索要財物的故意等。

　　3.物證

　　包括證明犯罪嫌疑人將財物據為己有或處理財物的物證等。

　　4.書證

　　包括證明受賄犯罪動機、目的的日記、筆記等。

　　5.其他證明犯罪嫌疑人主觀方面的證據

　　在收集費國家工作人員受賄罪主觀方面的證據時，既要收集言詞證據，也要收集反映犯罪嫌疑人主觀故意的其他證據，按照主客觀相統一的原則，通過綜合運用多種證據，證明犯罪嫌疑人是否明知自己行為的實質是“權錢交易”，即明知其職務行為與收受(或索要)財物之間存在因果關系和對價性。

　　(三)證明本罪客觀方面的證據

　　“收受型”非國家工作人員受賄犯罪客觀方面的證據主要包括：

　　1.犯罪嫌疑人的供述和辯解

　　(1)與請托人的關系;

　　(2)請托的具體事項，及對請托事項的態度;

　　(3)是否辦理了請托事項，辦理請托事項的過程;

　　(4)如何利用職務上的便利辦理請托事項;

　　(5)是否因辦理請托事項而收受財物，收受財物原因、時間、地點、次數、數額，及財物的種類、形式、包裝物、數量等特征;

　　(6)是本人，還是指定或授意他人收受財物;

　　(7)是否因辦理請托事項而為請托人謀取了利益，謀取了何種利益，利益是否正當;

　　(8)謀取利益與收受財物是否存在關聯及存在何種關聯;

　　(9)共同犯罪的分工、實施、分贓等情況，各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，并確認在共同犯罪中是主犯還是從犯或脅從犯;

　　(10)所收受財物的處理情況;

　　(11)是否有其他人在場或知情;

　　(12)有無將收受的財物退還給請托人，及退還的原因、時間、地點、次數、數額等情況;

　　(13)與請托人之間是還否存在其他經濟往來。

　　(14)有無掩蓋犯罪的行為。

　　2.證人證言

　　(1)請托人的證言

　　①自然情況及履歷;

　　②與犯罪嫌疑人的關系;

　　③有無向犯罪嫌疑人提出請托事項，是何請托事項，請托事項與犯罪嫌疑人職務的聯系，犯罪嫌疑人的態度;

　　④犯罪嫌疑人是否辦理請托事項，辦理請托事項的過程;

　　⑤是否因請托事項獲得利益，獲得什么利益，利益是否正當;

　　⑥送給犯罪嫌疑人財物的名義、原因、理由、方式及時間、地點、次數、數額;財物的種類、形式、包裝物、數量等特征;

　　⑦是犯罪嫌疑人本人，還是指定或授意他人收受財物;

　　⑧所送所送財物的具體來源，相關帳目的處理情況;

　　⑨送給犯罪嫌疑人財物與謀取利益的進度、程度是否存在關聯及存在何種關聯;

　　⑩是否有其他人在場或知情;

　　犯罪嫌疑人有無退還財物的意思表示，及退還的原因、時間、地點、次數、數額等情況;

　　與犯罪嫌疑人之間是否還存在其他經濟往來。

　　(2)請托事項經辦人的證言

　　①自然情況及履歷;

　　②與犯罪嫌疑人的關系;

　　③犯罪嫌疑人提出請托事項的時間、地點、方式等情況，請托事項的具體內容;

　　④犯罪嫌疑人對請托事項有何要求;

　　⑤辦理請托事項的過程、結果;

　　⑥請托人是否因辦理請托事項而獲取利益，獲取什么利益，該利益是否正當;

　　⑦請托事項及辦理請托事項的程序是否合法。

　　(3)特定關系人的證言：證實與國家工作人員共謀的經過及具體內容，收受財物的過程及財物的特征、財物的用途和去向，國家工作人員為請托人謀取利益的相關情況等。

　　(4)其他知情人的證言。是指能夠印證受賄案件客觀方面的事實或客觀方面事實某一環節的證言，例如證明犯罪嫌疑人或請托人到過受賄地點的目擊人證言，犯罪嫌疑人或其他人為掩蓋犯罪事實進行串供、偽造證據的證言。

　　3.書證

　　(1)證明請托人所送財物來源的書證，例如請托人提取現金的存折、取款憑證、銀行的對賬單等，為籌集資金的借條，購買物品的購物發票等;

　　(2)證明受賄事實發生的書證，例如有關記載受賄過程的筆記、日記、信件等;

　　(3)證明國家工作人員收到財物及對財物進行處理、使用的書證，例如相關銀行存折、存取款憑證、銀行對賬單以及購物發票、消費發票等;

　　(4)證明犯罪嫌疑人利用職務便利為請托人謀取利益的書證，例如相關文件、簽字批示、會議記錄、合同、資金往來的憑證等;

　　(5)如果收受的是外匯，還需向外匯管理部門或中國銀行調取收受外匯日期該種外匯與人民幣之間的匯兌比率表;

　　(6)如果收受單位財物的，還需調取該單位的營業執照和工商注冊檔案，以及該單位關于所送財物的會計資料;

　　(7)其它書證，是指能夠印證受賄案件客觀方面的事實或客觀方面事實某一環節的書證，例如證明犯罪嫌疑人或請托人到過受賄地點的車船票、停車費發票、餐費發票等間接證據，犯罪嫌疑人或其他人為掩蓋犯罪事實進行串供的紙條、偽造的借條等再生證據。

　　4.物證

　　包括贓款贓物，用贓款購買物品的實物及照片，贓款贓物的包裝，以及對無法移動的贓物現場拍攝的照片等。

　　5.鑒定結論

　　包括筆跡鑒定意見書、審計鑒定報告、司法會計鑒定意見書及估價鑒定意見書等。

　　6.視聽資料

　　包括能夠證明受賄事實的錄音、錄像等，例如行受賄過程的錄音錄像、犯罪嫌疑人及請托人在受賄地點出現的錄音錄像、關于受賄事實的通話錄音等。

　　通過以上證據，證明犯罪嫌疑人收受了請托人的財物，并利用職務便利為請托人謀取利益。

　　報案材料：

　　1.被控告人的姓名、身份證號碼、任職證明等身份資料;

　　2.當事人陳述詳細經過的書面材料;

　　3.受賄數額及相關的書面證據;

　　4.受賄后為他人謀取何種利益以及給公司、企業造成的影響。

　　地方規定

　　天津市高級人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市司法局關于刑法部分罪名數額執行標準和情節認定標準的意見(2017年1月1日施行 津高法發〔2016〕18號)

　　1.非國家工作人員受賄罪

　　公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額在6萬元以上不滿100萬元的，應當認定為刑法第一百六十三條第一款規定的“數額較大”。

　　受賄數額在100萬元以上的，應當認定為刑法第一百六十三條第一款規定的“數額巨大”。

　　廣東省高級人民法院《關于辦理破壞社會主義市場經濟秩序犯罪案件座談會紀要》(2014年11月1日 粵高法〔2014〕301號)

　　一、商業賄賂罪

　　1.關于非國家工作人員受賄犯罪的數額標準。

　　一類地區(廣州、深圳、珠海、佛山、中山、東莞)以不滿40萬元為“數額較大”，40萬元以上為“數額巨大”。

　　二類地區(其他地區)以不滿30萬元為“數額較大”，30萬元以上為“數額巨大”。

　　重慶市政法部門第一屆“五長”聯席會議紀要(2000年5月16日 渝檢﹝2000﹞7號)

　　1.關于公司、企業人員受賄罪、職務侵占罪的數額標準

　　公司、企業人員受賄罪、職務侵占罪以1萬元為“數額較大”的起點，以10萬元為“數額巨大”的起點。

　　江西省刑事立案量刑標準(2019.12.5更新)

　　非國家工作人員受賄罪(刑法第163條)【17】

　　(一)索取或者非法收受他人財物，數額在6萬元以上不滿100萬元的，屬于“數額較大”，應予立案追訴，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　(二)索取或者非法收受他人財物，數額在100萬元以上的，屬于“數額巨大”，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

　　實務指南

　　陳洪兵：“國家工作人員”的認定與出路

　　(三)諸多依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰的規定的性質

　　這樣的條文大致可分為兩類：一是在由非國家工作人員構成的職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪條文中作為一款規定，國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第271條職務侵占罪第2款、第272條挪用資金罪第2款，以及第163條非國家工作人員受賄罪第3款。二是規定國有保險公司、銀行等金融機構的工作人員以及國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員，騙取保險金、收受賄賂、挪用資金的，分別依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第183條第2款、第184條第2款以及第185條第2款。

　　關于第一類規定的性質，筆者認為應屬注意規定，旨在提醒司法人員注意，當行為人具有國家工作人員身份、所實施的行為符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構成要件時，應當以相關犯罪定罪處罰。也就是說，只有當行為完全符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構成要件時，才能以相關犯罪定罪處罰。如下所述，雖然我國《刑法》總則對于國家工作人員的內涵進行了統一界定，但各罪由于行為方式、行為對象、法益等的差異，不同罪名中的國家工作人員的內涵呈現相對性。換言之，即便根據《刑法》總則關于國家工作人員的界定，行為人屬于國家工作人員，如國有單位委派到非國有單位從事公務的人員，但如果行為人所侵吞、挪用的對象并非公物、公款，則并不符合貪污罪、挪用公款罪的構成要件，不能以貪污罪、挪用公款罪定罪處罰。至于能否成立受賄罪，關鍵取決于所索取、收受的他人財物與其職務之間是否具有關聯性。

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第985號 高世銀非國家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　村民委員會主任在村自行修建道路中收受他人賄賂的，如何定性?

　　該工程系在村農民集體土地上進行的公共建設項目，縣、鎮政府雖然有經費補貼，但該工程建設仍屬村民自治范疇的行為，而非政府行為。高世銀組織實施“柑木”公路硬化工程，是具體履行村民委員會對村集體事務的自我管理、自我服務職責，不屬于“其他依照法律從事公務的人員”。

　　高世銀非國家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人高世銀，男，1955年10月4日出生，原系綦江縣永新鎮長田村村民委員會主任。2010年10月30日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。

　　重慶市綦江縣人民檢察院以被告人高世銀犯受賄罪，向綦江縣人民法院提起公訴。

　　被告人高世銀對指控的事實及罪名無異議，但辯解其系在投案途中被偵查機關抓獲，并如實供述了自己的罪行，具有自首情節，提請法庭對其從輕處罰。其辯護人提出，高世銀檢舉他人犯罪，且積極退贓，提請法庭對其從輕或者減輕處罰。

　　綦江縣人民法院經公開審理查明：

　　2007年12月，綦江縣公路建設指揮部規定村級公路建設項目由鎮政府組織實施，后又明確村級公路可由村民委員會在鎮政府監督指導下自建，縣財政對每公里補貼人民幣(以下幣種同)30萬元，不足部分由鎮、村自籌。2009年3月，綦江縣永新鎮鎮政府規定，新改建村級公路由各村組織施工，鎮政府每公里追加補貼4萬元。鎮政府為此成立領導小組，負責組織全鎮公路建設項目的申報、規劃、招投標和組織實施，同時要求各村成立相應領導機構，由村黨支部書記任組長、村委會主任任副組長，負責本村公路建設管理協調和公路籌資投勞等工作。

　　2009年5月，重慶市綦江縣永新鎮長田村村民委員會召集村民代表會議，決定通過自籌資金、社會募捐和政府補貼，硬化該村“柑木”公路。同年6月5日，時任長田村村民委員會主任的被告人高世銀以村民委員會的名義，書面承諾將該工程交給蘭文仕承包，蘭文仕遂向馮鷹、王斌收取項目轉讓費20余萬元，并于次日給予高世銀好處費6萬元。同月12日，高世銀以長田村村民委員會的名義，與馮鷹、王斌掛靠的重慶斌鑫建筑工程有限公司簽訂施工合同。但鎮政府認為該合同違反簽訂程序，遂將該工程交給吳某承包。后高世銀等人與吳某協商，吳某將工程轉讓給馮鷹、王斌等。一審期間，高世銀退回贓款6 萬元。此外，高世銀在關押期間檢舉他人非法持有槍支，經查證屬實。

　　綦江縣人民法院認為，被告人高世銀擔任綦江縣永新鎮長田村村民委員會主任期間，在修建本村公路的村內事務活動中，利用職務之便，非法收受他人6萬元，為他人謀取利益，其行為構成非國家工作人員受賄罪。高世銀系在接到通知到鎮政府后被帶至偵查機關，又系在法制教育后才供認罪行，故不構成自首。綜合高世銀犯罪情節和立功、退贓情節，可以對其從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第一百六十三條、第六十四條、第六十八條之規定，綦江縣人民法院以被告人高世銀犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑一年二個月。

　　宣判后，被告人高世銀未提起上訴，檢察機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。

　　二、主要問題

　　村民委員會主任在村自行修建道路中收受他人賄賂的，如何定性?

