條文內容
第一百六十六條 國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
(一)將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的;
(二)以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的;
(三)向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。
罪名精析
釋義闡明
本條是對國有公司、企業、事業單位的工作人員利用職務便利為親友非法牟利犯罪的規定。
根據本款規定，為親友非法牟利罪具有以下特征：第一，本罪的主體是國有公司、企業、事業單位的工作人員;第二，行為人具有利用職務便利，為親友非法牟利的行為。本條列舉了三項具體的行為：1.將本單位的盈利業務交由自己的親友經營的。這是指行為人利用自己決定、參與經貿項目、購銷往來掌握經貿信息市場行情的職務便利，將明知是可以盈利的業務項目交給自己的親友去經營，而把不盈利的業務交由自己所在的國有單位經營。這里的“交由自己的親友進行經營”包括交給由其親友投資、管理、控股的單位經營。2.以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的。如果行為人向其親友采購或者銷售的商品不是明顯地背離市場價格不構成犯罪。3.向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。這表現在國有公司、企業、事業單位購進原材料時，從自己的親友經營管理的單位購入質次價高的商品。第三，行為人的為親友非法牟利行為，使國家利益遭受重大損失的，才構成犯罪。本條所稱“使國家利益遭受重大損失的”，是指通過上述手段，轉移國有公司、企業、事業單位的利潤或者轉嫁自己新友經營的損失，數額巨大的。
本條對于國有公司、企業、事業單位工作人員為親友牟利罪，規定了兩檔刑：使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
對于為親友非法牟利罪的追訴標準，2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定，國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上的;2.致使有關單位停產、破產的;3.造成惡劣影響的。
構成要件
一、概念
為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品，使國家利益遭受重大損失的行為。
二、為親友非法牟利罪構成要件
(一)客體要件
本罪侵犯的是國有公司、企業、事業單位的財產權益。國有公司、企業以獲取財產上的最大利益為其目標，以國家授與其經營管理的財產從事民事活動，向投資者(即國家)承擔資產保值增值的責任。國有事業單位雖不以營利為其最終目的，但以國家撥給的經費為財產基礎在國家法律允許的范圍內從事民事活動，并承擔民事責任。國有公司、企業、事業單位工作人員利用職務上的便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品，或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品或者向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品，必然損害國有公司、企業、事業單位的利益、從而使國有財產的保值增值成為泡影。鑒于國有公司、企業、事業單位在國民經濟中重要地位，本條對此種行為特以刑法保護。
(二)客觀要件
本罪在客觀方面表現為利用職務便利，為自己的親友進行經營活動，非法提供便利，致使國家利益遭受重大損害的行為。所謂親友，泛指親戚與用友，宜作廣義理解，只要行為人為他人進行的經營活動非法提供了便利，即可認定屬于為親友進行經營活動非法提供便利。
為親友進行經營活動非法提供便利的方式，根據本條規定，包括以下3種情況：
1.將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營。其通常是行為人利用決定、參與經貿項目、購銷往來掌握的經貿信息市場行情的職務便利，把明知是可以盈利本應為本單位經營的業務交由自己的親友去經營。但如果這項業務不屬其所在單位經營的業務，即使是其利用職務便利了解到的，并交由自己的親友進行經營，亦不能構成本罪。
