條文內容
第一百六十五條 國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
罪名精析
釋義闡明
本條是關于國有公司、企業董事、經理非法經營同類營業罪及其刑事處罰的規定。
根據本條規定，非法經營同類營業罪在犯罪構成上具有以下特征：1.本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業董事、經理。2.本罪在客觀方面表現為行為人利用職務便利，自己經營或者為他人經營與所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益的行為。所謂“利用職務便利”是指利用自己在國有公司、企業任董事、經理掌管材料、物資、市場、計劃、銷售等便利條件。“自己經營”包括以私人名義另行注冊公司，有的是以親友的名義出面注冊公司、企業，或者是在他人經辦的公司、企業中入股進行經營。所謂“經營與其所任職公司、企業同類的營業”，是指從事與其所任職國有公司、企業相同或者相近似的業務。這樣，行為人利用其在國有公司任職所獲得的在產、供、銷、市場、物資、信息等方面的優勢，利用其所任職公司、企業的人力、資金、物質，信息資源、客戶渠道等，有可能在市場競爭中占據有利地位，排擠所任職的國有公司企業，損害國有公司、企業的利益。3.國家工作人員的非法經營同類營業行為，獲取非法利益，數額巨大的，才構成犯罪。所謂“數額巨大”，是指通過上述手段，轉移利潤或者轉嫁損失，獲取了大量非法利潤，國有公司、企業由此遭受重大損失。
根據本條規定，犯非法經營同類營業罪，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;獲取非法利益，數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
對于非法經營同類營業罪的追訴標準，2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予追訴。
構成要件
一、概念
非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，謀取非法利益、數額巨大的行為。
二、非法經營同類營業罪構成要件
(一)客體要件
本罪的客體要件為國有公司、企業的財產權益以及國家對公司的管理制度，根據我國公司法規定，有限責任公司董事會對股東會負責，行使下列職權：(1)負責召集股東會，并向股東會報告工作;(2)執行股東會的決議;(3)決定公司的經營和投資方案;(4)制訂公司的年度預算方案、決算方案;(5)制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;(6)制訂公司增加或者減少注冊資本的方案;(7)擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案;(8)決定公司內部管理機構的設置;(9)聘任或者解聘公司經理(總經理)，根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項;(10)制定公司的基本管理制度。
有限責任公司設經理，由董事會聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：(1)主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議;(2)組織實施公司年度經營計劃和投資方案;(3)擬訂公司內部管理機構設置方案;(4)擬訂公司的基本管理制度;(5)制定公司的具體規章;(6)提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人;(7)聘任或者解聘除應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員;(8)公司章程和董事會授予的其他職權。
股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人、董事會對股東大會負責、行使下列職權：(1)負責召集股東大會、并向股東大會報告工作;(2)執行股東大會的決議;(3)決定公司的經營計劃和投資方案;(4)制訂公司的年度財務預算方案、決算方案;(5)制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;(6)制訂公司增加或者減少注冊資本的方案以及發行公司債券的方案;(7)擬訂公司合并、分立、解散的方案;(8)決定公司內部管理機構的設置;(9)聘任或者解聘公司經理、根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項;(10)制定公司的基本管理制度。
股份有限公司設經理，由董事會聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：(1)主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議;(2)組織實施公司年度經營計劃和投資方案;(3)擬訂公司內部管理機構設置方案;(4)擬訂公司的基本管理制度;(5)制定公司的具體規章;(6)提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人;(7)聘任或者解聘除應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員;(8)公司章程和董事會授予的其他職權。
