條文內容
第一百六十八條 國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
國有事業單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。
國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規定從重處罰。
罪名精析
釋義闡明
本條是對國有公司、企業、事業單位人員失職罪和國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪的規定。
1997年修改刑法時，考慮到國家機關工作人員在行使國家權力時玩忽職守、濫用職權給國家和人民利益造成重大損失的行為與企業領導人在行使企業管理權出現的這類行為在性質上是不同的，對國家機關工作人員行使權力的瀆職行為嚴加懲處，有利于更好地促進國家機關工作人員廉政、勤政，正確行使人民賦予的權力。同時為了有利于政企分開，對國家機關工作人員的瀆職行為與企業人員在企業管理活動中的嚴重不負責任濫用職權的犯罪行為分別作了具體規定，并增加規定了，一些具體的瀆職行為，將瀆職罪的主體由原來的國家工作人員修改為國家機關工作人員，同時規定了較重的處罰。對國有公司、企業、事業單位工作人員在工作中不盡職守，給國家造成損失的瀆職行為，根據其行為所侵害的不同客體分別在有關章節中作了具體規定，如刑法第一百三十五條對安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為規定為犯罪;第一百三十七條對建設、設計、施工、工程監理單位，降低工程質量，造成重大安全事故的行為規定為犯罪;第一百六十七條對國有公司、企業上接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的行為規定為犯罪;第一百六十八條對國有公司、企業直接負責的主管人員徇私舞弊造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為規定為犯罪;第一百六十九條對國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的行為規定為犯罪等。
在刑法執行過程中，有些人大代表、最高人民檢察院和一些單位，部門反映，刑法的上述規定，尤其是刑法第一百六十八條的規定在司法實踐中遇到一些問題，主要是：(1)構成犯罪的行為要件規定得過于嚴格。刑法第一百六十八條規定：“國有公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”實踐中，有些國有公司、企業主管人員由于嚴重不負責任或者在工作中公然違反國家有關規定，致使國家利益遭受重大損失，如擅自為他人提供擔保，給本單位造成重大損失的;違反國家規定，在國際外匯、期貨市場上進行外匯、期貨投機，給國家造成重大損失的;在倉儲或者企業管理方面嚴重失職，給企業造成重大損失等社會危害性很大的行為，應當追究刑事責任，但根據刑法第一百六十八條的規定，由于行為人不具有徇私舞弊的情節，難以追究刑事責任。此外，在司法實踐中，對于刑法第一百六十八條規定的造成國有公司、企業“嚴重虧損”，是指國有公司、企業年底結算以后總賬面出現嚴重虧損，還是指行為人徇私舞弊的行為給單位造成的經濟損失不清楚，如果單位直接負責的主管人員徇私舞弊的行為給單位造成幾百萬甚至上千萬的經濟損失，但年終結算時單位仍然是盈利的，能否追究有關人員的刑事責任，在認識上也有分歧。(2)犯罪主體規定得過窄。第一百六十八條規定的犯罪主體只限為國有公司、企業直接負責的主管人員。實踐中，這種犯罪有些是國有公司、企業的一般工作人員所為，如負責管理糧庫的保管員，由于嚴重不負責任，致使庫存糧食發霉、變質，給國家利益造成重大損失，就無法適用該條追究刑事責任。(3)處罰太輕。第一百六十八條規定的徇私舞弊造成破產、虧損罪，最高刑為三年有期徒刑，不利于打擊這種瀆職犯罪活動。為解決司法實踐中存在的上述問題，修正案對刑法第一百六十八條作了修改。
本條共分三款。第一款是關于對國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失追究刑事責任的規定。本款規定的犯罪主體與原第一百六十八條相比，由原來的“國有公司、企業直接負責的主管人員”修改為“國有公司、企業的工作人員”，范圍上有較大的擴大。在行為的構成要件上，由原來的“徇私舞弊，造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失”修改為：“由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失。”本款列舉了國有公司、企業瀆職犯罪兩種常見的行為，即嚴重不負責任或者濫用職權。“嚴重不負責”客觀上表現為不履行、不正確履行或者放棄履行自己的職責。通常表現為工作馬馬虎虎，草率行事，或公然違反職責規定，或放棄職守，對自己負責的工作撒手不管等：“濫用職權”，通常表現為行為人超越職責權限或違反行使職權所應遵守的程序。根據本款規定，如果行為人嚴重不負責任或者濫用職權的行為，造成國有公司、企業破產或嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的就構成犯罪。行為如果沒有達到致使國家利益遭受重大損失的，則不構成犯罪。這是區分罪與非罪的重要界限。“破產”，是指國有公司、企業由于到期債務無法償還而宣告倒閉。本款將原條文中的“嚴重虧損”改為“嚴重損失”，意思更加明確。“嚴重損失”既包括直接經濟損失，也包括間接的或者其他方面的損失，如企業的名聲，品牌的信譽等;既包括給國有公司、企業造成虧損，也包括造成贏利減少，即雖然總體上經營沒有出現虧損，但使本應獲得的利潤大量減少，也屬于造成嚴重損失。“致使國家利益遭受重大損失”，包括國家經濟利益等造成嚴重損失。根據本款規定，構成國有公司、企業、事業單位人員失職罪、濫用職權罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