2.以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，簡言之，就是從親友經營管理的單位高進低出，從而損害本公司、企業的利益。
3.向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品。其要求行為人明知自己親友經營管理單位的商品屬于不合格商品而仍決意購買。明知，既包括行為人確實知道是不合格商品，又包括行為人可能知道是不合格商品。如果確實不知道是不合格商品而采購的，除非可以認定屬于以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品的情況，否則，亦不可能構成本罪。還應指出，向自己親友經營管理的單位收購不合格商品，不論其價格如何，是否屬于高價收購，都對本罪成立沒有影響。只要其行為嚴重損害了國家利益，致使國家利益遭受了重大損失，都可以本罪論處。
為自己的親友進和行經營活動非法提供便利的行為，必須是利用了自己的職務便利。沒有利用自己的職務便利的，亦不能構成本罪。所謂利用職務便利，在這里主要是指利用在國有公司、企業、事業單位工作，尤其是擔任領導工作，主管生產、經營活動的便利條件。既可以是利用自己的職務直接去為自己的親友經營提供非法便利，又可以是利用自己掌握的職權、地位去控制、指揮要挾、左右他人去為自己的親友經營提供非法的便利等。
行為人的行為必須造成了國家利益的重大損失才能構成本罪，行為人雖然利用職務便利實施了為自己的親友經營非法提供便利的行為，但如果沒有給國家利益造成實際損失或者雖有實際損失但不屬于重大損失，則都不能以本罪論處，所謂使國家利益遭受重大損失，在這里應是指因將本單位的盈利業務交由親友進行經營而使本單位喪失了可能得到的利潤即將單位本應得到的利潤轉移給了自己的親友，數額巨大的;以及因向自己親友經營管理的單位采取高價采購或低價銷售商品甚至采購自己親友經營管理單位的不合格商品，從而將親友經營的損失轉嫁給單位，造成的損失數額巨大的。
(三)主體要件
本罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業、事業單位的工作人員。這里的工作人員，不僅僅只是指國有公司、企業、事業單位的國家工作人員，而泛指國有公司、企業、事業單位的所有工作人員。
(四)主觀要件
本罪在主觀上只能由故意構成，并具有非法牟利的目的。即行為人明知自己利用職務便利為親友進行經營活動提供便利條件是一種背信經營的行為，但為獲取非法利益仍故意實施這種行為，過失不構成犯罪。
認定要義
一、本罪與非罪的界限
正確區分本罪與一般背信經營行為的界限，主要應從三個方面考察：第一，看行為人是否利用了職務便利。如果行為人沒有利用職務便利，即使對其親友所進行的經營活動提供了幫助，也不能以本罪論處。第二、看行為人通過實施背信經營行為而使國家利益遭受的損失是否達到重大，如果行為人的背信經營行為未使國家利益遭受的損失達到重大的程度，就不能以本罪論處。數額是否巨大不是構成本罪的必要要件，因為本條中并無行為人非法獲利及其數額大小的規定，而只有行為人利用職務便利，實施背信經營行為，使國家利益遭受重大損失或特別重大損失的規定，因此，劃分本罪與非罪的界限，其標準之一，應為行為人實施背信經營行為而使國家利益遭受的損失是否達到重大或特別重大。在這里，國家利益遭受的重大損大與行為人非法獲利數額巨大或數額單位采取高價采購或低價銷笛雨品其至宋購門巳親灰經營管埋叩位的不合格詢品、從而將求伎經營的損失轉嫁給電仙、造成的損失數額巨大，顯然是不同的犯罪結果，不應混為一談。第三，背信經營罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業、事業單位工作人員，除此以外人員的背信經營行為不構成本罪，對于他們的背信經營行為只能追究其民事責任和行政責任。如果構成侵占或者其他犯罪的，應以相關犯罪論處。
二、本罪與非法經營同類營業罪的界限
本罪與非法經營同類營業罪在客觀方面都利用了職務便利，主觀方面都出于故意，但這兩個罪是兩種不同性質的犯罪，它們的區別表現在：
1.犯罪主體不同。本罪的主體是國有公司、企業、事業單位的工作人員，而非法經營同類營業罪的主體是國有公司、企業的董事和經理。
2.客觀方面不同。本罪在客觀方面，所實施的行為表現為利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友經營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友進行經營管理的單位采購商品或者明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品，而使國家利益遭受重大損失或特別重大損失。而非法經營同類營業罪在客觀方面則表現為行為人利用職務便利，為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。在此，兩罪雖同為結果犯，但犯罪結果有所不同，本罪的犯罪結果為使國家利益遭受重大損失，而非法經營同類營業罪為行為人獲取非法利益數額巨大。