由此可知，公司、企業的董事、經理具有很大的管理權限，其行為對公司、企業以及廣大的股東和出資人的利益有很大影響。我國公司法因之規定了董事、經理的義務。(1)董事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。(2)董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。(3)董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。(4)董事、經理除依照法律規定或者經股東會同意外，不得泄露公司秘密。(5)董事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。
董事、經理違反相應的義務即侵犯了公司、企業的財產權益以及公司、企業的股東和出資人的財產權益，同時構成對國家公司管理制度的侵害，應承擔相應的法律責任。我國公司法及本法對董事、經理違反相應的義務應承擔刑事責任作了相應規定，對打擊當前公司、企業的董事、經理的瀆職行為有重大作用。
(二)客觀要件
本罪的行為方式有以下幾種情形：
1.自己經營或為他人經營業務。既可以是為自己經營，又可以是為他人經營，還可以是既為自己經營又為他人經營，具備其中之一的，即可構成本罪。自己經營，有的是以私人名義另行注冊公司經營，有的是以親人名義但實際是公司、企業董事、經理自行經營，還有的是在他人經辦的公司、企業中入股進行經營等。凡是向己獨資或者參與了出資的公司、企業、不論是否以本人名義，都屬于為自己經營。為他人經營包括為其他公司、企業進行經營，是指暗中擔任他人獨資、出資的公司、企業的管理人員，為其業務進行策劃、指揮等。
2.自己經營或為他人經營的營業與自己所任職的公司、企業的營業屬于同一種類。否則，即使自己經營或為他人經營了某項營業，但這項營業與自己所任職公司、企業的營業不屬同一類營業，亦不能構成本罪。如果經營的營業為兩類以上，只要其中的一類與自己所任職公司、企業屬同類營業，即可認定為經營了與自己所任職公司、企業的同一類營業。這是為了防止損害自己所任職公司、企業利益的不正當競爭的違法行為發生。公司、企業的董事、經理利用自己所任職公司、企業的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經營或者為他人經營的公司、企業搶占市場;或者壟斷供貨渠道;或者巧立名目，將自己所任職公司、企業的正品、等內品產品的次品、等外品低價銷售給個人或為他人經營的公司、企業;或者高價收購自己經營或為他人經營的公司、企業的滯銷、殘損、應降低的商品、次品、等外品等;或者套購所任職公司、企業的暢銷、緊缺商品、轉手倒賣等等。
3.為自己經營或為他人經營與自己所任職公司、企業同類營業的過程中利用了職務便利，如果沒有利用職務之便、即使有為自己經營或為他人經營同類營業的行為，亦不能構成本罪。所謂利用職務便利。是指利用自己經營管理的職權或者職務有關的便利條件。既包括利用自己直接掌管的經營材料、物質、市場、計劃、銷售等職權而為自己經營或為他人經營的公司、企業謀取非法利益，也包括利用自己職務及有關的便利條件如人事權力、地位等指揮、控制他人利用職權而這自己經營或為他人經營的公司、企業謀取非法利益。
最后，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取了非法利益，并且達到了數額巨大，才可構成本罪。否則，雖有經營行為，但沒有獲取非法的利益，或者雖然獲取了非法利益，但沒有達到數額巨大的最低標準，亦不能構成本罪。
(三)主體要件
本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理，所謂國有公司、企業是指國有資本占主體的公司、企業，所謂董事，是由股東選舉產生的，對內執行公司業務，對外代表公司的常設性執行機構的成員。所謂經理，是公司董事會聘任的主持日常管理工作的高級職員。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面必須出于故意，并且具有獲取非法利益的目的。即明知自己或為他人所經營的業務與自己所任職公司、企業經營的業務屬于同類，出于非法謀取利益，仍決意進行經營。過失不能構成本罪。
認定要義
一、本罪與非罪的界限
根據本條的規定，區分本罪與非罪，即與一般違法經營行為的界限，可著重從以下三個方面考察：
1.行為人是否利用了職務上的便利，如果行為人并未利用職務之便而經營同類營業的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經營了與其所任職公司、企業同類的營業，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務無關，就不構成犯罪。
2.行為人經營的是否為同類營業。構成本罪必須是經營與其所任職公司、企業同類的營業，如果行為人經營的不是同類營業，不構成犯罪。
3.行為人獲取的非法利益是否達到數額巨大。如果行為人利用了職務之便，并且經營與其所任職公司、企業同類的營業，但獲取非法利益未達到數額巨大，不能以犯罪論處。
二、本罪與公司、企業人員受賄罪的界限
本罪與公司、企業人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財物的目的，但兩罪在本質上有明顯的區別，表現在：
1.犯罪主體有所不同。公司、企業人員受賄罪的主體是在公司、企業中工作的不具有國家工作人員身份的公司、企業工作人員。這里的公司、企業，包括不同種類或性質的公司、企業，這里的公司、企業工作人員包括在公司、企業中工作的所有工作人員。而本罪的主體只限于國有公司、企業的董事和經理，范圍較前者要狹窄得多。
2.犯罪的客觀方面不同。兩罪在客觀方面雖都有利用職務之便的特征，但獲取非法利益所采取的客觀手段有所不同：本罪是行為人利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，主要是通過“競業經營”來獲取非法利益;而公司、企業人員受賄罪則是行為人利用職務之便，通過直接“索取”或者“非法收受”他人財物的方式，為他人謀取利益而獲取非法利益。