對于國有公司、企業、事業單位人員失職罪的追訴標準，2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定，國有公司、企業、事業單位的工作人員，嚴重不負責任，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.造成國家直接經濟損失數額在五十萬元以上的;2.致使國有公司、企業停產或者破產的;3.造成惡劣影響的。
第二款是關于國有事業單位的工作人員有第一款規定行為的如何定罪處罰的規定。根據本款規定，國有事業單位的工作人員嚴重不負責或者濫用職權，造成國有事業單位嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依照第一款的規定處罰，即處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
第三款是關于國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的如何定罪處罰的規定。徇私舞弊，是指行為人徇個人私情、私利的行為。由于這種行為是從個人利益出發，置國家利益于不顧，主觀惡性較大，因此本款規定依照第一款的規定從重處罰。
根據《刑法修正案》的規定，本條于1999年12月25日起施行。
根據刑法總則的規定，本條在時間效力上應當適用刑法總則的規定，即第十二條規定的不溯及既往和從舊兼從輕的原則。也就是說，對本條實施以前發生的行為，如果當時的法律不認為是犯罪，而本條認為是犯罪的，應當適用當時的法律，不認為是犯罪;如果當時的法律認為是犯罪的，本條也認為是犯罪的，依照刑法總則第四章第八節關于時效的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本條不認為是犯罪或者規定的處刑較輕的，適用本條的規定。對在本條實施后，發生的本條規定的犯罪行為，應當適用本條的規定。
構成要件
一、概念
國有公司、企業、事業單位的人員失職罪，是指國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任，造成公司、企業破產或者事業單位的工作人員由于嚴重不負責任致國家利益遭受重大損失的行為。
二、國有公司、企業、事業單位人員失職罪構成要件
(一)主體要件
本罪的犯罪主體是特殊主體，必須是國有公司、企業、事業單位的工作人員，非國有單位的工作人員不構成本罪。還必須指出，構成該條文犯罪的主體必須是具有經營、管理職責的人。因為無論是失職還是濫用職權，只有在經營、管理過程中才能構成本條犯罪。否則，不能構成該條罪，可按其它罪對待，如在生產過程中，則可能構成重大責任事故罪。
(二)客觀要件
本罪的客觀方面特征，必須是嚴重不負責任，而使國有公司、企業破產或國有公司、企業、事業單位嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失。
所謂嚴重不負責任，是指行為人不履行或不正確履行其職責，致使國家利益遭受重大損失的行為。這里的職責是指管理職責和經營職責，有二層含義：一是確定性職責。二是概括性規定，是指沒有專門明文規定，但在習慣上應遵循的責任事項。
不履行職責，是指行為人應該履行也能夠履行，但不履行其職責，且不履行職責是職務上的不作為。
不正確履行職責，是指行為人應該且能夠履行職責，但不嚴肅認真地對待其職責，馬虎草率、弄虛作假、極端不負責任。
構成該條犯罪，還必須有法定的危害結果發生，即必須造成國有公司、企業破產或者國有公司、企業、事業單位嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的。上列二類危害結果是并列存在的，只要造成其中一種危害結果，就構成本罪。同時，應注意破產或損失結果的發生與失職或濫用職權行為必須具有刑法上的直接因果關系。直接責任人是承擔罪責的行為人、間接責任人不構成該罪。
(三)主觀要件
公司、企業、事業單位人員失職罪的主觀要件為過失，包括疏忽大意的過失和過于自信過失的兩種情形。
(四)客體要件
本罪侵犯的客體是國家對國有公司、企業、事業單位的管理制度和公司、企業、事業單位的規章制度。
認定要義
一、關于罪與非罪的界限
由于市場經濟中有很多因素發揮作用，優勝劣汰在所難免。現實生活中造成企業破產或嚴重損失的原因是多方面的：有的是因為企業的工作人員失職或濫用職權造成的;有的是由于市場變化等非行為人過錯原因造成的;有的則是由于企業領導的管理水平低下造成的，等等。因此，正確區別本罪與非罪的界限，關鍵是看行為人是否正確地履行自己的職責，是否對國有企業的經營管理持認真謹慎的態度。只要行為人在其能力范圍內已盡職守，由于經營管理能力低下或其它正常的原因而導致破產或嚴重損失的，應按正常經營對待，而不能給予刑事處罰。