立案標準
國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
(一)造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上的;
(二)使其親友非法獲利數額在二十萬元以上的;
(三)造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的;
(四)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
解釋性文件
最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(2010年5月7日施行 公通字〔2010〕23號)
第十三條 [為親友非法牟利案(刑法第一百六十六條)]國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
(一)造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上的;
(二)使其親友非法獲利數額在二十萬元以上的;
(三)造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的;
(四)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定(2001年4月18日施行 公發﹝2001﹞11號)
十一、為親友非法牟利案(刑法第166條)
國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1.造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上的;
2.致使有關單位停產、破產的;
3.造成惡劣影響的。
證據規格
第一百六十六條 證據規格
為親友非法牟利罪
(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解
1.犯罪嫌疑人的基本情況;
2.為親友非法牟利的動機、目的、時間、地點、參與人、分工、實施經過、結果等;
3.共同犯罪的，應查明犯意的提起、策劃、聯絡、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
(二)被害人陳述
1.被害人(單位)的基本情況;
2.案發的時間、地點、參與人、經過、手段、結果等;
3.被害人(單位)的財產損失情況;
4.犯罪嫌疑人的體貌特征;
5.犯罪嫌疑人在單位的職位等。
(三)證人證言(可參考被害人陳述)
(四)物證、書證
1.為親友非法牟利所使用的文件及實物;
2.書信、字條、借條、收據、日記、帳簿、憑證、票據、合同、等書面材料等;
3.其它。
(五)鑒定意見
司法審計報告、文檢鑒定等。
(六)視聽資料、電子數據
1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現場監控錄像、錄音資料;
2.現場當事人、證人用手機、相機等設備拍攝的反映案件情況的資料。
(七)辨認筆錄
被害人、證人、犯罪嫌疑人對犯罪現場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關的場所、物品等的辨認。
(八)勘驗、檢查筆錄
現場勘驗、檢查筆錄、現場照片、現場圖等
(九)其他證據材料
1.報案登記。偵查單位(包括派出所)的報警記錄應記清發案時間、詳細地點、簡要案情、人員傷亡及財產損失，如特征、價值等情況，報案人自然情況及與被害人的關系等等，如報案人見過犯罪嫌疑人，則應問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機關投案自首的，受案的公安機關應作詳細的訊問并就投案情況寫出說明。
3.案件來源。應寫明何時、何地、何部門接何人報案，報案的內容及措施，以受案單位名義填寫。對當事人以書面材料舉報的，公安機關也應按要求如實寫明。