量刑標準
犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
立案標準
國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予立案追訴。
解釋性文件
最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(2010年5月7日施行)
第十二條 [非法經營同類營業案(刑法第一百六十五條)]國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予立案追訴。
(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定(2001年4月18日施行 公發﹝2001﹞11號)
十、非法經營同類營業案(刑法第165條)
國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予追訴。
證據規格
第一百六十五條 證據規格
非法經營同類營業罪
(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解
1.犯罪嫌疑人的基本情況;
2.非法經營同類營業的動機、目的、時間、地點、參與人、分工、實施經過、結果等;
3.共同犯罪的，應查明犯意的提起、策劃、聯絡、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
(二)證人證言
1.犯罪嫌疑人非法經營同類營業的起始時間、場所是否有其它同伙;
2.犯罪嫌疑人非法經營同類營業期間的盈虧情況等。
(三)物證、書證
1.非法經營同類營業時所使用的營業執照、工商登記、稅務登記等情況;
2.書信、字條、借條、收據、日記、帳簿、憑證、票據、合同、等書面材料等;
3.其它。
(四)鑒定意見
司法審計報告、文檢鑒定、價值評估鑒定等。
(五)視聽資料、電子數據
1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現場監控錄像、錄音資料;
2.現場當事人、證人用手機、相機等設備拍攝的反映案件情況的資料。
(六)辨認筆錄
被害人、證人、犯罪嫌疑人對犯罪現場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關的場所、物品等的辨認。
(七)勘驗、檢查筆錄
現場勘驗、檢查筆錄、現場照片、現場圖等
(八)其他證據材料
1.報案登記。偵查單位(包括派出所)的報警記錄應記清發案時間、詳細地點、簡要案情、人員傷亡及財產損失，如特征、價值等情況，報案人自然情況及與被害人的關系等等，如報案人見過犯罪嫌疑人，則應問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機關投案自首的，受案的公安機關應作詳細的訊問并就投案情況寫出說明。
3.案件來源。應寫明何時、何地、何部門接何人報案，報案的內容及措施，以受案單位名義填寫。對當事人以書面材料舉報的，公安機關也應按要求如實寫明。
4.抓捕經過。由具體承辦人寫明接報案后，采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復印件和住所地派出所或居(村)民委員會出具的現實表現證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動教養決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監外執行通知書等復印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。
7.有關物證的保存。對贓款、贓物、作案工具等有關物證應制作扣押手續，如實填寫品名、數量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調換。對無法保存的物品，應拍攝照片，制作銷毀物品清單。
實務指南
高之深、高洪江：具有鏈接關系的營業不屬于“同類的營業”
第六，上述第一種觀點認為，對刑法規定的同類營業在理解上有一個較大的彈性空間。從字面來說，橫向的、縱向的、相向的關聯業務都可以理解為同類營業，并不排除自己和自己做交易的行為。同類業務不限于同種業務，造船公司的業務不能限為就是造船、賣船，設計、購買原材料也是其中一項內容。如果被告人開造船廠才算經營同類業務，范圍就窄了。筆者認為，從罪刑法定原則來看，在刑法、立法解釋、司法解釋、規范性文件未對“與其所任職公司、企業同類的營業”作出明確解釋的情況下，擴大解釋應慎重。根據罪刑法定原則的要求，對刑法用語的解釋，不宜超出一般人的理解。如果認為國有公司董事、經理利用職務便利向其所任職的造船公司供應鋼材的行為屬于“與其所任職公司、企業同類的營業”，則此解釋明顯有違一般人的認識，有類推解釋的嫌疑，并不可取。但如果行為人所開公司與任職公司的交易行為嚴重損害了任職公司利益，造成重大損失，構成刑法第一百六十六條為親友非法牟利罪、第一百六十八條國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪等規定的犯罪的，可依照刑法相關規定處理。
綜上，非法經營同類營業罪中的“同類營業”，應當是指與行為人所任職國有公司、企業具有一定競爭關系的營業，且該罪侵犯的客體是國有公司、企業的利益。雖具有鏈接關系的營業，但若與本公司的業務不存在競爭或利益沖突，則不屬于非法經營“同類的營業”。
案例精選
《刑事審判參考》第1087號 祝貴財等貪污案
【摘要】
如何區分非法經營同類營業罪和貪污罪?