二、關于“嚴重損失”和“重大損失”的問題
“嚴重損失”、“重大損失”也是構成該條犯罪的要件之一。該條文中“嚴重損失”、“重大損失”是為了避免詞義重復而不同的提法，其含義應理解是一樣的。修正案對何謂“嚴重損失”、“重大損失”并未作出嚴格的規定。根據本罪的特點，參照最高人民檢察院《關于正確認定和處理玩忽職守的若干意見(試行)》的規定，應理解損失應當包括造成的經濟損失和非經濟損失(如對公司、企業、事業單位的信譽破壞等)，直接經濟損失和間接經濟損失。直接經濟損失，是指與行為有直接因果關系造成的公共財產毀損，減少的實際價值，立案前或立案后，司法機關追回的贓款、贓物，換回的經濟損失，仍計算為行為人造成的損失，但在處理時可按從輕情節考慮。間接經濟損失，是指由直接經濟損失引起的牽連的其他損失，也包括失去的在正常情況下可能獲及的利益。直接經濟損失是構成該條犯罪的重要依據，間接損失是應考慮的情節。還必須指出，該條犯罪的損失應為財產損失，不包括人身傷害損失，這一點與玩忽職守罪不同。因為該罪的行為發生在單位的經營、管理過程中。
此外，由于目前對“嚴重損失”、“重大損失”沒有數額上的規定，許多同仁在撰文調研時對此作了探討，并提出了具體數額標準。筆者認為，只以一個確定的固定數額來作為“嚴重損失”、“重大損失”的標準是不科學的，也是不合理的。我們知道，公司、企業、事業單位的規模和承受能力是不一樣的。如50萬元，對一個大型企業來說，該損失對企業的影響是微不足道的，但對于一個小型單位來說，就有可能關系到單位的生死存亡。因此，同樣是數額，給社會帶來的危害是不一樣的。因此，司法解釋沒有出臺之前，對“嚴重損失”、“重大損失”數額的量標準，筆者建議采用比例和固定二個標準。即損失達到200萬元以上或損失在10萬元以上，且損失占單位的注冊資金20%以上的，就應認定“嚴重損失”或“重大損失”。這兩個量化標準系選擇關系，200萬元為固定標準，10萬元以上且損失占單位注冊資金20%以上為比例標準，只要符合其中任何一個標準，都構成犯罪。
三、公司、企業、事業單位人員失職罪與公司、企業、事業單位人員濫用職權罪的區別
這是修正后刑法第168條規定的兩罪，兩罪在主體與客體方面是完全相同的，但兩罪在主觀方面不同：前罪的主觀方面是過失，多是疏忽大意的過失，也有過于自信的過失。后罪的主觀方面是故意，有時行為人還出于徇私舞弊的動機。兩罪的不同，在客觀方面還表現為：前面的客觀行為可以由作為構成，也可以由不作為構成，后罪只能由作為構成，即不正確行使職權。
四、公司、企業、事業單位人員失職罪與簽訂、履行合同失職罪的區別
修正前，原徇私舞弊造成破產、虧損罪與簽訂、履行合同失職罪，彼此獨立，不難區分。修正后，該條文犯罪主體與客觀要件的外延都擴大了，簽訂、履行合同失職罪的主體與客觀要件都包含于公司、企業、事業單位失職罪。公司、企業、事業單位人員失職罪與簽訂、履行合同失職罪存在法條競合關系，即前罪與后罪屬于一般與特殊的關系。有時行為人的行為構成簽訂、履行合同失職罪，同時又構成公司、企業、事業單位人員失職罪，按照特別法優于一般法的原則，應以簽訂、履行合同失職罪定罪處罰。反過來，行為人構成公司、企業、事業單位人員失職罪，但不一定構成簽訂、履行合同失職罪，這樣，則應按公司、企業、事業單位人員失職罪論處。
五、公司、企業事業單位人員失職罪與重大責任事故罪的區別
1.客體不同，前罪的客體是國家對國有公司、企業、事業單位的管理制度和公司、企業、事業單位的規章制度，后罪是公共安全。
2.客觀方面，前罪發生在單位經營、管理過程中，后罪發生在生產作業中及直接指揮生產作業過程中。
3.主體方面，前罪是由單位從事經營、管理人員構成，后罪則主要是由直接從事生產、科研的人員組成。
因此，在司法實踐中，要正確分清場合，在一般情況下，在生產作業過程中，定重大責任事故罪，在經營、管理過程中，定公司、企業、事業單位人員失職罪。
量刑標準
依照《刑法》第168條第1款、第2款規定，犯國有公司、企業、事業單位人員失職罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑。
依照本條第3款規定，國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊，犯本罪的，依照第1款的規定從重處罰。
司法機關在適用《刑法》第168條規定處罰時，應當注意以下問題：
1.該條第3款規定，國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊犯前兩款罪的，依照第1款的規定從重處罰。“徇私舞弊”是指行為人徇個人私情、私利的行為。由于這種行為置國家利益于不顧，主觀惡性較大，所以要在第1款規定的法定刑的幅度內從重處罰。
2.根據2000年5月12日《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條的規定，國有電信企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有電信企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依照《刑法》第168條的規定定罪處罰。