　　三、裁判理由

　　本案在審理過程中，對被告人高世銀的行為如何定性形成兩種意見：一種意見認為，“柑木”公路硬化工程是有關政府部門依據國家機關的行政管理職能組織實施的，是“政府工程”，不屬于公路所在村村內事務。高世銀作為長田村村民委員會主任，協助永新鎮政府監督、管理和組織實施工程的相關活動，應當以國家工作人員論。另一種意見認為，該工程系在村農民集體土地上進行的公共建設項目，縣、鎮政府雖然有經費補貼，但該工程建設仍屬村民自治范疇的行為，而非政府行為。高世銀組織實施“柑木”公路硬化工程，是具體履行村民委員會對村集體事務的自我管理、自我服務職責，不屬于“其他依照法律從事公務的人員”。

　　我們贊同后一種意見。具體理由如下：

　　(一)經村民代表會議決定，在村集體土地上自行修建道路，屬于村民自治范圍內的事務

　　“柑木”公路硬化工程所占土地的性質為農民集體所有土地，而非國有土地。根據《土地管理法》第十條的規定，“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理”。第八條第二款規定，“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有”。而國土資源部對在集體所有的土地上修建并管理的道路的權屬則作了進一步明確。國土資源部印發的《確定土地所有權和使用權的若干規定》第二十二條規定：“鄉(鎮)或村在集體所有的土地上修建并管理的道路、水利設施用地，分別屬于鄉(鎮)或村農民集體所有。”據此，各級政府在農民集體土地上修建道路等公共設施，只有經法定程序，將農民集體土地轉為建設用地，并按標準給予補償后，才能把農民集體土地轉為國有建設用地。本案中，綦江縣建設鄉村道路，并不是將農村集體土地轉為國有建設用地后由有關政府部門組織建設，而是由政府補貼部分資金，在不改變土地性質的前提下，由各村自行修建并負責給予農戶相應補償。所以，綦江縣、永新鎮兩級政府雖然給予了相應的資金補貼，并規定鎮政府負責工程的組織實施，以及鎮政府或者鎮政府指導下的村民委員會為道路建設的責任主體，但均未改變“柑木”公路所占土地的性質為村集體土地。

　　“柑木”公路硬化工程屬于長田村村民自治范圍內的事務，建設主體為長田村及村民委員會。關于村民委員會的主體性質、工作職能，《村民委員會組織法》作了十分明確的規定。《村民委員會組織法》第二條規定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。村民委員會辦理本村的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。”第八條規定：“村民委員會依照法律規定，管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產，引導村民合理利用自然資源，保護和改善生態環境。”本案中，“柑木”公路硬化工程，系在村農民集體土地上建設的公共項目，系村民自治范圍內的事務，永新鎮政府賦予鎮公路建設領導小組對全鎮公路建設項目的申報、規劃、招投標和組織實施的權力不及于“柑木”公路硬化工程。長田村村民代表會議依法有權決定硬化“柑木”公路，村民委員會具體執行村民代表會議的決定，是合法的修路主體。

　　(二)被告人高世銀不屬于“其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論”的情形

　　從立法沿革和相關規范性文件的規定來看，村民委員會等村基層組織人員從事村民自治范圍內的活動不屬于“其他依照法律從事公務的人員”。(1)全國人大常委會法制工作委員會向全國人大常委會所作的《關于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋(草案)》的說明中，建議全國人大常委會把《刑法》九十三條第二款解釋為“農村村民委員會等基層組織依法……從事村公共事務的管理工作屬于依法從事公務，應以國家工作人員論”。但全國人大常委會最終刪除了“從事村公共事務的管理工作”，改為“協助人民政府從事下列行政管理工作”。(2)《最高人民檢察院關于貫徹執行(全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋)的通知》明確指出：“對村民委員會等村基層組織人員從事屬于村民自治范圍的經營、管理活動不能適用《解釋》的規定。”根據上述法律及文件規定，高世銀組織、實施“柑木”公路硬化工程建設，屬于從事村民自治范圍內的事務，不能“以國家工作人員論”。

　　同時，依據綦江縣、永新鎮兩級政府的相關規定，雖然高世銀有協助政府從事指導工程建設及監管政府補貼資金等行政管理工作的責任，但是高世銀未利用這種便利，而是利用其代表長田村村民委員會組織、實施“柑木”公路硬化工程建設具有的便利條件收受賄賂，被告人實施犯罪與協助政府工作無關。

　　綜上，只有依法把村農民集體土地轉為國有土地，在該土地上修建道路等公共設施才屬于公務活動，系“政府工程”。反之，相關建設活動仍然屬于村民自治范圍內的事務，建設主體為村集體經濟組織或者村民委員會。從事村民自治范圍經營、管理活動的村民委員會人員，不屬于其他依照法律從事公務的人員。如果該類人員利用上述便利條件，非法收受他人財物，為他人謀取利益構成犯罪的，應當以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。

　　《刑事審判參考》第1207號案例 周根強、朱江華非國家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　受國家機關委托行使行政管理職權的公司將相關職權再次委托給其他人員，相關人員的濫用職權行為和收受財物行為如何認定?

　　我們認為，刑法第三百八十二條規定屬于法律擬制，只能在貪污罪中適用，將受賄罪的主體范圍等同于貪污罪的主體范圍是不正確的。法律擬制具有相當性，只有擬制情形與被擬制情形在社會危害程度上具有相當性且能夠建立起等值關系時，才能進行法律擬制。受委托管理、經營國有財產的人員之所以能構成貪污罪，是因為此類人員的貪污行為侵犯的客體與國家工作人員的貪污行為侵犯的客體具有等值關系，二者的社會危害具有相當性。此外，從刑法條文的前后設置上看，此規定也只能屬于法律擬制。如果此規定屬于注意規定，受委托管理、經營國有財產的人員本來就屬于刑法第九十三條第二款規定的應當以國家工作人員論的其他依照法律從事公務的人員，那么刑法第三百八十二條第一款中的“國家工作人員”自然就包含了這類主體，第二款關于這類主體利用職務上的便利非法占有國有財物以貪污論的專門規定就顯得多此一舉了。顯然，刑法第三百八十二條第二款的規定表明，“受委托管理、經營國有財產的人員”并不包括在國家工作人員范圍之內，這一款的規定自然也就不能類推適用于受賄罪的認定。

　　周根強、朱江華非國家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人周根強，男，1950年8月5日出生。因涉嫌犯濫用職權罪、受賄罪于2014年11月19日被取保候審，2016年6月13日被逮捕。

　　被告人朱江華，男，1956年9月18日出生。因涉嫌犯濫用職權罪、受賄罪于2015年3月25日被取保候審，2016年6月13日被逮捕。

　　上海市黃浦區人民檢察院以被告人周根強、朱江華犯濫用職權罪、受賄罪，向上海市黃浦區人民法院提起公訴。

　　上海市黃浦區人民法院經審理查明上海南外灘集團房產前期開發有限公司(以下簡稱前期公司)系國有公司。2007年8月至2008年1月間，前期公司受上海市市政工程管理處委托，負責上海市西藏路道路改建工程2期一標段所涉周邊房屋拆遷工作。周根強、朱江華分別受前期公司委托，擔任該標段動遷項目總經理和經理。其間，周根強、朱江華二人在明知西藏南路265弄1號底層后客堂、西藏南路265弄1號底層中客堂、西藏南路277弄9號底層灶間及桃源路65號底層前客堂均處于空戶狀態，動遷安置補償款應歸上海南外灘房產(集團)有限公司(以下簡稱南房集團)所有的情況下，接受上海北門物業管理公司(以下簡稱北門物業)總經理陳明德、辦公室負責人丁開虹(均已另案處理)的請托，共同利用審批審核動遷安置費用等職務便利，按照陳明德、丁開虹提供的涉案房屋虛假用戶材料，違規審批內容虛假的拆遷安置簽報、居民動遷安置用款申請表等相關材料，使陳明德、丁開虹等人冒領涉案房屋的拆遷補償款得以成功，導致國家財產計人民幣1384130元(以下幣種均為人民幣)遭受損失。

　　周根強、朱江華利用上述職務便利，在違規審批之前分別收受陳明德、丁開虹給予的“好處費”各10000元。事成之后，陳明德、丁開虹又將198000元元按周根強要求，轉入朱江華個人賬戶，其中28000元被朱江華花用。

　　上海市黃浦區人民法院認為，周根強、朱江華系受國家機關委托從事公務的人員，在履行國家機關職權的過程中，濫用職權致使公共財產遭受重大損失，其行為構成濫用職權罪;被告人周根強、朱江華在行使上述職權過程中，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額巨大，其行為構成受賄罪;周根強、朱江華均在判決宣告前一人犯數罪，應當數罪并罰。鑒于周根強、朱江華能如實供述且退賠了全部贓款，可以依法分別從輕和酌情從寬處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第二項、第六十九條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規定，以濫用職權罪判處被告人周根強有期徒刑一年六個月，以受賄罪判處周根強有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元，決定執行有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元;以濫用職權罪判處被告人朱江華有期徒刑一年三個月，以受賄罪判處朱江華有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十二萬元，決定執行有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣二十二萬元;違法所得予以追繳。

　　一審判決后，被告人周根強、朱江華均不服，向上海市第二中級人民法院提出上訴。

　　周根強上訴提出，其不具有國家工作人員身份，收受他人錢款的行為構成非國家工作人員受賄罪，且不構成濫用職權罪。周根強的辯護人進一步提出，周根強未接受國家機關委托，也未從事公務，故其不具有濫用職權罪的主體資格，周根強所在的上海更強房產服務有限公司(以下簡稱更強公司)與前期公司存在勞務委托關系，退一步說，周根強即使構成濫用職權罪也超過了追訴時效;周根強也不具有受賄犯罪的主體資格，未分得錢款，且具有自首情節，請求二審法院依法判決，并對其適用緩刑。

　　朱江華上訴提出，其按照正常程序辦理，不符合濫用職權罪的主體身份，也未參與受賄。朱江華的辯護人進一步提出，朱江華為更強公司打工，原審認定的受賄19.8萬元，系更強公司支付朱江華的勞務費，請求二審法院改判朱江華無罪。

　　上海市人民檢察院第二分院認為，原審法院判決認定上訴人周根強、朱江華犯濫用職權罪、受賄罪正確。周根強不符合自首的條件。至于濫用職權罪是否已過追訴時效，應依法裁判。

　　上海市第二中級人民法院經審理確認了原判認定的事實，并進一步查明：2007年8月至2008年1月間，國有公司前期公司受上海市市政工程管理處委托，負責本市西藏路道路改建工程2期一標段所涉周邊房屋拆遷工作。前期公司與周根強、朱江華所在的更強公司簽訂《委托實施拆遷勞務協議》《委托動拆遷勞務費結算協議》，委托更強公司以前期公司動遷二部的名義實施西藏路道路拆遷的具體工作，并支付勞務費用。后周根強、朱江華受前期公司負責人口頭任命，分別以前期公司動遷二部總經理、經理的名義具體負責動拆遷工作。黃浦區動遷指揮部將動遷款分成安置費和勞務費兩部分下撥到前期公司，被動遷戶的安置費根據周根強、朱江華提供的清冊，二人在安置審批表上簽字，由前期公司審核后直接支付到具體動遷戶的專用存折里。其間，周根強、朱江華明知涉案房屋系空戶狀態，仍受他人請托，違規審批他人提供的虛假材料，使拆遷補償款被冒領，致使公共財產遭受138萬余元的損失。周根強、朱江華以此共同收受他人給予的“好處費”共計21.8萬元。

　　上海市第二中級人民法院認為，周根強、朱江華作為公司、企業的工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大，其行為均已構成非國家工作人員受賄罪。國有公司前期公司與非國有公司更強公司之間的委托關系僅存續于拆遷項目的運作中，周根強、朱江華屬于受合同委托在特定時間段內從事特定事務，此后即無相關權限，周、朱二人仍系更強公司的工作人員，而非前期公司的工作人員，故二人不符合受賄罪的主體要件;周根強、朱江華工作職能的依據系前期公司與更強公司之間的委托協議及前期公司管理人員的口頭委托，并非依法或受國家機關委托進行工作，故二人亦不符合濫用職權罪的主體要件。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項，《中華人民共和國刑法》第一百六十三條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規定，以非國家工作人員受賄罪，分別改判周根強、朱江華有期徒刑一年六個月。

　　二、主要問題

　　受國家機關委托行使行政管理職權的公司將相關職權再次委托給其他人員，相關人員的濫用職權行為和收受財物行為如何認定?

　　三、裁判理由

　　本案在審理中對于周根強、朱江華的主體身份認定及行為定性，存在以下三種觀點：

　　第一種觀點認為，周根強、朱江華二人可認定為國家機關工作人員，符合濫用職權罪和受賄罪的犯罪主體要求，應以濫用職權罪和受賄罪論處，但濫用職權罪已過追訴時效，故僅以受賄罪定罪處罰。根據2012年12月7日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《瀆職解釋(一)》)第七條的規定，依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業、事業單位的工作人員，在行使行政管理職權時濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，適用讀職罪的規定追究刑事責任。周根強、朱江華接受前期公司的口頭委托，對外以前期公司名義具體負責動拆遷的管理工作。本案涉及的西藏路道路改建工程2期一標段為市政工程，周根強、朱江華系受委托行使國家行政管理職權，即周根強、朱江華可視作國家機關工作人員，當然也能以國家工作人員論。周根強、朱江華在履行職務的過程中，利用職務上的便利，非法收受他人財物21.8萬元，為他人謀取利益，數額巨大，其行為構成受賄罪。

　　第二種觀點認為，周、朱二人作為國有公司、企業工作人員，應以國有公司、企業人員濫用職權罪和受賄罪定罪處罰，但國有公司、企業人員濫用職權罪已過追訴時效，故僅以受賄罪定罪處罰。此觀點認為，周根強、朱江華可視作前期公司的工作人員，亦符合刑法第九十三條規定的國家工作人員的范圍。周根強、朱江華接受前期公司季某某、鄔某某的口頭任命，對外以前期公司的名義從事拆遷工作，前期公司為周、朱辦理上崗證等，勞務費的取得、發放由前期公司決定，發放流程為周根強制單上報前期公司后，從動遷指揮部下撥勞務費中直接支付，故二人可視作國有公司前期公司的工作人員，符合刑法第一百六十八條國有公司、企業人員濫用職權罪的主體要件。同時，根據刑法第九十三條第二款的規定，國有公司、企業、事業單位中從事公務的人員，以國家工作人員論，符合受賄罪的主體要件。

　　第三種觀點認為，周、朱二人不屬于國家機關工作人員，也不屬于國家工作人員，不能成立濫用職權罪和受賄罪。二人作為從事勞務工作的公司企業人員，在履行職務的過程中，收受他人賄賂，其行為構成非國家工作人員受賄罪。