雖然獲取購銷差價的非法經營同類營業行為與增設中間環節截留國有財產的貪污行為在增設中間環節、獲取購銷差價上具有共同性，但同時存在以下區別：對增設的中間環節是否客觀存在要求不同;對增設的中間環節是否具有經營能力要求不同;對增設的中間環節是否進行了實際經營活動并承擔一定的經營責任風險要求不同;對所獲取的購銷差價是否合理要求不同
本案四被告人的行為實際上是將國有公司本可直接獲得的房租收入轉移給其個人成立的沒有實際經營能力的公司，屬于截留國有財產的貪污行為，構成貪污罪，北京市石景山區人民法院、北京市第一中級人民法院對四被告人的行為定性是正確的。
祝貴財等貪污案
一、基本案情
祝貴財，男，1955年11月16日出生，研究生文化程度，原北京萬商投資發展有限公司副總經理兼北京萬商大廈總經理。2012年3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
楊超，男，1964年1月24日出生，大學文化程度，原北京萬商大廈副總經理兼萬商物業管理有限公司經理。2011年6月28日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
王東立，男，1951年10月28日出生，大專文化程度，原北京萬商投資發展有限公司綜合管理部副經理。2012年3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
及永才，男，1955年2月26日出生，大學文化程度，原北京萬商投資發展有限公司總經理助理兼北京萬商如一酒店管理有限公司總經理。2012年3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
北京市石景山區人民檢察院以被告人祝貴財、楊超、王東立、及永才犯貪污罪，向石景山區人民法院提起公訴。
被告人祝貴財、楊超、王東立、及永才及各自的辯護人均認為各被告人的行為僅構成非法經營同類營業罪，不構成公訴機關指控的貪污罪。
北京市石景山區人民法院經公開審理查明：
被告人祝貴財、楊超、王東立、及永才均系國有公司北京萬商大廈管理人員。2004年2月至3月間，四被告人和陳瑞琴(另案處理)等人共同商定并出資，以祝貴財親屬的名義成立了北京恒威佳信經貿有限公司(以下簡稱恒威佳信公司)。同年3月，北京中復電訊設備有限責任公司(以下簡稱中復電訊公司)有意承租萬商大廈裙樓一層約488平方米原“鞋服城”項目用于經營。
時任北京萬商大廈總經理的祝貴財與時任副總經理的楊超，共同利用職務便利，由楊超代表北京萬商大廈與中復電訊公司洽談租賃萬商大廈底商事宜，在雙方商定租賃價格后，采用由恒威佳信公司同日先與北京萬商大廈簽訂承租合同，再與中復電訊公司簽訂轉租合同的手段，截留本應屬于北京萬商大廈的底商租賃款。被告人及永才受祝貴財指派負責管理恒威佳信公司，將所截留的房屋租金收入扣除各類稅款等費用后不定期分配給上述被告人，2006年12月該公司注銷。2007年1月，被告人王東立受祝貴財指派，以自己與他人共同成立的北京瑞源通泰商貿有限責任公司(以下簡稱瑞源通泰公司)接替恒威佳信公司繼續開展上述業務，并受祝貴財指派管理瑞源通泰公司所截留的房屋租賃款，不定期分配給上述被告人。
2004年5月至2010年10月間，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留萬商大廈底商租賃差價款共計人民幣(以下幣種同)2122501.96元。其中，上述兩家公司上繳國家的各類稅款共計657584.19元。