3.根據2003年5月14日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條的規定，國有公司、企業、事業單位的工作人員，在預防、控制突發傳染病疫情等災害的工作中，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依照《刑法》第168條的規定，以國有公司、企業、事業單位人員失職罪或者國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪定罪處罰。
立案標準
國有公司、企業、事業單位的工作人員，嚴重不負責任，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
(一)造成國家直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
(二)造成有關單位破產，停業、停產一年以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的;
(三)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
解釋性文件
公安部經濟犯罪偵查局《關于對國有控股、參股的金融部門及其分支機構有關人員失職或者濫用職權可否適用《刑法》第一百六十八條的批復》(2012年3月27日答復內蒙古自治區公安廳經偵總隊“內公經〔2012〕59號”請示 公經〔2012〕269號)
根據《中華人民共和國刑法》第九十三條的規定，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(法發(2010)49號)規定，經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。根據《最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》(法釋[2005) 10號)規定，受委派在國有控股、參股公司、企業中從事公務的人員即國有控股、參股公司、企業中的國家工作人員應當認定為《刑法》第一百六十八條規定中的國有公司、企業的工作人員。根據上述規定，國有控股或參股的公司、企業，不屬于《刑法》規定中的國有公司、企業，但國有控股、參股公司、企業的工作人員在一定條件下可以適用《刑法》第一百六十八條的規定。你總隊請示的國有控股、參股的金融部門及其分支機構有關人員失職或者濫用職權可否適用《刑法》第一百六十八條的問題，請你總隊根據案件事實及有關規定依法予以認定，必要時及時征求你區檢察機關和審判機關工作意見。
最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見(2010年11月26日施行 法發﹝2010﹞49號)
隨著企業改制的不斷推進，人民法院、人民檢察院在辦理國家出資企業中的貪污、受賄等職務犯罪案件時遇到了一些新情況、新問題。這些新情況、新問題具有一定的特殊性和復雜性，需要結合企業改制的特定歷史條件，依法妥善地進行處理。現根據刑法規定和相關政策精神，就辦理此類刑事案件具體應用法律的若干問題，提出以下意見：
一、關于國家出資企業工作人員在改制過程中隱匿公司、企業財產歸個人持股的改制后公司、企業所有的行為的處理
國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。貪污數額一般應當以所隱匿財產全額計算;改制后公司、企業仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分。
所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業改制已經完成的，以犯罪既遂處理。
第一款規定以外的人員實施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規定，以職務侵占罪定罪處罰;第一款規定以外的人員與第一款規定的人員共同實施該款行為的，以貪污罪的共犯論處。
在企業改制過程中未采取低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式故意隱匿公司、企業財產的，一般不應當認定為貪污;造成國有資產重大損失，依法構成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規定的犯罪的，依照該規定定罪處罰。
二、關于國有公司、企業在改制過程中隱匿公司、企業財產歸職工集體持股的改制后公司、企業所有的行為的處理
國有公司、企業違反國家規定，在改制過程中隱匿公司、企業財產，轉為職工集體持股的改制后公司、企業所有的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百九十六條第一款的規定，以私分國有資產罪定罪處罰。
改制后的公司、企業中只有改制前公司、企業的管理人員或者少數職工持股，改制前公司、企業的多數職工未持股的，依照本意見第一條的規定，以貪污罪定罪處罰。
三、關于國家出資企業工作人員使用改制公司、企業的資金擔保個人貸款，用于購買改制公司、企業股份的行為的處理
國家出資企業的工作人員在公司、企業改制過程中為購買公司、企業股份，利用職務上的便利，將公司、企業的資金或者金融憑證、有價證券等用于個人貸款擔保的，依照刑法第二百七十二條或者第三百八十四條的規定，以挪用資金罪或者挪用公款罪定罪處罰。
行為人在改制前的國家出資企業持有股份的，不影響挪用數額的認定，但量刑時應當酌情考慮。
經有關主管部門批準或者按照有關政策規定，國家出資企業的工作人員為購買改制公司、企業股份實施前款行為的，可以視具體情況不作為犯罪處理。