　　我們同意第三種觀點，理由如下：

　　(一)周根強、朱江華不屬于國家機關工作人員，其行為不構成濫用職權罪

　　1.濫用職權罪的主體界定

　　關于濫用職權罪，刑法第三百九十七條規定犯罪主體為國家機關工作人員。同時，2002年《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規定：“在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。”2012年《瀆職解釋(一)》第七條規定：“依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業、事業單位的工作人員，在行使行政管理職權時濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，應當依照《全國人民代表大會常務委員會關于(中華人民共和國刑法)第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規定，適用瀆職罪的規定追究刑事責任。”根據上述立法解釋和司法解釋，可以將濫用職權罪的主體劃分為以下幾類：

　　(1)在國家機關中從事公務的人員。這類人員即傳統意義的國家機關工作人員，主要包括在國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。

　　(2)在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員。主要包括以下幾種情況：一是某些法律、法規直接授權規定某些非國家機關的組織在某些領域行使國家行政管理職權、監督職權，如證監會、保監會;二是在機構改革中，有些國家機關被調整為事業單位，但仍然保留著某些行政管理的職能，如我國的知識產權局、氣象局、地震局、科學院等單位;三是在一些非國家機關所設的具有國家機關性質的機構，如鐵路、林業油田等系統內設立的紀檢、監察、審計以及公安司法機構等。

　　(3)在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人國家機關按照一定程序將某些管理職權委托給非國家機關的組織代為行使，受委托組織對外以國家機關的名義行使國家管理職權，其行為的后果由委托的國家機關承擔，對于在受委托行使職權的組織中從事公務的人員，應當視為國家機關工作人員。

　　(4)雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員。例如，對外代表各級人大或人大常委會履行職能的各級人大代表;各級人民法院的人民陪審員;在監獄行使監管、看守職責的合同制民警、武警戰士等。這些人員本身并不屬于國家機關工作人員，但當其代表國家機關行使管理職責時，依法可以成為瀆職罪的主體。

　　雖然根據《瀆職解釋(一)》的規定，依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業、事業單位的工作人員可以構成瀆職犯罪，但從司法解釋文義來看，主體身份的認定要回歸到2002年的立法解釋，也就是說，公司、企業、事業單位的工作人員只有接受特定的委托主體(國家機關)的委托才有可能構成瀆職罪。

　　綜上，對于公司、企業工作人員而言，構成濫用職權罪的前提應是依法或受國家機關委托代表國家機關行使行政管理職權，所從事的公務需與國家機關職權內容緊密聯系。

　　2.本案不符合濫用職權罪的主體要件要求

　　在本案中，上海市市政工程管理處將房屋拆遷相關工作委托給前期公司，前期公司屬于受國家機關委托代表國家機關行使職權的國有公司，市政工程管理處并未將相關職權直接委托給更強公司，更強公司系受前期公司轉委托而行使管理職權。周、朱二人工作職能的依據系前期公司與更強公司之間的委托協議的規定及前期公司管理人員的口頭委托，并非依法或受國家機關委托進行工作。故周、朱二人的職權資格并非直接來源于國家機關，不符合濫用職權罪主體身份的要求，其在履職中造成公共財產重大損失的行為，不構成濫用職權罪。

　　(二)周根強、朱江華不屬于國家工作人員，其行為不構成受賄罪

　　1.國家工作人員的范圍界定

　　根據刑法理論通說，受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的不可收買性，也可以說是國家工作人員職務行為與財物行為的不可交換性。因此，受賄罪是身份犯，行為主體為國家工作人員，其范圍應根據刑法第九十三條的規定確定。刑法第九十三條規定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”

　　《全國人民代表大會常務委員會關于(中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋》規定：“村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規定的‘其他依照法律從事公務的人員’：(一)救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理(二)社會捐助公益事業款物的管理;(三)國有土地的經營和管理;(四)土地征用補償費用的管理;(五)代征、代繳稅款;(六)有關計劃生育、戶籍、征兵工作;(七)協助人民政府從事的其他行政管理工作。”

　　2003年11月13日最高人民法院發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)就貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體中“其他依照法律從事公務的人員”的認定作了界定，認為刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能;二是依照法律規定從事公務。具體包括(1)依法履行職責的各級人民代表大會代表;(2)依法履行審判職責的人民陪審員;(3)協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員;(4)其他由法律授權從事公務的人員。

　　可以看出，盡管全國人大常委會對刑法第九十三條規定的“其他依照法律從事公務的人員”作出了立法解釋，但也只是對村民委員會等村基層組織人員協助政府從事行政管理工作時，明確其屬于“其他依照法律從事公務的人員”。2003年最高人民法院《紀要》也只列出了四種情形，而且表述上仍都使用了“其他”字樣，表明其范圍并沒有窮盡。司法實踐中應注意參照《紀要》的精神準確認定“其他依照法律從事公務的人員”。

　　所謂從事公務，是指組織、領導、監督、管理社會公共事務和國家事務。根據我國現行刑法的規定，我國的公務活動包括以下幾種：(1)各級國家權力、行政、司法機關以及軍隊中的事務，即單純的國家事務;(2)國有事業單位、人民團體的事務，即國家參與管理的一部分社會性事務;(3)國有公司企業等經營管理國有財產的事務。判斷立法解釋和《紀要》之外的主體是否屬于國家工作人員時，最重要的是要看其是否是依照法律，在法律的授權下對包括國家事務、社會事務等在內的公共事務進行管理，如果管理的權限不是源于法律的規定而是來源于其他的行為(如委托)，則行為人不能認定為國家工作人員。

　　2.本案中周、朱二人不是國家工作人員

　　本案中，周根強、朱江華分別受前期公司委托，擔任該標段動遷項目總經理和經理，沒有直接接受國家機關的委托。因此，周、朱二人不是國家工作人員，不構成受賄罪。具體而言：(1)更強公司非國家機關，故二人不屬于國家機關中從事公務的人員;(2)更強公司不具備國有性質，故二人不屬于國有公司、企業中從事公務的人員;(3)周、朱二人也不是國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員。

　　需要指出的是，委托并不等同于委派。根據《紀要》的規定，“所謂委派即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等”。“委派”要具有刑法效力，必須同時具備有效性、法定性、隸屬性和內容特定性四個條件。所謂有效性，就是做出委派意思表示的主體必須是國家機關、國有公司、企業、事業單位而非私人委派，且其意思表示必須明確。同時，被委派人也必須作出明確的接受委派的意思表示。所謂法定性，就是委派單位必須在其法定的權限范圍內作出委派的意思表示，不能越權委派。所謂隸屬性，是指被委派人必須接受委派單位的領導、管理和監督，被委派人與委派單位之間的關系屬于行政隸屬關系而非平等委托關系。所謂內容特定性，即被委派人到被委派單位從事的工作限于領導、管理、監督的公務行為，而非諸如生產、服務等一般的勞務活動。

　　本案中，前期公司屬國有公司，《委托實施拆遷勞務協議》等書證證實更強公司掛靠在前期公司拆遷管理部下，周、朱二人也只是接受了前期公司負責人的口頭委托，這里的“掛靠”“口頭委托”并不等于“委派”，故周、朱二人也非國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員;周、朱二人工作職能的依據系前期公司與更強公司之間的委托協議之規定及相關口頭委托，并非依照法律從事公務。綜上，周、朱二人不是刑法規定的國家工作人

　　3.受賄罪的主體不包括受委托管理、經營國有財產的人員

　　根據刑法第三百八十二條第二款的規定，受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。據此，肯定觀點認為，受國家機關等國有單位委托管理、經營國有財產的人員，實際上屬于“其他依照法律從事公務的人員”，因而應以國家工作人員論，因此這類人員受賄的也應當按照受賄罪論處。否定觀點認為，刑法第三百八十二條第二款規定是國有單位委托他人管理、經營國有財產，主要形式是承包、租賃等方式，這些人本身不是國家工作人員，只是說他們受委托管理、經營國有財產，有義務保證國有資產的安全，如果利用職務之便以各種手段占有國有資產的，應構成貪污罪;而受賄罪的主體是國家工作人員，不包括上述人員。這種爭議本質上是第三百八十二條第二款究竟是法律擬制還是注意規定的問題。

　　我們認為，刑法第三百八十二條規定屬于法律擬制，只能在貪污罪中適用，將受賄罪的主體范圍等同于貪污罪的主體范圍是不正確的。法律擬制具有相當性，只有擬制情形與被擬制情形在社會危害程度上具有相當性且能夠建立起等值關系時，才能進行法律擬制。受委托管理、經營國有財產的人員之所以能構成貪污罪，是因為此類人員的貪污行為侵犯的客體與國家工作人員的貪污行為侵犯的客體具有等值關系，二者的社會危害具有相當性。此外，從刑法條文的前后設置上看，此規定也只能屬于法律擬制。如果此規定屬于注意規定，受委托管理、經營國有財產的人員本來就屬于刑法第九十三條第二款規定的應當以國家工作人員論的其他依照法律從事公務的人員，那么刑法第三百八十二條第一款中的“國家工作人員”自然就包含了這類主體，第二款關于這類主體利用職務上的便利非法占有國有財物以貪污論的專門規定就顯得多此一舉了。顯然，刑法第三百八十二條第二款的規定表明，“受委托管理、經營國有財產的人員”并不包括在國家工作人員范圍之內，這一款的規定自然也就不能類推適用于受賄罪的認定。

　　(三)周根強、朱江華不構成國有公司、企業人員濫用職權罪

　　我國刑法第三章第三節規定了妨害對公司、企業的管理秩序罪。根據刑法第一百六十八條第一款的規定，國有公司、企業的工作人員濫用職權造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，構成國有公司、企業人員濫用職權罪。本罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業工作人員。

　　在本案中，周根強、朱江華分別受前期公司委托，擔任動遷項目總經理和經理，更強公司是依照平等主體間簽訂的委托合同的規定，以前期公司名義從事拆遷工作。雙方委托關系僅存續于拆遷項目的運作中，在從事拆遷工作期間，周根強朱江華仍然系更強公司的人員，而非前期公司的人員，因此二人不是國有公司，企業的工作人員，不構成國有公司、企業人員濫用職。

　　(四)周根強、朱江華構成非國家工作人員受賄罪

　　我們認為，周、朱二人不符合濫用職權罪和受賄罪的主體要求，其行為均應以非國家工作人員受賄罪論處。刑法第一百六十三條第一款規定，公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。本案中，周朱二人作為更強公司的工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大，符合非國家工作人員受賄罪的犯罪構成。

　　至于是否與行賄人構成貪污罪的共同犯罪，根據在案證據，周、朱二人雖幫助行賄人違規取得拆遷款，但認定二人系貪污共犯的證據不足。故對周、朱二人，僅能以非國家工作人員受賄罪一罪論處。

　　綜上，濫用職權罪的主體是國家機關工作人員，受賄罪的主體是國家工作人員，二者的范圍都應當嚴格根據法律規定來界定，恪守罪刑法定的原則。《瀆職解釋(一)》規定的受委托情形，應當是根據法律規定的直接委托而不包括轉委托。本案中，受國有公司的委托管理相關事務的主體因為并非直接接受國家機關的委托而不屬于國家機關工作人員和國家工作人員的范疇，不屬于濫用職權罪和受賄罪的適格主體，故對被告人應以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　《刑事審判參考》第855號案例 楊孝理受賄、非國家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　分別在國有獨資公司委派到國有參股公司、國有參股公司改制為非國家出資企業任職期間收受賄賂的行為如何定性?

　　楊孝理在改制前后身份發生變化的犯罪應當數罪并罰根據《意見》關于改制前后主體身份發生變化的犯罪的處理規定。

　　楊孝理受賄、非國家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　尤溪縣檢察院指控，2001年至2004年11月間，楊孝理在擔任尤溪縣電力公司下屬的銀龍公司、銀力公司經理期間，利用職務上的便利，在安排電工電器貨款、工程人工費、指定工程承包人的過程中，非法收受他人賄賂60000元，并為他人謀取利益，應當以受賄罪追究其刑事責任。

　　法院經審理查明：1999年6月15日，尤溪縣銀龍公司成立，系國有參股公司。股東為尤溪縣電力公司(國有獨資公司)、尤溪縣電力公司工會委員會。其中尤溪縣電力公司出資105方元，占34%;工會職工個人集資205萬元，占66%。2001年1月21日，楊孝理被電力公司任命為銀龍公司經理，履行組織、領導、監督、管理職責。2003年3月，銀龍公司召開公司股東會作出決議，同意解散銀龍公司，撤回尤溪縣電力公司注入銀龍公司的資本金及由此形成的收益資金，直接由職工出資組建新的公司，公司名稱由原來的銀龍公司變更為銀力公司，銀力公司由尤溪縣電力公司37名職工共同發起組建，公司注冊資本233萬元，其中楊孝理個人出資6.3萬元。2003年4月9日，經全體股東會研究決定由楊孝理擔任銀力公司經理。

　　2001年1月至2002年年底楊孝理在擔任銀龍公司經理期間，利用職務上的便利，在辦理電器電工配件采購與貨款結算、電力線路架設、變壓器安裝工程等過程中，共收受王亦龍賄賂15000元、蘇錦標賄賂15000元;2003年4月至2004年年底在擔任銀力公司經理期間，利用職務上的便利，在安排電器電工配件采購與貨款結算、電力線路架設、變壓器安裝工程等過程中共收受王亦龍賄賂20000元、蘇錦標賄賂10000元。2012年6月5日，楊孝理被尤溪縣人民檢察院傳喚到案，到案后退出全部贓款。

　　法院認為，銀龍公司系國有參股公司，楊孝理受尤溪縣電力公司委派至該公司擔任公司經理，履行組織、領導、監督、管理職責，系從事公務，其在擔任該公司經理期間，利用職務便利收受他人賄賂30000元，為他人牟利，其行為構成受賄罪。但由銀龍公司改制成功的銀力公司系電力公司職工個人出資，沒有國有股份，不屬于國家出資企業。楊孝理系根據銀力公司全體股東會研究決定擔任該公司經理，在銀力公司管理電力公司職工個人出資的資金，其行使的不是國家公務，其利用經理的職務便利，收受他人賄賂30000元，為他人牟利，其行為構成非國家工作人員受賄罪。依照《刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第二項、第一百六十三條第一款、第九十三條、第六十四條之規定，尤溪縣法院以楊孝理犯受賄罪，判處有期徒刑二年;犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑一年;決定執行有期徒刑二年六個月。

　　一審宣判后，被告人楊孝理沒有提出上訴，檢察機關沒有抗訴，判決已發生法律效力。

　　二、主要問題

　　分別在國有獨資公司委派到國有參股公司、國有參股公司改制為非國家出資企業任職期間收受賄賂的行為如何定性?