2010年10月，祝貴財因其他原因向單位領導承認了上述事實，后四被告人陸續向單位退繳了部分贓款。其中，祝貴財退繳71500元，楊超退繳40000元，及永才退繳71500元，王東立退繳71500元;另被告人王東立將其管理的瑞源通泰公司賬戶內249301.96元上繳所在單位。在法院審理階段，王東立親屬又退繳60000元，北京市石景山區人民法院依法凍結了瑞源通泰公司銀行賬戶內資金人民幣217532.45元。
2011年5月20日，四被告人被北京市人民檢察院第一分院立案偵查，同年6月28日，楊超被逮捕;同年7月7日，祝貴財、及永才、王東立被檢察機關取保候審，2012年3月27日被逮捕。
北京市石景山區人民法院認為，被告人祝貴財、楊超、王東立、及永才身為國有公司的工作人員，利用祝貴財、楊超的職務便利，由及永才、王東立實際操作，采用先承租萬商大廈底商后轉租的手段，共同截留本應屬于萬商大廈的國有財產，四被告人的行為侵犯了國家工作人員的職務廉潔性以及國有財產的所有權，均構成貪污罪，依法均應予以懲處。祝貴財公司決策人、楊超系本案的提議者和具體實施者，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依照各自在犯罪中的作用分別予以處罰;及永才、王東立受祝貴財指使負責管理公司并分配贓款，在犯罪中起次要作用，均系從犯，分別依法予以減輕處罰。另考慮到四被告人退繳了部分違法所得，可酌情予以從輕處罰。據此，根據本案犯罪的事實、性質、情節及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》[刑法修正案(九)實施前]第三百八十二條第一款，第三百八十三條第一款第一項，第九十三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十四條，第六十一條之規定，石景山區人民法院以貪污罪對被告人分別判處刑罰。
一審宣判后，祝貴財、楊超、王東立、及永才均不服，向北京市第一中級人民法院提起上訴。北京市第一中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
如何區分非法經營同類營業罪和貪污罪?
三、裁判理由
本案審理過程中，對于祝貴財、楊超、王東立、及永才四人行為的定性存在兩種意見：一種意見認為，祝貴財、楊超、王東立、及永才四人的行為構成非法經營同類營業罪;另一種意見認為，祝貴財、楊超、王東立、及永才四人的行為構成貪污罪。
我們贊同后一種意見。上訴人祝貴財、楊超、王東立、及永才身為國有公司的工作人員，利用職務上的便利，共同非法占有公共財產，其行為均構成貪污罪。
非法經營同類營業罪與貪污罪的主體有重合之處，國有公司、企業的董事、經理都可以成為兩罪的主體，客觀方面都要求利用職務上的便利并獲取一定數額的非法利益，主觀方面均為直接故意。在司法實踐中，對于獲取購銷差價的非法經營同類營業行為與增設中間環節截留國有財產的貪污行為，由于兩行為存在相似之處，區分起來有一定難度，爭議較大。我們認為，雖然獲取購銷差價的非法經營同類營業行為與增設中間環節截留國有財產的貪污行為在增設中間環節、獲取購銷差價上具有共同性，但同時存在以下區別：
(一)對增設的中間環節是否客觀存在要求不同