4.抓捕經過。由具體承辦人寫明接報案后，采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復印件和住所地派出所或居(村)民委員會出具的現實表現證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動教養決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監外執行通知書等復印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。
7.有關物證的保存。對贓款、贓物、作案工具等有關物證應制作扣押手續，如實填寫品名、數量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調換。對無法保存的物品，應拍攝照片，制作銷毀物品清單。
地方規定
江西省刑事立案量刑標準(2019.12.5更新)
為親友非法牟利罪(刑法第166條)【12】【最高檢2006標準】
(一)國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
1.造成國家直接經濟損失數額在10萬元以上的;
2.使其親友非法獲利數額在20萬元以上的;
3.致使有關單位破產，停產、停業6個月以上或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的;
4.其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
(二)使國家利益遭受特別重大損失為50萬元以上，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
實務指南
韓奕、張德勇：為親友非法牟利罪查辦淺析
通過上述分析可知，在一些案件中，受賄罪和為親友非法牟利罪并未有十分明確的界限區分。審計人員可以根據已掌握的審計證據，并考慮工作上的便利條件，以不同的罪名移送有關司法部門。在保證審計證據充分性、相關性的前提下，有幾點經驗值得總結——
深入全面地研究刑法法律條款及相關司法解釋，在案件調查中不放棄任何蛛絲馬跡。比如對于國家工作人員的身份認定。一般情況下，審計人員對于涉案人國家工作人員的認定，停留在公務員，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的人員，而忽視了司法實踐中將在鄉(鎮)以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員也視為國家工作人員的情況。因此，審計人員在熟悉刑法有關條款的同時，還要全面了解相關的司法解釋，從而完善審計證據。
注重相關證據的客觀性、準確性。在上述案件中，將責任入李某以為親友非法牟利罪進行移送，該罪名下，要求查證違法行為使國家利益遭受重大損失金額，這是該罪客觀方面的要件之一。而審計組初始并未取得直接證據來證明損失，需要根據相關財務數據計算得出。因此，審計人員須堅持謹慎性原則，科學、合理地計算損失金額，從而為后期案件的偵破和進一步處理提供堅實可靠的證據。
注意與司法部門進行有效溝通，提高案件移送的效率和成功率。譬如上述案件，審計人員在此罪與彼罪之間產生疑惑時，及時與檢察院、公安機關的同志進行溝通，能夠了解司法實踐中的一些普遍做法和規律，進一步完善審計證據，從而為案件的移送提供便利。
案例精選
《刑事審判參考》第187號 楊文康非法經營同類營業案
【摘要】
本案被告行為在客觀方面屬非法經營同類營業還是為親友非法牟利?
被告人楊文康雖然利用職務之便，實施了讓其親屬經營與其所任職務的公司業務范圍同類的經營活動，從中獲取非法利益，但由于楊文康任職的嘉陵一本田發動機有限公司系中外合資經營公司，并非國有公司，且楊文康為中層管理人員，不具備《中華人民共和國刑法》第一百六十五條規定的國有公司、企業的董事、經理這一特殊主體要件，其行為不構成非法經營同類營業罪。根據罪刑法定原則，重慶市沙坪壩區人民法院、重慶市第一中級人民法院認定楊文康的行為不構成非法經營同類營業罪是正確的。
楊文康非法經營同類營業案
一、基本案情
被告人楊文康，男，1968年12月14日出生，大學文化，任嘉陵―本日發動機有限公司營業部副部長。因涉嫌犯非法經營同類營業罪，于2001年1月15日被逮捕。
重慶市沙坪壩區人民檢察院以被告人楊文康犯非法經營同類營業罪向重慶市沙坪壩區人民法院提起公訴。
被告人楊文康及其辯護人以楊不是國有公司的董事、經理為由，提出楊文康的行為不構成非法經營同類營業罪。
重慶市沙坪壩區人民法院經公開審理查明：