　　三、裁判理由

　　公訴機關認為，楊孝理在前后擔任銀龍公司、銀力公司經理期間收受賄賂的行為，均構成受賄罪。尤溪縣法院認為，楊孝理在銀龍公司擔任經理期間收受的賄賂構成受賄罪;而在銀力公司擔任經理期間收受的賄賂則構成非國家工作人員受賄罪。可見，本案爭議的焦點在于楊孝理在銀龍公司、銀力公司擔任經理期間主體身份的認定。

　　我們認為，尤溪縣法院的判決是正確的。具體理由如下：

　　(一)楊孝理擔任銀龍公司經理的身份屬于委派型國家工作人員

　　刑法第九十三條第二款規定：“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”該條規定的國有公司、企業僅限于國有獨資公司、企業。本案中尤溪縣電力公司系國有獨資公司，也就是刑法意義上的國有公司。根據最高法院2003年發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》以下簡稱《紀要》)規定“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。”銀龍公司系尤溪縣電力公司的參股公司，雖然國有股份占34%，不具有國有控股地位，但其經營的業務范圍屬于特種行業，在很大程度上受尤溪縣電力公司的監督管理，因此，尤溪縣電力公司有權向銀龍公司委派工作人員參與經營管理。根據《紀要》相關規定，被告人楊孝理作為國有公司尤溪縣電力公司的職工，接受尤溪縣電力公司任命，代表國有公司在國有參股公司銀龍公司出任經理職務，從事組織、領導、監督、管理等工作，應當以國家工作人員論。楊孝理作為國家工作人員在銀龍公司從事的管理行為系監督、管理國有財產的職務活動，根據《紀要》的相關規定，應當認定為“從事公務”。因此，楊孝理在銀龍公司任職期間，具備國家工作人員身份，進行的管理活動是從事公務行為，其利用擔任經理的職務便利，在辦理電器電工配件采購與貨款結算、電力線路架設、變壓器安裝工程等過程中收受他人賄賂30000元，構成受賄罪。

　　(二)楊孝理擔任銀力公司經理的身份不屬于爵家工作人員

　　兩高2010年聯合發布J《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)的規定，被告人的身份是否屬于國家工作人員，主要從三個方面予以認定：一是被告人所在公司本身的性質;二是被告人職務任命的形式;三是被告人從事的工作性質。以下分而論之：

　　1.楊孝理所在的銀力公司不屬于國家出資企業。根據《意見》規定，“國家出資企業”包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。銀龍公司進行了改制，國有股份全部撤出，改制后成立的銀力公司系尤溪縣電力公司職工個人出資，楊孝理個人亦出資6.3萬元，該公司沒有國有股份，不屬于國家出資企業。

　　2.楊孝理擔任銀力公司經理是該公司全體股東大會研究決定的。改制后的銀力公司與尤溪縣電力公司已經沒有任何隸屬或者控制關系，楊孝理擔任銀力公司經理，是經該公司全體股東大會研究決定的，而不是由尤溪縣電力公司委派任命。銀力公司股東大會任命楊孝理為公司經理，主要基于其經營管理公司的業務能力與水平，與其個人的尤溪縣電為公司職工身份以及與尤溪縣電力公司本身沒有任何關聯。

　　3.楊孝理行使的職權不具有公務的性質。根據《紀要》規定，從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。楊孝理在銀力公司行使經理職權，管理電力公司職工個人出資的資金，其行為不具有公務性質。楊孝理利用擔任銀力公司經理的職務便利，收受他人賄賂30000元，為他人牟利，其行為構成非國家工作人員受賄罪。

　　(三)楊孝理在改制前后身份發生變化的犯罪應當數罪并罰根據《意見》關于改制前后主體身份發生變化的犯罪的處理規定：“國家工作人員在國家出資企業改制前后利用職務上的便利實施犯罪，在其不具有國家工作人員身份后又實施同種行為，依法構成不同犯罪的，應當分別定罪，實行數罪并罰。”楊孝理在銀龍公司任職期間系國家工作人員，在銀力公司任職期間不具有國家工作人員身份，其在改制前后接受賄賂的行為，因身份發生變化，分別構成受賄罪和非國家工作人員受賄罪;應當數罪并罰。

　　《刑事審判參考》第957號案例 宋濤非國家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　如何認定國有控股企業中一般中層管理干部的國家工作人員身份?

　　本案中宋濤其職權的變動并未經負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，其所從事的工作也并非代表上述組織在國家出資企業中從事公務，因此不能認定其為國家工作人員。宋濤利用其負責上港集團下屬港區碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業計劃、分配、調度和管理等職務之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂的行為，應當以非國家工作人員受賄罪論處。

　　宋濤非國家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人宋濤，男，1970年10月3日出生，系上海國際港務(集團)股份有限公司(以下簡稱上港集團)生產業務部生產調度室經理。2012年11月14日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。

　　上海市虹口區檢察院以被告人宋濤犯受賄罪，向法院提起公訴。

　　被告人宋濤及其辯護人對指控的犯罪事實、證據均無異議。但同時宋濤否認自己屬于國家工作人員。宋濤的辯護人基于以下理由提請法庭對宋濤從寬處罰并適用緩刑：宋濤從事一般業務管理活動，不屬于代表國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織從事公務的人員，不構成受賄罪的主體;宋濤系初犯，并在家屬的幫助下退繳了全部贓款。

　　上海市虹口區法院經公開審理查明：

　　2009年年底至2012年8月，被告人在擔任上港集團生產業務部生產調度室副經理、經理期間，利用負責上港集團下屬港區碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業計劃、分配、調度和管理等職務便利，先后多次收受上海銓興物流有限公司負責人丁華給予的價值1.5萬元的聯華OK消費積點卡及LV皮包1只，收受上海頂晟國際貨物運輸代理有限公司負責人陳立軍給予的現金20余萬元。上述收受的消費積點卡、賄賂款共計價值21.5萬余元，均被宋用于個人消費。2012年10月30日，宋濤在上港集團監管部門找其談話期間，主動供述收受OK消費積點卡及LV包的事實。后在檢察機關調查期間，又主動供述收受20余萬元現金的事實。在法院審判階段，宋濤在家屬的幫助下退繳了全部贓款。

　　另查明，上港集團于2005年改制為國有控股、中外合資的股份有限公司，并于2006年10月在上海市證券交易所上市。上港集團的高層領導，列入上級領導部門管理范圍;集團總部部門領導的任命，由集團人事組織部根據相關規定，向集團領導部門提出任用人選，經集團領導部門擴大會議討論同意，然后發文任命。同時，按照上港集團的公司章程，公司員工的聘用和解聘，由公司總裁決定。宋濤在上港集團生產業務部下設的生產調度室從主管到擔任副經理、經理的職務變動，均由其上級部門領導個人提出聘任意見，由人事組織部審核后，由公司總裁在總部機關職工崗位變動審批表上簽署同意意見即成，無須經過人事組織部提名、領導部門擴大會議討論決定的程序。

　　上海市虹口區法院認為，被告人身為上港集團公司工作人員，利用職務便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額巨大，其行為構成非國家工作人員受賄罪。上海市虹口區檢察院指控宋濤犯罪的事實清楚，但是指控的罪名不當，應予糾正。宋濤具有自首情節，且在家屬幫助下退繳全部贓款，確有悔罪表現，可以減輕處罰并適用緩刑。關于宋濤提出的非國家工作人員的辯解及其辯護人提出的宋濤不構成受賄罪、請求從寬處罰并適用緩刑的辯護意見，有事實及法律依據，應予采納。據此，依照《刑法》第163條第一款，第67條第一款，第72條第一款、第三款，第64條之規定，上海市虹口區法院以被告人宋濤犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處沒收財產人民幣三萬元：退繳的贓款予以沒收。

　　一審宣判后，被告人宋濤未提起上訴，檢察機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。

　　二、主要問題

　　如何認定國有控股企業中一般中層管理干部的國家工作人員身份?

　　三、裁判理由

　　本案中，上港集團前身為全國有公司，后經改制為國有控股公司。被告人利用在上港集團擔任相應職務的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額巨大，是構成受賄罪還是構成非國家工作人員受賄罪，關鍵在于其是否具有國家工作人員的身份。

　　最高法院、最高檢察院2010年12月聯合出臺的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》除了對傳統委派內容和形式進行了細化規定以及對雙重身份人員進行解釋之外，首次將“代表人員”納入國家工作人員范疇。根據《意見》第六條第二款的規定，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。據此，判斷宋濤是否具有國家工作人員身份，可以從以下兩個方面展開分析：

　　(一)形式要件：經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定

　　根據《意見》第六條的規定，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派外，在國有控股、參股公司等國家出資企業中，國家工作人員的認定，需具備負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定的形式要件。對這里的“組織”如何理解，實踐中存在不同認識。有觀點認為，這里的“組織”不僅包括國家出資企業中的領導部門與聯席會，還包括公司股東會、董事會、監事會。這種觀點值得商榷。國有控股、參股公司的股東會、董事會、監事會是整個公司的管理、決策和執行機構，代表了包括非國有資產在內的全公司的利益，而非單純的管理、監督國有資產的組織。《意見》第六條已對刑法的規定有了突破，對其理解應當從嚴把握，否則將導致國家工作人員認定的寬泛化。我們認為，“負有管理、監督國有資產職責的組織”一般是指上級或者本級國家出資企業領導部門和聯席會議。根據有關組織原則，改制后的國家出資企業一般仍設有領導部門，并由本級或者上級領導部門決定人事任免。由其任命并代表其從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。而國家出資公司的股東會、董事會、監事會，包括公司的人事組織部門，均不是適格的任命主體。

　　上港集團中，集團總部部門領導的任命，由集團組織人事部根據相關規定，向集團領導部門提出任用人選，經集團領導部門聯席會擴大會議討論同意，然后發文任命。簡言之，該集團中國家工作人員的任命具有人事組織部門提名、領導部門聯席會討論同意這一重要形式。而被告人宋濤在上港集團生產業務部下設的生產調度室從主管到擔任副經理、經理的變動，均由其上級部門領導提出聘任意見，由公司人事組織部審核后，由總裁最終批準和決定，而無須經過人事組織部提名、領導部門聯席會擴大會議討論決定的程序。前述股東會、董事會、監事會等都不是負有管理、監督國有資產職責的組織，總裁更不能認定為上述組織，其對宋濤的任命是基于其代表股份公司行使的總裁職權，而非代表負有管理、監督國有資產職責的組織行使職權。因此，就宋濤而言，其職務的任命并不具有“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定”的形式要件。

　　(二)實質要件：代表負有管理、監督國有資產職責的組織在國有控股、

　　參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作在對國有控股、參股公司中國家工作人員身份進行認定時，除了需要審查行為人的任命程序，還需要著重核實其所從事的工作性質，看其是否“代表負有管理、監督國有資產職責的組織”，從事“組織、領導、監督、經營、管理工作”。可見，從實質層面而言，將國家出資企業中的“代表人員”認定為國家工作人員，還要求其所從事的工作同時具備以下兩大特征：(1)代表性。作為授權方的負有管理、監督國有資產職責的組織，與作為被授權方的國家工作人員，通過批準、研究決定等方式，產生一種委托法律關系。換言之，在國家出資企業中，國家工作人員系代表國有資產的監督、管理組織從事工作，這種代表性是認定國家工作人員身份的首要特征。(2)公務性。在實踐認定中，要注意考察公務與職權的關聯性。公務首先是管理性的事務，而不是一般的技術性、業務性的活動，與勞務相比其具有明顯的管理屬性。值得注意的是，在國家出資企業中，公務有公司性的公務和國家性的公務之分，前者是代表公司整體利益的行為，而后者僅是代表國有資產的監督、管理組織進行管理的行為。

　　實踐中，一般做法是，行為人的身份如果符合形式要件，即經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，即使從事的是公司性的公務，也應以國家工作人員從事公務論。因為在國家出資企業中，國家性的公務必然包含在公司性的公務中。比較難處理的是，如果行為人的身份不符合形式要件，但從事本質上屬于國家性的公務，是否以國家工作人員從事公務論。我們認為，這種情況較少，如果出現，原則上也應以國家工作人員從事公務論。刑事實體法，對犯罪概念的界定更強調實質原則。強調這一原則的主要考慮是為了防止行為人規避法律。如果行為人實質從事國有資產的監督、管理，僅因為缺少形式要件或者故意使形式要件不成就，就不以國家工作人員從事公務論，則必然助長國家出資企業中的犯罪之風，不利于國有資產的保護。本案中，被告人宋濤的任職，由公司總裁批準任命，但公司總裁行使的批準權，主要體現其代表股份公司行使職權，而非代表國有資產監督、管理部門行使管理職權。因此，宋濤不符合國家工作人員身份認定的一般形式要件特征。宋濤負責上港集團下屬港區碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業計劃、分配、調度和管理，系經股份公司授權代表股份公司利益從事相關活動，具有一定管理屬性的工作崗位，屬于公司性的公務活動，但不屬于專門從事國有資產監督、管理的活動，即不屬于國家性的公務。

　　綜上，宋濤其職權的變動并未經負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，其所從事的工作也并非代表上述組織在國家出資企業中從事公務，因此不能認定其為國家工作人員。宋濤利用其負責上港集團下屬港區碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業計劃、分配、調度和管理等職務之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂的行為，應當以非國家工作人員受賄罪論處。

　　《刑事審判參考》第958號案例 高世銀非國家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　村民委員會主任在村自行修建道路中收受他人賄賂的如何定性?