兩種犯罪行為都人為地增設了中間環節，使國有公司、企業原本與業務單位的直接購銷關系變成了有其他公司、企業參與的間接購銷關系，這個中間環節不是因經營的客觀需要而自然產生的，本來不應存在，屬于行為人故意設置。但是對獲取購銷差價的非法經營同類營業行為而言，由于需要從事同類營業，故增設的中間環節通常是客觀所需，且中間環節所涉及的公司、企業往往成立并從事同類或者類似的經營行為已有一定時日。而對增設中間環節截留國有財產的貪污行為而言，由于虛設的中間環節不是用于正常的經營活動，故增設的中間環節通常是為了截留國有資產的目的而虛構的。在經濟活動中，盡管有時增設的中間環節涉及的公司、企業真實存在，但這些公司、企業往往是為了承攬相關業務而成立，并無從事同類或者類似經營行為的經歷。本案中，雖然恒威佳信公司客觀存在，但其是各被告人為了在萬商大廈公司和中復電訊公司之間的租賃關系增設中間環節而突擊成立。中復電訊公司之前一直與萬商大廈公司接洽租賃萬商大廈底商事宜，直到簽訂合同時，才得知必須與恒威佳信公司簽訂合同而不是直接與萬商大廈簽訂合同，中復電訊公司從未接洽過恒威佳信公司。而恒威佳信公司與萬商大廈公司簽訂承租萬商大廈底商的合同，恒威佳信公司向中復電訊公司轉租底商的合同，萬商大廈出具的同意轉租書面意見均在同一天時間內完成。恒威佳信公司此時剛剛成立，之前并無從事同類或者相似經營行為的經歷。
(二)對增設的中間環節是否具有經營能力要求不同
如果增設的中間環節都是客觀存在的，則要看增設的中間環節是否具有經營能力。一般而言，貪污罪中為截留國有財產而增設的中間環節的經營，往往是無經營投資、無經營場地和無經營人員，即屬于“三無”經營;而非法經營同類營業罪中增設的中間環節的經營，是有投資、有經營場所、有經營人員的經營，即具有經營同類營業的完全能力。司法實踐中，一些國有公司、企業的董事、經理為了截留國有財產而增設的中間環節系“三無”經營公司、企業，不具有經營能力，只是為變相貪污國有財產掩人耳目。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具備實體經營的特征。具體體現在：一是恒威佳信公司的注冊資金僅50萬元，而萬商大廈底商出租給中復電訊公司第一年的租金就高達150萬元。如果不能馬上轉租，恒威佳信公司并不具備承租萬商大廈的經濟實力。二是恒威佳信公司并不具備開展經營活動所需的最低限度的組織機構。該公司法定代表人僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名會計負責管理公司收付租金、報稅等工作，公司的股東基本上均為國家工作人員，平時也不參與公司經營。恒威佳信公司不具備開展實體經營的條件。三是從恒威佳信公司的經營情況來看，該公司成立后除了從事萬商大廈底商出租的業務外，基本上從未開展其他的經營業務。四是該公司雖然繳納了65萬余元的稅款，但這是因為萬商大廈底商出租收入而必然產生的成本，不能作為該公司曾進行實體經營活動的根據。
(三)對增設的中間環節是否進行了實際經營活動并承擔一定的經營責任風險要求不同
如果增設的中間環節都客觀存在且具有經營能力，則要看增設的中間環節是否進行了實際經營活動并承擔一定的經營責任風險。有經營就有風險，就可能存在盈虧。如果增設的中間環節進行了實際經營活動并承擔了一定的經營責任風險，則行為人所獲取的購銷差價系通過利用國有公司、企業讓渡的商業機會所進行的經營所得，屬于獲取購銷差價的非法經營同類營業行為。如果增設的中間環節沒有進行實際經營活動，而是由國有公司、企業一手操辦，或者進行了相關的經營活動，但只管盈利，而由國有公司、企業承擔經營責任風險的，則此時行為人所獲取的購銷差價不是經營所得而是截留的國有財產，屬于增設中間環節截留國有財產的貪污行為。本案中，在案證據不能證明恒威佳信公司介入中復電訊承租萬商大廈底商業務承擔了相應的經營風險。