嘉陵一本日發動機有限公司系中國嘉陵工業股份有限公司(國有公司)與日本本田株式會社等額出資(各50%)組建的合資公司。2000年4月，被告人楊文康被該公司董事會聘任為營業部副部長，主管銷售零件和售后服務。2000年7月，楊文康擬增加重慶一坪高級潤滑油公司生產的SC15―40型機油為指定用油予以銷售。2000年8月8日，楊以其母賴發英為法定代表人，其妻譚繼蘭、岳母劉學梅和李從兵為股東注冊成立重慶嘉本物資銷售公司。隨后，楊文康指使其下屬黎海以嘉陵一本田發動機有限公司營業部的名義，委托嘉本物資銷售公司在銷售網絡中銷售重慶一坪高級潤滑油公司生產的SC15―40機油給客戶。黎海給一坪高級潤滑油公司出具嘉陵一本田發動機有限公司授權委托書，要求在包裝上印制“嘉陵一本田指定產品”標識。同年9月18日，楊以嘉陵一本田發動機有限公司營業部的名義，在銷售網絡中發出“我公司現推出金裝版新型嘉陵一本田純正機油”的通知，要求用戶大力推廣，并指定匯款直接匯人嘉本物資公司帳戶。9月至11月，嘉本物資銷售公司共向嘉陵一本田發動機有限公司的用戶銷售重慶一坪高級潤滑油公司生產的SCl5―40機油1684件，銷售金額385805.13元，獲利115023.18元。后被日方代表發現，終止了嘉本物資銷售公司的銷售活動。
重慶市沙坪壩區人民法院認為，被告人楊文康系合資企業的管理人員，利用職務之便，讓其親屬經營與其任職公司業務范圍同類的經營活動，從中謀取非法利益，其行為損害了合資企業的利益，系違法行為。但鑒于其任職的嘉陵一本田發動機有限公司不屬國有公司，其所擔任的職務不屬國有公司董事、經理，與刑法第一百六十五條所要求的犯罪構成不符，不應按犯罪論處。公訴機關指控的事實成立，但指控的罪名不成立，不予支持。被告人及辯護人的辯護意見成立，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第三條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第(二)項的規定，判決如下：
被告人楊文康無罪。
宣判后，被告人楊文康服判。重慶市沙坪壩區人民檢察院認為嘉陵一本田發動機有限公司系國有控股公司，被告人楊文康在擔任嘉陵一本田發動機有限公司營業部副部長期間，利用職務之便，讓其家人注冊公司經營與其所任職公司的同類營業，獲取非法利益115023.18元，數額巨大，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第一百六十五條，犯有非法經營同類營業罪，并向重慶市第一中級人民法院提出抗訴。
重慶市第一中級人民法院審理認為，原判認定的事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法。抗訴理由不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項的規定，裁定駁回抗訴，維持原判。
二、主要問題
1.本案被告行為在客觀方面屬非法經營同類營業還是為親友非法牟利?
2.本案受害單位嘉陵一本田發動機有限公司是否屬于國有公司?
3.如何具體理解非法經營同類營業罪中的主體要件?
三、裁判理由
(一)被告楊文康利用職務便利，將所在公司的業務交由以其親屬名義設立的公司進行經營，就其行為客觀方面，應當認定為非法經營同類營業，而非為親友非法牟利
根據刑法第一百六十五、一百六十六條規定，非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為;為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者與親友經營管理的單位發生明顯有利于對方的購銷活動，使國家利益遭受重大損失的行為。兩者雖在主體及客觀方面存在一定的共同之處，但通常情況下兩者間的界限還是較為明確的，惟有“為他人經營”與“將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營”兩者在司法認定及處理中存在一定的難度。對此，我們認為應當把握以下兩個關鍵點：其一，非法經營同類營業罪要求行為人具有具體的經營活動。具體的經營活動包含兩層含義，一是不管是為自己，還是為他人，行為人的經營行為必須是自己積極的作為，并且其經營行為具有實質性的意義;二是具體的經營活動必須是利用職務之便，如利用本單位經營的信息為自己經營的企業營利。其二，非法經營同類營業罪要求行為人獲取非法利益。獲取非法利益同樣包含兩層含義：一是所獲取的非法利益必須與其經營活動具有直接的對應關系，具體表現為經營利潤或者經營報酬;二是獲取非法利益須數額巨大。