四、關于國家工作人員在企業改制過程中的瀆職行為的處理
國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰。
國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給其本人未持有股份的公司、企業或者其他個人，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十九條的規定，以徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪定罪處罰。
國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給特定關系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。貪污數額以國有資產的損失數額計算。
國家出資企業中的國家工作人員因實施第一款、第二款行為收受賄賂，同時又構成刑法第三百八十五條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
五、關于改制前后主體身份發生變化的犯罪的處理
國家工作人員在國家出資企業改制前利用職務上的便利實施犯罪，在其不再具有國家工作人員身份后又實施同種行為，依法構成不同犯罪的，應當分別定罪，實行數罪并罰。
國家工作人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中隱匿公司、企業財產，在其不再具有國家工作人員身份后將所隱匿財產據為己有的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。
國家工作人員在國家出資企業改制過程中利用職務上的便利為請托人謀取利益，事先約定在其不再具有國家工作人員身份后收受請托人財物，或者在身份變化前后連續收受請托人財物的，依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規定，以受賄罪定罪處罰。
六、關于國家出資企業中國家工作人員的認定
經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。
經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。
國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。
七、關于國家出資企業的界定
本意見所稱“國家出資企業”，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。
是否屬于國家出資企業不清楚的，應遵循“誰投資、誰擁有產權”的原則進行界定。企業注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業的性質。企業實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業的性質。
八、關于寬嚴相濟刑事政策的具體貫徹
辦理國家出資企業中的職務犯罪案件時，要綜合考慮歷史條件、企業發展、職工就業、社會穩定等因素，注意具體情況具體分析，嚴格把握犯罪與一般違規行為的區分界限。對于主觀惡意明顯、社會危害嚴重、群眾反映強烈的嚴重犯罪，要堅決依法從嚴懲處;對于特定歷史條件下、為了順利完成企業改制而實施的違反國家政策法律規定的行為，行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理。
對于國家出資企業中的職務犯罪，要加大經濟上的懲罰力度，充分重視財產刑的適用和執行，最大限度地挽回國家和人民利益遭受的損失。不能退贓的，在決定刑罰時，應當作為重要情節予以考慮。
最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(2010年5月7日施行)
第十五條 [國有公司、企業、事業單位人員失職案(刑法第一百六十八條)]國有公司、企業、事業單位的工作人員，嚴重不負責任，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:
(一)造成國家直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
(二)造成有關單位破產，停業、停產一年以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的;
(三)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2003年5月15日施行 法釋﹝2003﹞8號)
第四條 國有公司、企業、事業單位的工作人員，在預防、控制突發傳染病疫情等災害的工作中，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業、事業單位人員失職罪或者國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪定罪處罰。
……
第十八條 本解釋所稱“突發傳染病疫情等災害”，是指突然發生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病以及其他嚴重影響公眾健康的災害。