　　本案相關建設活動仍然屬于村民自治范圍內的事務，建設主體為村集體經濟組織或者村民委員會。從事村民自治范圍經營、管理活動的村民委員會人員，不屬于其他依照法律從事公務的人員。如果該類人員利用上述便利條件，非法收受他人財物，為他人謀取利益構成犯罪的，應當以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。

　　高世銀非國家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人高世銀，男，1955年10月4日出生，原系綦江縣永新鎮長田村村民委員會主任。2010年10月30日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。

　　重慶市綦江縣人民檢察院以被告人高世銀犯受賄罪，向綦江縣人民法院提起公訴。

　　被告人高世銀對指控的事實及罪名無異議，但辯解其系在投案途中被偵查機關抓獲，并如實供述了自己的罪行，具有自首情節，提請法庭對其從輕處罰。其辯護人提出，高世銀檢舉他人犯罪，且積極退贓，提請法庭對其從輕或者減輕處罰。

　　綦江縣人民法院經公開審理查明：

　　2007年12月，綦江縣公路建設指揮部規定村級公路建設項目由鎮政府組織實施，后又明確村級公路可由村民委員會在鎮政府監督指導下自建，縣財政對每公里補貼30萬元，不足部分由鎮、村自籌。2009年3月，綦江縣永新鎮鎮政府規定，新改建村級公路由各村組織施工，鎮政府每公里追加補貼4萬元。鎮政府為此成立領導小組，負責組織全鎮公路建設項目的申報、規劃、招投標和組織實施，同時要求各村成立相應領導機構，由村黨支部書記任組長、村委會主任任副組長，負責本村公路建設管理協調和公路籌資投勞等工作。

　　2009年5月，重慶市綦江縣永新鎮長田村村民委員會召集村民代表會議，決定通過自籌資金、社會募捐和政府補貼，硬化該村“柑木”公路。同年6月5日，時任長田村村民委員會主任的被告人高世銀以村民委員會的名義，書面承諾將該工程交給蘭文仕承包，蘭文仕遂向馮鷹、王斌收取項目轉讓費20余萬元，并于次日給予高世銀好處費6萬元。同月12日，高世銀以長田村村民委員會的名義，與馮鷹、王斌掛靠的重慶斌鑫建筑工程有限公司簽訂施工合同。但鎮政府認為該合同違反簽訂程序，遂將該工程交給吳某承包。后高世銀等人與吳某協商，吳某將工程轉讓給馮鷹、王斌等。一審期間，高世銀退回贓款6萬元。此外，高世銀在關押期間檢舉他人非法持有槍支，經查證屬實。

　　綦江縣法院認為，被告人擔任綦江縣永新鎮長田村村民委員會主任期間，在修建本村公路的村內事務活動中，利用職務之便，非法收受他人6萬元，為他人謀取利益，其行為構成非國家工作人員受賄罪。高世銀系在接到通知到鎮政府后被帶至偵查機關，又系在法制教育后才供認罪行，故不構成自首。綜合高世銀犯罪情節和立功、退贓情節，可以對其從輕處罰。據此，依照《刑法》第163條、第64條、第68條之規定，綦江縣法院以被告人犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑一年二個月。

　　宣判后，被告人高世銀未提起上訴，檢察機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。

　　二、主要問題

　　村民委員會主任在村自行修建道路中收受他人賄賂的，如何定性?

　　三、裁判理由

　　本案在審理過程中，對被告人的行為如何定性形成兩種意見：一種意見認為，“柑木”公路硬化工程是有關政府部門依據國家機關的行政管理職能組織實施的，是“政府工程”，不屬于公路所在村村內事務。高世銀作為長田村村民委員會主任，協助永新鎮政府監督、管理和組織實施工程的相關活動，應當以國家工作人員論。另一種意見認為，該工程系在村農民集體土地上進行的公共建設項目，縣、鎮政府雖然有經費補貼，但該工程建設仍屬村民自治范疇的行為，而非政府行為。高世銀組織實施“柑木”公路硬化工程，是具體履行村民委員會對村集體事務的自我管理、自我服務職責，不屬于“其他依照法律從事公務的人員”。

　　我們贊同后一種意見。具體理由如下：

　　(一)經村民代表會議決定，在村集體土地上自行修建道路，屬于村民自治范圍內的事務

　　“柑木”公路硬化工程所占土地的性質為農民集體所有土地，而非國有土地。根據《土地管理法》第十條的規定，“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理”。第八條第二款規定，“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有”。而國土資源部對在集體所有的土地上修建并管理的道路的權屬則作了進一步明確。國土資源部印發的《確定土地所有權和使用權的若干規定》第二十二條規定：“鄉(鎮)或村在集體所有的土地上修建并管理的道路、水利設施用地，分別屬于鄉(鎮)或村農民集體所有。”據此，各級政府在農民集體土地上修建道路等公共設施，只有經法定程序，將農民集體土地轉為建設用地，并按標準給予補償后，才能把農民集體土地轉為國有建設用地。本案中，綦江縣建設鄉村道路，并不是將農村集體土地轉為國有建設用地后由有關政府部門組織建設，而是由政府補貼部分資金，在不改變土地性質的前提下，由各村自行修建并負責給予農戶相應補償。所以，綦江縣、永新鎮兩級政府雖然給予了相應X的資金補貼，并規定鎮政府負責工程的組織實施，以及鎮政府或者鎮政府指導下的村民委員會為道路建設的責任主體，但均未改變“柑木”公路所占土地的性質為村集體土地。

　　“柑木”公路硬化工程屬于長田村村民自治范圍內的事務，建設主體為長田村及村民委員會。關于村民委員會的主體性質、工作職能，《村民委員會組織法》作了十分明確的規定。《村民委員會組織法》第二條規定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。村民委員會辦理本村的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。”第八條規定：“村民委員會依照法律規定，管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產，引導村民合理利用自然資源，保護和改善生態環境。”本案中，“柑木”公路硬化工程，系在村農民集體土地上建設的公共項目，系村民自治范圍內的事務，永新鎮政府賦予鎮公路建設領導小組對全鎮公路建設項目的申報、規劃、招投標和組織實施的權力，不及于“柑木”公路硬化工程。長田村村民代表會議依法有權決定硬化“柑木”公路，村民委員會具體執行村民代表會議的決定，是合法的修路主體。

　　(二)被告人不屬于“其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論”的情形

　　從立法沿革和相關規范性文件的規定來看，村民委員會等村基層組織人員從事村民自治范圍內的活動不屬于“其他依照法律從事公務的人員”。(1)全國人大常委會法制工作委員會向全國人大常委會所作的《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋(草案)》的說明中，建議全國人大常委會把《刑法》九十三條第二款解釋為“農村村民委員會等基層組織依法……從事村公共事務的管理工作屬于依法從事公務，應以國家工作人員論”。但全國人大常委會最終刪除了“從事村公共事務的管理工作”，改為“協助人民政府從事下列行政管理工作”。(2)最高人民檢察院《關于貫徹執行全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋的通知》明確指出：“對村民委員會等村基層組織人員從事屬于村民自治范圍的經營、管理活動不能適用《解釋》的規定。”根據上述法律及文件規定，高世銀組織、實施“柑木”公路硬化工程建設，屬于從事村民自治范圍內的事務，不能“以國家工作人員論”。

　　同時，依據綦江縣、永新鎮兩級政府的相關規定，雖然高世銀有協助政府從事指導工程建設及監管政府補貼資金等行政管理工作的責任，但是高世銀未利用這種便利，而是利用其代表長田村村民委員會組織、實施“柑木”公路硬化工程建設具有的便利條件收受賄賂，被告人實施犯罪與協助政府工作無關。

　　綜上，只有依法把村農民集體土地轉為國有土地，在該土地上修建道路等公共設施才屬于公務活動，系“政府工程”。反之，相關建設活動仍然屬于村民自治范圍內的事務，建設主體為村集體經濟組織或者村民委員會。從事村民自治范圍經營、管理活動的村民委員會人員，不屬于其他依照法律從事公務的人員。如果該類人員利用上述便利條件，非法收受他人財物，為他人謀取利益構成犯罪的，應當以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。

　　《刑事審判參考》第595號案例 張留群受賄案

　　【摘要】

　　村民組組長依法從事公務的認定。

　　對于村民委員會、村民組等村基層組織人員在何種情形下可以構成刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，根據2000年全國人大常委會《關于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》(以下簡稱《立法解釋》)規定，村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事所列七項行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”。據此解釋的規定，村民委員會、村民組等村基層組織人員只有在協助人民政府從事有關行政管理工作時才可以國家工作人員對待。

　　張留群受賄案

　　一、基本案情

　　張留群，男，1954年3月25日出生，原系鄭州市金水區豐產路街道辦事處常砦村村民委員會東韓砦村村民組組長。因涉嫌犯受賄罪于2007年6月8日被逮捕。

　　鄭州市金水區人民檢察院以被告人張留群犯受賄罪向金水區人民法院提起公訴。

　　被告人張留群辯稱，關于起訴指控的第一項事實，自己當時沒有權力也沒有給馮強任何優惠，所收款項是馮給的感謝費;關于第二項事實，其向朱廣彬要的是剩余材料，不是專門買的，因此其行為不是受賄。其辯護人的辯護意見是，張留群主體不合格，不構成受賄罪;其對本村民組房屋出租活動的影響不屬于協助人民政府從事行政管理工作，張留群沒有給馮強謀取利益，不構成受賄;張留群向朋友索要建材的行為也不能認定為索賄。

　　金水區人民法院經公開審理查明：

　　1980年至2005年3月，被告人張留群擔任鄭州市金水區豐產路街道辦事處常砦村村民委員會東韓砦村(以下簡稱東韓砦村)村民組副組長，2005年4月擔任該村民組組長。2002年，在張留群任副組長期間，鄭州天誠汽車服務有限公司法定代表人馮強想租用位于鄭州市金水區黃河路的東韓砦村村屬門面房，讓合伙人王建國找張留群幫忙。經張留群向當時任組長的任志民說情后，任志民代表東韓砦村村民組與馮強簽訂了租賃合同。后馮強給了張留群人民幣10000元表示感謝。2005年4月，張留群擔任該村民組組長后，馮強又給了張留群人民幣10000元;2006年9月，張留群以出去旅游為由，向馮強索要了人民幣5000元。

　　2006年8月9日，被告人張留群代表東韓砦村村民組與河南裕博實業有限公司法定代表人朱廣彬簽訂了租賃本村民組房屋的合同書。后張留群向朱廣彬索要裝修材料用于自己別墅的裝修，朱廣彬即派人為張留群購買了價值25733元的裝修材料送到張留群的別墅。

　　案發后，被告人張留群家屬退出贓款50873元。

　　金水區人民法院認為，被告人張留群身為村民組組長，利用職務之便，非法收受及索取他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。判決如下：

　　1.被告人張留群犯受賄罪，判處有期徒刑三年;

　　2.涉案贓款50733元中20000元依法予以沒收，余款5000元依法發還鄭州天誠汽車服務有限公司馮強，25733元依法發還河南裕博實業有限公司朱廣彬。

　　一審宣判后，被告人張留群不服，向鄭州市中級人民法院提起上訴。張留群上訴稱，其不是國家工作人員，其行為不構成受賄罪;其辯護人辯護稱，張留群的行為構成了非國家工作人員受賄罪而非受賄罪。

　　鄭州市中級人民法院經二審審理認為，上訴人張留群身為村民組組長，負責對村民組在國有土地上的房屋出租的行為進行管理屬村民組的自治管理活動，不屬協助人民政府從事其他行政管理工作。故上訴人張留群不屬《全國人民代表大會常務委員會關于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》規定的“其他依照法律從事公務的人員”，故張留群的行為不構成受賄罪。但其身為村民組組長，在代表村民組處理房屋租賃活動中，利用職務上的便利，索取及非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為符合《中華人民共和國刑法修正案(六)》規定的非國家工作人員受賄罪的特征，構成非國家工作人員受賄罪。故上訴人張留群的上訴理由及其辯護人的辯護意見成立，予以采納。

　　《中華人民共和國刑法修正案(六)》生效時間為2006年6月29日，根據刑法從舊兼從輕原則，對刑法修正案(六)之前收受的20000元應不具有溯及力，不計算在犯罪數額之內，故認定上訴人張留群犯罪所得共計30733元，屬數額較大，依法應在“五年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度內判處刑罰。鑒于其雖對原審判決認定其構成受賄罪提出上訴，但經二審開庭審理時對其所犯罪行表示悔罪，同時考慮歸案后其親屬代其退還全部贓款，確有悔罪表現，故對上訴人張留群適用緩刑，不致再危害社會，也符合相關法律規定。

　　上訴人張留群利用其擔任東韓砦村村民組組長負責該村民組房屋租賃工作的職務便利，索取及非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成非國家工作人員受賄罪。原判認定事實清楚，證據確實充分，審判程序合法，但定性錯誤，量刑不當，應予糾正。依據《中華人民共和國刑法》第一百六十三條第一款、第七十二條第一款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項之規定，判決如下：

　　1.撤銷鄭州市金水區人民法院(2007)金刑初字第896號刑事判決第一、二項;

　　2.上訴人(原審被告人)張留群犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年;

　　3.贓款予以追繳上繳國庫。

　　二、主要問題

　　被告人張留群的行為構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪?