辯護人辯稱恒威佳信公司介入中復電訊承租萬商大廈底商業務承擔了相應的經營風險，理由是：一是恒威佳信公司承租萬商大廈的合同期限長達15年，租金總額2439萬元，而中復電訊與恒威佳信公司的合同期限僅為8年，租金總額為l400萬元。中復電訊與恒威佳信公司的合同履行終止以后，恒威佳信公司還要對萬商大廈承擔7年的承租合同義務，還有超過1000萬元的巨額租金需要交付。二是如果中復電訊如不能如期繳付租金，則恒威佳信公司將立即面臨對萬商大廈的租金支付風險。三是涉案幾名被告人年齡較大，其職務便利無法覆蓋合同履行全過程，且萬商大廈有可能改制成為民營企業，屆時將只能按照市場規則與萬商大廈打交道。但辯護人的上述意見，均是基于祝貴財等人將嚴格受恒威佳信公司與中復電訊，恒威佳信公司與萬商大廈所簽訂合同的約束的推斷和假設。
從本案的事實分析，祝貴財等人實際上并無嚴格受其所簽訂合同約束的意愿。2006年年底，在恒威佳信公司與萬商大廈、恒威佳信與中復電訊合同正常履行的情況下，祝貴財僅憑個人意愿就將恒威佳信公司注銷，讓王東立以瑞源通泰公司接下恒威佳信轉租萬商大廈底商的業務，并對中復電訊公司謊稱恒威佳信公司改組更名為瑞源通泰公司，原租賃合同均以瑞源通泰公司繼續履行。可見，祝貴財等人并不認為恒威佳信公司嚴格受其與萬商大廈、中復電訊簽訂合同的限制，恒威佳信公司不論是轉租萬商大廈底商，還是退出承租業務自行注銷，均是由祝貴財等人利用其職務便利行使職權所致，而非市場行為，其根本沒有承擔相應的經營風險。
此外，恒威佳信公司的成立、注銷、由其他公司代為承接業務、減少股東等均極其隨意，未經過正常、必要的程序，從中反映出祝貴財等人只是將恒威佳信公司作為截留公款的工具，而非將恒威佳信公司視為真正的經營實體。而承接萬商大廈底商轉租的瑞源通泰公司也無實際的經營項目，賬目混亂，對獲取的轉租款中的將近50萬無法合理說明具體去向。
(四)對所獲取的購銷差價是否合理要求不同
如果增設的中間環節不僅客觀存在、具有經營能力，而且進行了實際經營活動并承擔了一定的經營責任風險，則要看所獲取的購銷差價是否合理。獲取的購銷差價合理的，屬于獲取購銷差價的非法經營同類營業行為;不合理的，則為增設中間環節截留國有財產的貪污行為，因為此時的差價不再是經營行為的對價。當然，在法律沒有明確規定的情況下，其合理范圍需要司法人員根據經驗具體把握。
一言以蔽之，區分獲取購銷差價的非法經營同類營業行為與增設中間環節截留國有財產的貪污行為的關鍵，在于行為人是采取何種方式取得非法利益的。如果行為人直接通過非法手段將國有公司、企業的財產轉移到兼營公司、企業中，屬于截留國有財產的貪污行為，構成貪污罪。如果行為人沒有直接轉移財產，而是利用職務便利將任職國有公司、企業的盈利性商業機會交由兼營公司、企業經營，獲取數額巨大的非法利益的，則構成非法經營同類營業罪。因為國有公司、企業讓渡給兼營公司、企業的是商業機會，商業機會本身并非財物，不能成為貪污罪的對象。而且兼營公司、企業所獲取的非法利益，系利用讓渡的商業機會所進行的經營所得，這種經營行為本身就存在一定的風險，并不意味著百分之百地獲利，與采取非法手段將國有公司、企業的財產直接轉移到兼營公司、企業中的貪污行為方式不同。
綜上，本案四被告人的行為實際上是將國有公司本可直接獲得的房租收入轉移給其個人成立的沒有實際經營能力的公司，屬于截留國有財產的貪污行為，構成貪污罪，北京市石景山區人民法院、北京市第一中級人民法院對四被告人的行為定性是正確的。條文內容罪名精析量刑標準立案標準解釋性文件證據規格實務指南