相比之下，為親友非法牟利罪表現為行為人在本單位的經營管理活動中，利用職務便利經營或者參與親友的經營行為，此其一;其二，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，其目的在于為自己的親友謀取非法利益，行為人雖然也可能從中得到一定的“報酬”或者“好處費”，但是，該報酬并非直接源于行為人在本單位的具體經營行為，而是其利用職務便利行為所獲，屬于受賄性質。實踐中，有的國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，將本單位盈利業務交由其親友的公司、企業，自己也參與經營、從中獲取巨大的非法利益并給國家利益造成了重大損失，對此，應當根據具體情況擇一罪定罪處罰。兩罪構成要件不同，一為獲利，一為造成損失。如只具一項，則以具備者定罪;如兩項行為都具備，可以定非法經營同類營業罪。
(二)受害單位嘉陵一本田發動機有限公司系中外合資經營公司，不應認定為國有公司
隨著我國經濟體制改革的不斷深化，公司、企業的改制深入，其出資主體也由原來的單一性發展為多樣性：如國有公司、企業間的共同出資組建的有限責任公司、股份有限公司、經濟聯合體;國有公司、企業與非國有單位間共同出資組建有限責任公司、股份有限公司、經濟聯合體;國內公司、企業和國外公司、企業間共同出資組建的有限公司、股份有限公司、經濟聯合體等，由此也給國有公司、企業性質的界定帶來了難題。對此，一種意見認為，應當將國家全部出資，國家絕對控股的股份有限公司，國家相對控股的股份有限公司，國有企業產權占絕對多數的企業都視為國有公司、企業;另一種意見則認為，刑法第九十三條所稱的國有公司、企業應限制為資產全部為國有的公司、企業。我們主張第二種意見。首先，公司作為依法設立、以營利為目的、股東投資行為為設立基礎的獨立企業法人，具有獨立的法律人格，并對其資產享有管理、收益和處分的自主權。公司依法成立后，股東的出資即視為公司的財產，由公司統一獨立地行使所有權。而股東按出資份額取得相應股權。因此，如果把國家控股的股份有限公司，國有資產占多數的有限責任公司認定為“國有公司”，不但否定了公司的獨立法律人格，同時也忽視了其他投資者的主體資格和股權利益;其次，國有資產是否控股，國有資產在公司中是否處于優勢地位只表明國有資產在公司中的份額，誠然這一份額的股權由國家所有和行使，但其實質上只是一種國家參股的表現形式，而并不能由此把公司性質定為國有，所以，國有公司必須出資人(股東)全部為國有單位。具體到本案，重慶嘉陵一本田發動機有限公司系中國嘉陵工業股份有限公司(集團)與日本本田株式會社等額出資，各占50%股份的合資公司，其性質屬中外合資經營公司，而不得認定為非國有公司、企業。
(三)被告人楊文康系中外合資經營公司的部門副經理，不符合非法經營同類營業罪的主體要件，故不構成非法經營同類營業罪
非法經營同類營業罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理。這是因為國有公司的董事、經理應維護本公司、企業的利益，遵守公司章程，忠實、勤勉地履行職務，不得利用其在公司的地位、職權為自己謀取利益，因此，公司法對國有公司、企業的董事、經理作了競業禁止性規定。根據公司法的規定，董事是指公司、企業董事會的成員，包括董事長、副董事長、執行董事和一般董事。公司的董事由股東會議選舉產生，或者由國家授權投資的機構、國家授權的部門按照董事會的任期委派或者更換。因成為董事必須履行一定的法律手續，實踐中一般較易認定。經理是由董事會聘任，對董事會負責，負責公司的生產經營管理工作，組織實施董事會議決議、公司的年度計劃和投資方案等的高級管理人員。實踐中，一些國有公司、企業將其中層管理人員也稱作經理，如部門經理、業務經理、項目經理等，有的還稱為科長、處長、部長等等，這類經理因系日常稱謂，而非法律用語，且其負責的不是整個公司、企業的管理，而是對某一部門、某一項目、某一項業務的管理，其經營、管理權有限，故公司法未對其作競業禁止性規定。作為法定犯，非法經營同類營業罪的主體要件應直接援引相關法律規定，而不宜作出擴大解釋。國有公司、企業的部門經理等中層管理人員，一般不構成非法經營同類營業罪的主體。
綜上，被告人楊文康雖然利用職務之便，實施了讓其親屬經營與其所任職務的公司業務范圍同類的經營活動，從中獲取非法利益，但由于楊文康任職的嘉陵一本田發動機有限公司系中外合資經營公司，并非國有公司，且楊文康為中層管理人員，不具備《中華人民共和國刑法》第一百六十五條規定的國有公司、企業的董事、經理這一特殊主體要件，其行為不構成非法經營同類營業罪。根據罪刑法定原則，重慶市沙坪壩區人民法院、重慶市第一中級人民法院認定楊文康的行為不構成非法經營同類營業罪是正確的。條文內容罪名精析立案標準解釋性文件證據規格地方規定實務指南