　　三、裁判理由

　　(一)被告人張留群代表村民組對外出租屬村民組集體所有的房屋及收取租金的行為不屬于依法從事公務。

　　本案中，對被告人張留群索取及非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為事實清楚，如何準確定性的關鍵在于其主體身份的認定，即其是否屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，對此，公訴機關、一審法院均認為其屬于“其他依照法律從事公務的人員”，其行為應構成受賄罪;而二審法院則認為其不屬于“其他依照法律從事公務的人員”，改判其構成非國家工作人員受賄罪。

　　對于村民委員會、村民組等村基層組織人員在何種情形下可以構成刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，根據2000年全國人大常委會《關于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》(以下簡稱《立法解釋》)規定，村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事所列七項行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”。據此解釋的規定，村民委員會、村民組等村基層組織人員只有在協助人民政府從事有關行政管理工作時才可以國家工作人員對待。《立法解釋》之所以將此類村基層組織人員在一定情形下視為國家工作人員，主要是考慮到此類人員雖不具有正式國家工作人員身份，但在現實生活中其經常受政府依法委托協助政府從事一定管理工作，此時這些組織實際上被賦予了相應的行政管理權能，村民組組長等工作人員由此所進行的活動，就是在以政府的名義，依法從事公務，符合國家工作人員的本質特征，將其視為國家工作人員符合刑法相關規定的精神。

　　本案中，被告人張留群2005年4月份之前擔任鄭州市金水區豐產路街道辦事處常砦村村民委員會東韓砦村村民組副組長，之后擔任組長。在任期間，張留群負責代表村民組對外出租位于鄭州市金水區黃河路的東韓砦村村屬門面房，并收取租金。鄭州市國土資源局提供的國有土地使用證和土地登記申請書證實，東韓砦村村民組使用的位于經二路北段，東至河南省工商銀行、西至經二路、南至黃河路、北至河南省征集辦公室的土地，權屬性質屬于國有。據此，一審中有意見認為，張留群作為村民小組組長，其對國有土地上房屋的出租行為，是對國有土地的經營和管理，不屬于村民自治范圍的經營管理活動，符合協助人民政府從事行政管理工作的法律規定。因此，張留群屬于刑法規定的“其他依照法律從事公務的人員”，符合受賄罪的主體要件。

　　對此，我們認為，雖然被告人張留群所在東韓砦村民組對外出租的房屋所在的土地屬于國有，但根據在案有關證據，東韓砦村對于該國有土地使用權的取得是合法的。物權法第一百三十五條規定，建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。第一百四十二條規定，建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人。根據上述規定，東韓砦村有權在該塊土地上修建房屋，所修房屋產權歸土地使用者東韓砦村委會集體所有。東韓砦村作為這些房屋的所有權人，當然有權對其進行使用、出租。我國對國有土地實行統一領導、分級管哩，由各級政府代表國家行使國有土地的所有權，開發、利用土地并收取一定費用就是經營管理，若由各級政府進行經營管理則屬攻府的管理行為。雖然被告人張留群代表村民組處理對外出租的旁屋所占土地是國有土地，但其對外出租房屋并收取租金的經營管理活動針對的是房屋而非土地。東韓砦村委會對國有劃撥土地具有使用權，在土地上建房、出租是行使其依法享有的國有土地使用權，而不是國有土地的所有權。行使國有土地使用權的行為同經營管理國有土地的行政行為是兩種行為，不能把國有土地上發生的一切行為都和行政管理相聯系。從實際操作看，張留群對外出租歸村民組集體所有的房屋之行為也不是政府委托村民組對該房屋進行出租，這些房屋本屬集體所有，系村民組集體財產，不涉及政府任何的行政管理活動，所得租金也不交由政府，而由村民組自行支配，故其行為不屬協助人民政府從事行政管理工作。

　　綜上，本案被告人張留群身為村民組組長，負責對村民組在國有土地上的房屋進行出租的行為屬村民組的自治管理活動，并不是對國有土地的經營管理，不是受委托協助人民政府從事行政管理工作，因而其不屬《立法解釋》中規定的“其他依照法律從事公務的人員”，其行為依法不構成受賄罪。

　　(二)被告人張留群的行為如何定性?

　　2006年6月29日開始實施的刑法修正案(六)第七項對刑法第一百六十三條公司、企業人員受賄罪進行了修訂，將該罪的主體擴大為公司、企業或者其他單位工作人員，其罪名也相應修訂為非國家工作人員受賄罪。該罪的犯罪主體是公司、企業或其他單位的工作人員，客觀方面表現為公司、企業或其他單位工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為。被告人張留群身為村民組組長，可以認定為刑法第一百六十三條規定的“其他單位人員”，其利用負責代表村民組對外出租村民組集體所有房屋的職務便利，為他人謀取利益，非法收受和索取他人共計價值50733元的財物，其行為符合非國家工作人員受賄罪的構成要件，應以非國家工作人員受賄罪追究其刑事責任。

　　由于被告人張留群所實施的數起受賄行為發生在2002年至2006年9月間，故本案還涉及刑法修正案的溯及力問題。刑法修正案(六)于2006年6月29日生效，而根據修訂前刑法的規定，其行為不構成犯罪，張留群收受的人民幣20000元發生在2006年6月29日刑法修正案(六)生效之前，按照從舊兼從輕的刑法適用原則，刑法修正案(六)對2006年6月29日之前收受的人民幣20000元應不具有溯及力，不應計算在犯罪數額之內，故法院只對發生在刑法修正案(六)之后的張留群收受價值人民幣30733元財物予以認定為犯罪是準確的。

　　需要指出的是，被告人張留群家屬在一審審理期間退出贓款50873元，應屬犯罪所得，由于其犯的是非國家人員受賄罪，其犯罪所得系來源于他人的行賄行為，而刑法第一百六十四條并未如刑法第三百八十九條第三款那樣對非國家工作人員索賄行為之相對人的行為性質作出特別規定，故該犯罪所得并非屬于被侵害的他人財產，不能返還給行賄方，對此，應當依照刑法第六十四條之規定，予以追繳上繳國庫，二審法院據此依法改判是正確的。

　　《刑事審判參考》第1233號案例 朱思亮非國家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　如何認定刑法規定的“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務”的人員?

　　所謂“從事公務”，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。“從事公務”是認定國家工作人員的本質特征。公務具有國家代表性、職能性和管理性，三者缺一不可。對于受國家機關委派從事公務的，主要表現為管理公共事務或者經營管理國有資產;對于受國家出資企業委派的，主要是代表國有投資主體對國有資產行使監督管理權，使其保值增值，體現國有投資主體的意志。一般來說，委派主體屬于國家機關或者以國有資本出資，是受委派者從事經營管理國有資產的前提。

　　朱思亮非國家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人朱思亮，男，1964年3月19日出生，湖北省天門市信用合作聯社原主任。2013年5月24日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。

　　湖北省松滋市人民檢察院以被告人朱思亮犯受賄罪、巨額財產來源不明罪，向松滋市人民法院提起公訴。

　　被告人朱思亮辯稱其不屬國家工作人員，指控其犯巨額財產來源不明罪不能成立;指控其所犯受賄罪，證據不足，即使構成犯罪也應認定為非國家工作人員受賄罪。

　　湖北省松滋市人民法院經公開審理查明：

　　2006年，湖北省人民政府根據中央要求對農村信用社管理體制進行改革，全省農村信用社的管理由省人民政府負責，具體方式為組建湖北省農村信用社聯合社(以下簡稱省聯社)，履行省政府對全省農村信用社的管理、指導、協調和服務職能。經湖北省銀監局批準，2007年2月，湖北省天門市農村信用合作社聯合社改制為股份合作制的社區性地方金融機構，即天門市信用合作聯社(以下簡稱天門聯社)，由自然人股本金21106萬元和法人股本金352萬元構成注冊資本，由社員代表大會選舉理事組成理事會，由理事會聘任聯社主任。根據中共湖北省委組織部、省聯社黨委相關文件，各市縣聯社理事長、副理事長、主任、副主任、監事長、黨委書記、副書記、紀委書記、黨委委員屬省聯社黨委管理的干部，由省聯社黨委進行考察和任免。2009年12月，省聯社黨委明確被告人朱思亮為天門聯社黨委委員，提名主任人選。2010年1月，天門聯社理事會聘任朱思亮為聯社主任。2010年11月.省銀監局核準朱思亮天門聯社主任的任職資格。

　　2010年7月至2011年1月，朱思亮在擔任天門聯社主任、貸款審查委員會主任委員期間，利用職務上的便利，為天門雙贏置業投資有限公司申請貸款提供幫助，伙同黃某(時與朱思亮同居，另案處理)先后三次收受該公司法定代表人羅某某及其妻林某某所送人民幣130萬元及價值人民幣1.14萬元路易威登品牌女包一個。

　　另查明：2008年至2013年案發時，被告人朱思亮的個人和家庭財產及支出總額為人民幣603.6779萬元，而朱思亮能說明來源的收入為231.407112萬元，朱思亮對于差額人民幣372.270788萬元的財產不能說明來源。

　　松滋市人民法院認為，被告人朱思亮任職的單位性質為股份合作制企業，不屬于國有單位，但綜合分析朱思亮的任職方式，省聯社經省政府授權承擔對全省農村信用社進行管理的職能，其對朱思亮的人事任免在省政府授權的職能范圍之內，朱思亮符合“受委派從事公務”的特征，應以國家工作人員論。據此，于2013年10月10日作出判決：朱思亮犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收個人財產人民幣一百萬元;犯巨額財產來源不明罪，判處有期徒刑三年;決定執行有期徒刑十二年，并處沒收個人財產人民幣一百萬元。

　　一審宣判后，被告人朱思亮提出上訴，理由與一審時所提辯解相同。

　　湖北省荊州市中級人民法院經公開開庭審理查明的事實和證據與一審相同。關于被告人朱思亮的主體身份，法院認為湖北省聯社、天門聯社均不屬國有企業或國家出資企業，省聯社黨委不構成法定的“委派”主體，朱思亮的職位不具有“從事公務”性質，因而朱思亮的主體身份不能以國家工作人員論。一審判決認定受賄罪罪名不當，認定朱思亮構成巨額財產來源不明罪有誤。據此，于2015年4月24日判決撤銷原審判決;以朱思亮犯非國家工作人員受賄罪，判處其有期徒刑九年，并處沒收財產人民幣一百萬元。

　　二、主要問題

　　如何認定刑法規定的“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務”的人員

　　三、裁判理由

　　(一)天門聯社和省聯社均不屬國有企業或國家出資企業

　　對于天門聯社不屬國有企業或國家出資企業，兩審法院和控辯雙方意見一致，因為天門聯社注冊資本中確實沒有國有資產，聯社股本由自然人股和法人股組成，其中自然人股本金人民幣21106萬元，法人股人民幣352萬元，其決策、經營機構的產生方式是由社員代表大會選舉理事，組成理事會，由理事會聘任主任。

　　對于天門聯社的上級機構省聯社是否具有國有性質，一審法院和二審法院存在分歧：一審法院認為，盡管省聯社并無國有資本控股或者參股，但其代表省政府履行對全省信用社管理職責，具有明顯行政管理性質，其管理權來源于省政府的授權，并代表省政府承擔管理責任。省政府出于金融穩定的考慮，對于各信用社經營中產生金融風險和其他突發風險，勢必會以某種形式介入并化解風險，國有資本有可能隨時介入信用社的運作。就目前中國國情來說，農村信用社是以國有資本和國家信用為最終保障進行經營的，因此受省政府委托對全省農村信用社進行管理的省聯社帶有一定國有性質。公訴機關亦持此觀點。二審法院則認為，湖北省聯社注冊資金全部由湖北省內的90家市縣區農村信用社共同認購，共同以出資額為限對省聯社承擔責任，不具有任何國有性質。

　　我們同意二審法院的意見，理由是：(1)從省聯社現有股權結構看，其不是國有企業或國家出資企業，而是自主經營、自負盈虧的獨立法人，以對全省農村信用社提供有償服務的收入和按規定收取的管理費作為省聯社的費用來源，自擔風險，自我約束。(2)從省聯社職能看，受計劃經濟影響，地方政府及相關主管部門對農村信用社負有一定管理職責，如同政府對商業銀行的管理職責和信用擔保一樣，但不能由此改變企業所有制性質，故公訴機關和一審法院以所謂“國有資金隨時可能介入”否定該企業非國有性質的觀點，不能成立。

　　(二)省聯社黨委不具有“委派”主體資格

　　公訴機關和一審法院認定本案成立“委派”，理由是：(1)從歷史背景分析，農村信用社是由農民自愿入股組成的合作制金融機構，定位于服務“三農”。2005年，國務院決定對信用社進行改革，要求省級人民政府通過省級聯社或其他形式的信用社省級管理機構實現對當地信用社的管理、指導、協調和服務;同時防范和處置信用社的金融風險。湖北省改革方案亦明確省聯社為省委、省政府領導下的廳級金融機構，具體承擔省政府對全省農村信用社的管理、指導、協調和服務職能。(2)省聯社以企業的形式出現是因為其同時還具有辦理系統內資金結算業務等服務功能，是特殊歷史條件下的一種特殊的組織形式，雖然形式上是商業性金融機構，但實質上主要是受省政府委托履行行政管理職責的特殊組織。(3)由于省政府承擔對信用社金融風險的防范和處置責任，因而有權力和責任加強對全省信用社的管理，統一組織有關部門防范和處置轄內信用社金融風險。基于省聯社的特殊性質和肩負的職責，其對轄內信用社高級管理人員的管理采取了特殊的形式，將管理人員按級別和職責分屬省委、省委組織部、省聯社黨委管理。被告人朱思亮屬于省聯社黨委管理的高級管理人員，其任職先由省聯社黨委提名，再按信用社章程進行選舉，最終決定權在省聯社。(4)雖然省聯社行使對各市縣信用社高級管理人員職務的任免權，與省聯社章程中的規定存在一定沖突，但這恰恰說明在實際工作中，省聯社并沒有嚴格按照國務院和省政府文件規定放權，而是嚴格遵循“黨管干部”的原則，基于權力的延續性和省政府的授權，代表政府行使人事任免權。綜上，朱思亮任職天門市信用社主任實質上是由省聯社主導，可以視為省政府通過省聯社行使委派權。

　　二審法院認為，根據刑法和有關司法解釋規定，“委派”主體限于國有單位或者國家出資企業中特定組織，湖北省聯社黨委不符合這一要求，不具有“委派”的主體資格。

　　我們同意二審法院的意見，理由是：(1)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)對于如何認定“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務”(以下簡稱“受委派從事公務”)規定：“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”據此，委派的主體應限于兩類組織：一是刑法明確規定的“國家機關、國有公司、企業、事業單位”;二是上述《意見》中規定的“國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織”。從形式上看，湖北省聯社不屬于刑法規定的上述單位中的任何一種;省聯社黨委也不屬于國家出資企業中的組織，本案并不具備認定“委派”的前提條件。(2)根據國務院、湖北省改革方案和湖北省聯社章程，省聯社的主要職能是對成員社提供協調關系、資金調劑、信息支持、風險處置等方面的有償服務。省聯社管理職責限于規范經營和防范風險等宏觀方面，并不對全省眾多成員社的經營管理負責，這有別于總公司對分公司的管理職能，而類似于人民銀行對商業銀行和其他金融機構的監督、管理。因而，省聯社的管理權不應包括對高級管理人員實質意義上的任免權。朱思亮任職之所以由省聯社提名，一方面是基于銀行業的特殊管理需要;另一方面是基于歷史傳統的習慣性延續。那種認為獨立自主經營各市縣區信用社的管理人員必須由政府主導任命的觀點，也與國務院、湖北省人民政府的改革方案、省聯社章程以及給企業經營自主權的改革方向相悖。因而，本案沒有充分事實依據表明省聯社對于朱思亮天門聯社主任職務的任命具有主導權。(3)省聯社是受國家機關委托對轄區內信用社進行管理的組織，由于省政府的委托授權，省聯社代為行使了省政府的部分行政職權。然而，受國家機關委托代表國家行使職權的組織本身不能視為國家機關，也并不因為這種授權委托而改變其自身的法律性質。值得注意的是，省聯社的工作人員如果在代為行使行政管理職權的過程中有職務犯罪行為，應當將其視為國家工作人員，但并不因此改變省聯社作為企業法人的性質。正如村民委員會等基層組織人員在受政府委托協助政府從事救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理等工作時，以國家工作人員論，但并不因此改變村委會作為基層群眾自治性組織的法律性質。

　　(三)被告人朱思亮的行為不屬于“從事公務”

　　公訴機關和一審法院認為，天門聯社盡管沒有國家出資，但從各級黨委下發的文件看，市州縣級信用社負責人具有一定行政職權，被告人朱思亮受賄放貸的行為不僅具有經營性質，還具有一定從事公務的性質。二審法院則認為朱思亮的職務行為不具有從事公務性質。

　　我們同意二審法院的意見，理由是：(1)所謂“從事公務”，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。“從事公務”是認定國家工作人員的本質特征。公務具有國家代表性、職能性和管理性，三者缺一不可。對于受國家機關委派從事公務的，主要表現為管理公共事務或者經營管理國有資產;對于受國家出資企業委派的，主要是代表國有投資主體對國有資產行使監督管理權，使其保值增值，體現國有投資主體的意志。一般來說，委派主體屬于國家機關或者以國有資本出資，是受委派者從事經營管理國有資產的前提，本案并不滿足這一前提條件。(2)國家代表性是公務的本質特征，被告人朱思亮的管理職位不具有國家意志性，因為朱思亮并非代表國家機關、國有企業行使職權。農村信用社是獨立經營、自負盈虧的以營利為宗旨的股份制企業，服務“三農”、防止金融風險等只是附帶責任。任何企業在追求利潤的同時都擔負一定的社會責任，但不能將這種社會責任一律視為“與職權相聯系的公共事務”。依照我國目前的金融管理體制，任何商業銀行金融風險的防控和應急處置，最終均由人民銀行、銀監會等政府部門負責，都是國家信譽擔保，但顯然不能基于這種國家信譽擔保一概認定這些金融機構的管理人員都在從事公務。(3)從產權結構和歷史背景看，省聯社的資本構成是由作為發起人的90家市縣區信用社共同出資認購的，不存在國有資本成分，而天門聯社與湖北省其他市縣區聯社一樣，都是由集體所有制改制而成的股份制金融企業，同樣不存在國有資本成分，因此認定朱思亮代表國家擔負經營、監督、管理國有資產，使其保值、增值的職責并無依據。從刑法第九十三條第二款的立法目的看，“受委派從事公務”人員作為國家工作人員認定主要是保護國有資產。受委派人員是否屬于從事公務，與接受委派的公司是否包含國有資產具有直接關聯。國有資產所在，即是受委派人員的公務所在。一般情況下，只有非國有公司中有國有資產，才存在委派;若無國有資產，既無委派必要，亦無委派可能。

　　綜上，湖北省聯社、天門聯社均不屬國有企業或國家出資企業;湖北省聯社黨委不構成法定的“委派”主體;被告人朱思亮的職務不具有“從事公務”性質。因而朱思亮不屬國家工作人員，也不屬刑法規定的“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員”。二審法院以非國家工作人員受賄罪對被告人朱思亮定罪處罰并撤銷一審判決認定的巨額財產來源不明罪符合法律和法理，是正確的。

　　《刑事審判參考》第1055號案例 王海洋非國家工作人員受賄、挪用資金案

　　【摘要】

　　如何認定國家出資企業中工作人員的主體身份?

　　《國家出資企業意見》第六條第二款規定：“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”根據該規定，對于國家出資企業中的工作人員是否屬于“國家工作人員”，應當從以下兩個方面進行認定：一是形式要件，即經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定。這里的“組織”主要是指上級或者本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會。二是實質要件，即代表負有管理、監督國有資產職責的組織在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作，實質要件具有“代表性”和“公務性”兩個特征。

　　王海洋非國家工作人員受賄、挪用資金案

　　一、基本案情

　　被告人王海洋，男，1981年9月29日出生，原系中國建筑第八工程局有限公司第一建設有限公司(以下簡稱中建八局第一公司)西客站交通樞紐項目部商務經理。2013年5月9日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。

　　山東省濟南市歷下區人民檢察院以被告人王海洋犯受賄罪、挪用公款罪向歷下區人民法院提起公訴。濟南市歷下區人民法院經公開審理查明：

　　(一)受賄事實

　　中建八局第一公司系國有企業，被告人王海洋在任該公司西客站交通樞紐項目部商務經理期間，利用負責項目工程預、決算簽發、審核的職務便利，為分包施工隊謀取利益，分別于2011年9月、2012年4月、2013年2月三次收受施工隊負責人李忠陽、郭峰好處費共計人民幣(以下幣種同)27.6萬元，據為己有。

　　(二)挪用公款事實

　　2011年9月14日，中建八局第一公司會計張娜將公款22萬元轉入王海洋個人農業銀行賬戶，由王海洋保管。同年11月10日，王海洋利用保管該部分賬外資金的職務便利，將其中147850. 65元用于個人購買農業銀行理財產品，進行營利活動，同年12月12日歸還，獲利約700元。濟南市歷下區人民法院認為，被告人王海洋身為國有企業工作人員，利用職務便利，為他人謀取利益，收受他人財物;利用職務便利，挪用公款進行營利活動，數額較大，其行為分別構成受賄罪和挪用公款罪。王海洋到案后如實供述了挪用公款的犯罪事實，依法可以從輕處罰。

　　王海洋家屬為其積極退繳全部受賄贓款，依法可以酌情從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》的相關規定，歷下區人民法院判決如下：

　　被告人王海洋犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月;犯挪用公款罪，判處有期徒刑二年;決定執行有期徒刑十一年。扣押在案的贓款人民幣二十七萬六千元予以沒收，上繳國庫。

　　一審宣判后，被告人王海洋不服，向濟南市中級人民法院提起上訴。其主要上訴理由是：中建八局第一公司是中建八局公司的全資子公司，中建八局公司又是中國建筑股份有限公司(以下簡稱中建股份公司)的全資子公司，而中建股份公司2009年7月上市，從國有公司演變為國有資本控股公司，中建八局公司和中建八局第一公司也隨之轉變為非國有公司。因此，其身份不屬于國家工作人員，不具備受賄罪、挪用公款罪的主體要件。

　　濟南市中級人民法院經公開審理查明的上訴人王海洋收受郭峰、李忠陽等人27.6萬元賄賂以及挪用本單位資金147850.65元的事實和證據與一審相同。

　　濟南市中級人民法院另查明，2007年12月，經國務院國資委同意，中國建筑工程總公司(以下簡稱中建總公司)聯合中國石油天然氣集團公司、寶鋼集團有限公司、中國中化集團公司作為發起人(以上均為國有股東，其中中建總公司持股94%)，發起設立中建股份公司。隨后，中建總公司決定將中建八局公司100%國有法人股權作為其出資的一部分投入中建股份公司，并與中建股份公司簽訂了股權轉讓協議，中建八局公司由此成為中建股份公司獨家持股的獨資有限公司。2009年7月，中建股份公司在上海證券交易所上市，從2009年至2013年，該公司國有股東持股比例均保持在60%以上。2009年12月，中建股份公司為中建八局公司增資9.65億元。2010年12月，經中建股份公司同意，中建八局公司收購上訴人王海洋所在單位中建八局第一公司49%的社會法人股及自然人股股權(另51%股權繼續由中建八局公司持有)。2011年3月10日，中建八局第一公司工商登記注冊變更為中建八局的獨資有限公司。

　　濟南市中級人民法院認為，上訴人王海洋身為非國有公司的工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額巨大;利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用，進行營利活動，數額較大，其行為構成非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪，依法應當數罪并罰。原審認定王海洋的行為構成受賄罪和挪用公款罪有誤，應當予以糾正。鑒于王海洋受賄贓款已全部追回，歸案后如實供述其挪用資金的事實，對其依法可以從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項、《中華人民共和國刑法》第一百六十三條第一款、第二百七十二條第一款、第六十九條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規定，濟南市中級人民法院改判如下：

　　上訴人王海洋犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑六年;犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年;決定執行有期徒刑六年六個月。

　　二、主要問題

　　如何認定國家出資企業中工作人員的主體身份?

　　三、裁判理由

　　本案被告人王海洋的身份是否屬于國家工作人員，應當綜合以下兩個問題進行分析認定：一是王海洋所在單位是否屬于刑法意義上的國有公司;二是如果其單位不屬于國有公司，王海洋是否屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪具體應用法律若干問題的意見》(以下簡稱《國家出資企業意見》)第六條第二款所規定的國家工作人員類型。二審法院在查明有關事實的基礎上，遵循上述思路，認定王海洋不具有國家工作人員主體身份，并據此改判。具體理由如下：

　　(一)被告人所屬公司出資股東的性質決定了該公司的性質是非國有公司，由此被告人不是國有公司中從事公務的人員

　　刑法意義上的國有公司僅指國家出資的國有獨資公司，不包含國有資本控股公司、國有資本參股公司等其他類型的國家出資企業。刑法條文中含有“國有公司”“非國有公司”的表述，但刑法條文沒有對“國有公司”“非國有公司”的內涵和外延作出明確規定，對其界定只能依據最高司法機關出臺的規范性指導文件。從最高人民法院2001年發布的《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》、2003年發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》、2005年出臺的《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》等規定來看，刑法意義上的國有公司僅限于國有獨資公司，這也是長期刑事司法實踐中一貫掌握的標準。“兩高”2010年聯合出臺的《國家出資企業意見》與上述規定一脈相承，在堅持國有公司、企業既定外延的基礎上，僅對國家出資企業中“以國家工作人員論”的范圍有所突破和擴大。

　　本案一審之所以認定被告人王海洋所在的中建八局第一公司是國有公司，王海洋的身份是國家工作人員，主要是基于該公司在訴訟階段出具了一份證明：2010年前該公司的國有法人股占51%，社會法人股占10%，職工股占39%，2010年經上級同意改為國有企業，社會股和職工股資金全部退出。然而問題的關鍵是，能否僅憑該證明認定中建八局第一公司屬于國有公司。我們認為，對公司性質的認定，不能僅憑公司的工商注冊登記或者公司自身所做的說明，而應當嚴格依照《國家出資企業意見》第七條的規定，遵循“誰投資，誰擁有產權”的原則，從公司的實際出資情況進行認定。具體聯系本案，從相關文件來看，2011年3月，中建八局第一公司變更為中建八局公司的全資子公司，中建八局公司是中建八局第一公司的唯一股東，因此中建八局公司的國有性質決定了中建八局第一公司的國有性質。然而，從股東實際出資情況來看，中建八局公司后改制為國有控股公司，即非國有公司，從而決定了中建八局第一公司屬于國家出資企業，而不屬于國有公司。這一過程大致可以劃分為兩個階段：(1)中建八局公司原是國有公司中建總公司的全資子公司，2007年12月，該公司的股東即出資人變更為中建股份公司，此時，中建股份公司仍是國有公司，故中建八局公司也是國有公司。(2) 2009年7月，中建股份公司在上海證券交易所上市，轉變為國有控股公司，由此，中建八局公司因其股東不再是國有獨資公司，其在性質上也就不再屬于國有公司，而是轉變為國有控股公司。相應地，中建八局第一公司的性質也應變為國有控股公司。基于上述分析，可以認定王海洋的身份不屬于國有公司中從事公務的人員。

　　(二)從被告人的任職程序和實際履行的職責來看，被告人不屬于《國家出資企業意見》規定的“國家工作人員”

　　《出資企業意見》第六條將非國有獨資的國家出資企業中的國家工作人員分為兩種類型：第一種類型與刑法第九十三條第二款對應，屬于“委派型”國家工作人員。本案中，被告人王海洋所在公司及上級公司均為國有控股公司，故不屬于國有公司委派到非國有公司任職的情形。第二種類型即“間接委派型”或者“代表型”國家工作人員。《國家出資企業意見》第六條第二款規定：“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”根據該規定，對于國家出資企業中的工作人員是否屬于“國家工作人員”，應當從以下兩個方面進行認定：一是形式要件，即經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定。這里的“組織”主要是指上級或者本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會。二是實質要件，即代表負有管理、監督國有資產職責的組織在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作，實質要件具有“代表性”和“公務性”兩個特征。在判斷層次上，對于形式要件、實質要件的判斷分別屬于形式判斷和實質判斷，首先要進行形式判斷，形式判斷是進行實質判斷的重要前提和依據。

　　本案中，被告人王海洋任職本公司西客站交通樞紐項目部商務經理是經本公司總經理辦公會研究決定任命，并非經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定任命。

　　綜上，本案被告人王海洋不是國家工作人員，其利用職務之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂的行為以及挪用本單位資金的行為，不構成受賄罪和挪用公款罪，應當以非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪論處。

　　《刑事審判參考》第320號案例 楊志華企業人員受賄案

　　【摘要】

　　籌建中的企業工作人員利用職務便利為他人謀取利益非法收受、索取財物的能否以企業人員受賄罪定罪處罰?

　　對于被告人楊志華在擔任青園大酒店籌建組負責人期間，利用職務上的便利，在建設及轉讓村辦企業青園大酒店的過程中，為他人謀取利益，非法收受、索要人民幣26.5萬元的行為，應當以企業人員受賄罪定罪處罰。　第一，由于刑法第一百六十三條既沒有限定企業的性質，也沒有限定企業的存在狀態，因此，只要是依法設立的企業，其工作人員利用職務便利實施犯罪活動的，就應當適用刑法關于企業工作人員犯罪的條款。第二，被告人楊志華非法收受、索要他人財物26.5萬元，與其在村辦企業的籌建、轉讓方面為他人謀取的利益，有直接的因果關系。

　　楊志華企業人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人楊志華，男，1946年12月24日出生，小學文化，原系江蘇省如東縣掘港鎮青園居委會黨支部書記、青園村社區居民委員會主任、經濟合作社社長，曾任掘港鎮青園村黨支部書記、村民委員會主任、村經濟合作社社長。因涉嫌犯受賄罪，于2003年6月23日被逮捕。

　　江蘇省如東縣人民檢察院以被告人楊志華犯公司、企業人員受賄罪，向如東縣人民法院提起公訴。

　　起訴書指控：1994年至2002年間，被告人楊志華利用擔任村黨支部書記、村民委員會主任、經濟合作社社長的職務便利，在管理本單位生產、經營活動過程中，為他人謀取利益，非法收受人民幣計27.35萬元，數額巨大，其行為觸犯了刑法第一百六十三條第一款的規定，應以公司、企業人員受賄罪追究刑事責任。

　　被告人楊志華對公訴機關指控的事實供認不諱。其辯護人提出，村民委員會并非公司或者企業，楊志華不具有公司、企業人員的主體身份，不構成公司、企業人員受賄罪;楊志華系自首，可以從輕或者減輕處罰;楊志華積極退贓，有悔改表現。

　　如東縣人民法院經公開審理查明：

　　(一)青園大酒店是由如東縣掘港鎮青園村村委會申請，經如東縣計劃委員會、土地管理局等單位批準籌建的村辦企業。經青園村村委會討論決定，被告人楊志華任青園大酒店籌建組負責人。

　　1995年上半年至2002年下半年，被告人楊志華先后利用擔任如東縣掘港鎮青園村黨支部書記、村民委員會主任、村經濟合作社社長、青園大酒店籌建負責人的職務便利，在建設及轉讓青園大酒店過程中，非法收受施工單位、材料供應單位、大酒店受讓單位人民幣計26.5萬元。具體如下：

　　1.1995年4月22日，被告人楊志華以青園村委會的名義與南通萬通建筑安裝工程有限公司(以下簡稱萬通公司)簽訂了“建設工程施工合同”，工程造價284萬元(后增加為340萬元)。1995年4月至1999年，萬通公司經理胡學明為感謝楊志華在承接青園大酒店及工程結算方面給予的關照，先后兩次送給楊人民幣共計5.5萬元。萬通公司水電項目部經理楊慎均為感謝楊志華在承建青園大酒店項目上給予的關照，送給楊志華2萬元。萬通公司土建項目部經理沙愛國為感謝楊志華在承建青園大酒店項目過程中給予的關照，送給楊志華3萬元。

　　2.1995年8月20日，被告人楊志華以青園村委會的名義與南通新亞裝潢公司(以下簡稱新亞公司)簽訂了青園大酒店的裝修合同，工程造價250萬元。新亞公司經理管濟飛為感謝楊志華在承接青園大酒店裝潢工程中給予的關照，送給楊志華5.5萬元。

　　3.1996年上半年，南通東方裝潢家具公司總經理樊桂彬為感謝被告人楊志華從中協調承接了青園大酒店底層的裝潢工程，送給楊志華5萬元。

　　4.1996年上半年，南通教育服務公司九洲賓館用品配套部的顧錦炎為感謝被告人楊志華在購銷地毯、窗簾等青園大酒店賓館用品過程中給予的關照，送給楊志華2萬元。

　　5.1996年上半年，南通申藝不銹鋼制品有限公司曹云山為感謝被告人楊志華在青園大酒店的灶具用品購銷過程中給予的關照，送給楊志華4000元。

　　6.1997年，青園大酒店竣工后未申辦營業執照前試營業。1999年5月，因嚴重虧損，經掘港鎮人民政府批準，被告人楊志華代表青園村村民委員會、經濟合作社與南通文都娛樂有限公司(以下簡稱文都公司)簽訂轉讓青園大酒店協議書，將實際投資1170萬元的青園大酒店以980萬元的價格轉讓給文都公司。2001年上半年至2002年下半年，楊志華在將青園大酒店轉讓給文都公司后，以缺錢為由，先后5次向文都公司經理張春生索要2.1萬元。

　　(二)1996年至2000年間，南通達憶裝飾材料有限公司(以下簡稱達憶公司)經理吳寶祥、何邱林為感謝被告人將青園村的10余萬元資金拆借給達憶公司，以及調解達憶公司與青園村村民之間的矛盾，先后5次共計送給楊志華8500元。

　　在司法機關立案前，楊志華如實交代了自己的犯罪事實，并退出了全部贓款。如東縣人民法院認為，青園大酒店系經江蘇省如東縣人民政府批準設立的村辦企業，被告人楊志華利用擔任青園大酒店籌建組負責人的職務便利，在籌建、轉讓青園大酒店過程中，為他人謀取利益，非法收受人民幣26.5萬元，數額巨大，其行為已構成企業人員受賄罪。公訴機關指控楊志華犯企業人員受賄罪的事實清楚，證據確實充分，指控罪名成立，應予支持;指控楊志華利用擔任村基層組織領導的職務便利，在管理村集體事務過程中，為達憶公司謀取利益，非法收受該公司經理吳寶祥、何邱林人民幣共計8500元的行為，構成企業人員受賄罪，沒有法律依據，但此8500元屬于非法所得，應予沒收。楊志華在司法機關立案前已如實供述犯罪事實，系自首，依法可減輕處罰。楊志華歸案后認罪態度較好，積極退贓，可酌情從輕處罰。辯護人的此部分辯護意見予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十三條第一款、第六十七條、第六十四條的規定，于2004年9月9日判決如下：

　　1.被告人楊志華犯企業人員受賄罪，判處有期徒刑三年，并處沒收財產人民幣五千元。

　　2.已經追繳的二十七萬三千五百元非法所得，予以沒收，上交國庫。

　　一審判決宣判后，楊志華沒有上訴，判決發生法律效力。

　　二、主要問題

　　籌建中的公司、企業工作人員利用職務上的便利，為請托人謀取利益，非法收受、索取請托人財物的，能否構成公司、企業人員受賄罪?

　　三、裁判理由

　　本案中，由于村黨支部系基層黨組織，村民委員會系村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，均不屬于公司或者企業;雖然村經濟合作社是以本村農民為自然成員，按照平等、互利的原則組成，從事農工商綜合經營的集體所有制合作經濟組織，但村經濟合作社系農村社區性合作經濟組織，其本身無自有資金，不進行生產、經營活動，不具有公司、企業性質，《中華人民共和國鄉村集體所有制企業條例》第二條第二款也明確將農村生產合作社排除在村辦企業之外。因此，無論被告人楊志華是利用擔任村黨支部書記、村民委員會主任的職務便利，還是經濟合作社社長的職務便利，將青園村的10余萬元資金拆借給達憶公司，以及調解達憶公司與青園村村民之間的矛盾，因其既不屬于利用協助人民政府從事行政管理工作的職務便利，也不屬于利用公司、企業工作人員的職務便利，對其收受達憶公司8500元的行為不能以受賄犯罪論處。這一點是清楚的。本案處理過程中的法律適用難點是，被告人楊志華在建設及轉讓青園大酒店過程中，接受請托，為施工、材料供應、大酒店受讓等單位謀取利益，非法收受、索要人民幣計26.5萬元，其行為符合受賄犯罪的客觀特征，具有較大的社會危害性，但楊志華在為他人謀取利益時直接利用的職務情況比較復雜，如利用村民委員會主任的職務便利，與青園大酒店的施工、裝修單位簽訂施工、裝修合同;利用村辦企業青園大酒店籌建組負責人的職務便利，與青園大酒店的材料供應單位簽訂購銷合同;利用村民委員會主任和經濟合作社社長的職務便利，與青園大酒店的受讓單位簽訂轉讓合同，而青園大酒店還處于籌建階段，村辦企業還未正式成立，因此，對于其是否具有企業人員身份，能否以刑法第一百六十三條第一款規定的企業人員受賄罪追究楊志華的刑事責任，存在較大分歧，共有三種意見：

　　第一種意見認為，由于青園大酒店作為村辦企業，還處于籌建階段，不屬刑法第一百六十三條第一款規定的公司、企業;村民委員會系村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，村經濟合作社系農村社區性合作經濟組織，其本身無自有資金，不進行生產、經營活動，不具有公司、企業性質，村民委員會和村經濟合作社均不屬于刑法第一百六十三條規定的公司、企業，故被告人楊志華不具有公司、企業人員的主體身份，其行為不構成犯罪。

　　第二種意見認為，村民委員會等基層組織成員利用職務便利，索取或收受他人財物，為他人謀取利益的行為，嚴重損害了其職務行為的廉潔性，在人民群眾中造成了極為惡劣的影響，具有較大的社會危害性，應當通過刑罰手段進行調整;村黨支部書記、村民委員會主任和經濟合作社社長具有本村生產、經營活動的管理職能，在生產、經營過程中，利用職務便利，索取或收受他人財物，為他人謀取利益的行為，與公司、企業中的工作人員利用職務便利，索取或收受他人財物，為他人謀取利益的行為，在性質上是相同的，應當適用刑法關于公司、企業人員職務犯罪的條款。被告人楊志華受賄所得主要基于其擔任村黨支部書記、村民委員會主任和經濟合作社社長的職務便利，其在本村籌建酒店的項目中收受他人財物，并為他人謀取利益的行為，應當以公司、企業人員受賄罪處理。

　　第三種意見認為，對于一人身兼多職的被告人，不能根據其利用職務便利為他人謀取利益時對外表明的身份，認定其是否具有刑法對某一具體犯罪所特別要求的身份，而應依照其為他人謀取利益時所利用的職務便利是否屬于刑法對某一具體犯罪所特別要求身份的職責。刑法第一百六十三條規定的企業人員應當包括鄉村集體所有制企業人員，對于籌建中的公司、企業工作人員利用職務上的便利實施犯罪行為的，可適用刑法關于公司、企業人員犯罪的條款進行處理。被告人楊志華是村辦企業青園大酒店的籌建組負責人，雖然其對外簽訂合同、為請托人謀取利益時，沒有全部利用青園大酒店籌建組負責人的身份，但為請托人謀取利益的內容，均屬于村辦企業負責人的職責范疇，因此，對于楊志華在建設及轉讓青園大酒店過程中，接受請托，為他人謀取利益，非法收受26.5萬元的行為，應當以企業人員受賄罪定罪處罰。

　　我們認為，對于被告人楊志華在擔任青園大酒店籌建組負責人期間，利用職務上的便利，在建設及轉讓村辦企業青園大酒店的過程中，為他人謀取利益，非法收受、索要人民幣26.5萬元的行為，應當以企業人員受賄罪定罪處罰。理由是：

　　第一，由于刑法第一百六十三條既沒有限定企業的性質，也沒有限定企業的存在狀態，因此，只要是依法設立的企業，其工作人員利用職務便利實施犯罪活動的，就應當適用刑法關于企業工作人員犯罪的條款。同時，企業的成立需要一個過程，不能將依法設立理解為取得營業執照。本案中，青園大酒店是依照《中華人民共和國鄉村集體所有制企業條例》第十四條的規定，經掘港鎮人民政府審核后，報請如東縣人民政府批準成立的村辦企業，沒有領取《企業法人營業執照》或者《營業執照》，不應影響其村辦企業的性質。實踐中，籌建中的公司、企業因管理不規范，更容易出現侵占、受賄、挪用等腐敗問題，如不將籌建中的公司、企業認定為刑法意義上的公司、企業，會放縱大量此類犯罪行為。被告人楊志華作為村辦企業青園大酒店籌建組的負責人，實際履行了青園大酒店的經營管理權，應當認定為企業工作人員。對于其利用職務上的便利實施犯罪行為的，應當適用刑法關于企業人員犯罪的條款進行處理。

　　第二，被告人楊志華非法收受、索要他人財物26.5萬元，與其在村辦企業的籌建、轉讓方面為他人謀取的利益，有直接的因果關系。雖然簽訂青園大酒店的施工、轉讓協議大多不是以村辦企業負責人的名義，而是以村民委員會主任或者經濟合作社社長的名義，但協議的內容均屬于村辦企業負責人的職責范疇，同時，這種做法是村辦企業管理體制的不規范，以及楊志華同時兼任青園村委會主任、經濟合作社社長、青園大酒店籌建組負責人的結果，不應影響楊志華作為村辦企業負責人的認定。