最高人民檢察院關于中國農業發展銀行及其分支機構的工作人員法律適用問題的答復(2002年9月23日﹝2002﹞高檢研發第16號)
湖北省人民檢察院研究室：
你院關于中國農業發展銀行工作人員法律適用問題的請示(鄂檢文[2001]50號)收悉。經研究，答復如下：
中國農業發展銀行及其分支機構的工作人員嚴重不負責任或者濫用職權，構成犯罪的，應當依照刑法第一百六十八條的規定追究刑事責任。
(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定(2001年4月18日施行 公發﹝2001﹞11號)
十三、國有公司、企業、事業單位人員失職案(刑法第168條)
國有公司、企業、事業單位的工作人員，嚴重不負責任，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1.造成國家直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
2.致使國有公司、企業停產或者破產的;
3.造成惡劣影響的。
證據規格
第一百六十八條 證據規格
國有公司、企業、事業單位失職罪
(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解
1.犯罪嫌疑人的基本情況，所在何單位，擔任何種職務;
2.失職的原因、時間、地點、參與人、分工、實施經過、結果等;
3.共同犯罪的，應查明犯意的提起、策劃、聯絡、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
(二)被害人陳述
1.被害人的基本情況;
2.案發的時間、地點、參與人、經過、手段、結果等;
3.被害人的財產損失情況;
4.犯罪嫌疑人的體貌特征。
(三)證人證言(可參考被害人陳述)
(四)物證、書證
1.不負責任、濫用職權對國家利益造成損害的物質實體和經濟損失數額;
2.書信、字條、借條、收據、日記、帳簿、憑證、票據、合同、等書面材料等;
3.其它。
(五)鑒定意見
司法審計報告、文檢鑒定等。
(六)視聽資料、電子數據
1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現場監控錄像、錄音資料;
2.現場當事人、證人用手機、相機等設備拍攝的反映案件情況的資料。
(七)辨認筆錄
被害人、證人、犯罪嫌疑人對犯罪現場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關的場所、物品等的辨認。
(八)勘驗、檢查筆錄
現場勘驗、檢查筆錄、現場照片、現場圖等
(九)其他證據材料
1.報案登記。偵查單位(包括派出所)的報警記錄應記清發案時間、詳細地點、簡要案情、人員傷亡及財產損失，如特征、價值等情況，報案人自然情況及與被害人的關系等等，如報案人見過犯罪嫌疑人，則應問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機關投案自首的，受案的公安機關應作詳細的訊問并就投案情況寫出說明。
3.案件來源。應寫明何時、何地、何部門接何人報案，報案的內容及措施，以受案單位名義填寫。對當事人以書面材料舉報的，公安機關也應按要求如實寫明。
4.抓捕經過。由具體承辦人寫明接報案后，采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復印件和住所地派出所或居(村)民委員會出具的現實表現證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動教養決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監外執行通知書等復印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。
7.有關物證的保存。對贓款、贓物、作案工具等有關物證應制作扣押手續，如實填寫品名、數量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調換。對無法保存的物品，應拍攝照片，制作銷毀物品清單。
實務指南
續彥東：國有公司、企業、事業單位人員失職罪與玩忽職守罪的區別
從以上規定我們不難看出兩罪的異同：
一、相同點：(1)主觀方面相同，國有公司、企業、事業單位人員失職罪和玩忽職守罪主觀方面都是過失;(2)客觀方面相同，國有公司、企業、事業單位人員失職罪和玩忽職守罪客觀上都有不履行或者不認真履行職責的玩忽職守行為，且都致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。
二、不同點：(1)主體不同，玩忽職守罪主體除國有公司、企業、事業單位的工作人員外還有國家機關工作人員，國有公司、企業、事業單位人員失職罪主體僅指國有公司、企業、事業單位的工作人員;(2)客體不同，玩忽職守罪侵害的是國家機關的正常管理活動，具有行政管理屬性，國有公司、企業、事業單位人員失職罪侵害的是社會主義市場經濟秩序;(3)行為發生的場合不完全相同，玩忽職守罪玩忽職守行為發生在國家的各項管理活動中，而國有公司、企業、事業單位人員失職罪其玩忽職守行為發生的場合具有較強的專業性、行業性，都發生在生產經營活動過程中;(4)立案標準不同，玩忽職守罪要求造成的損失不低于 30 萬元，而國有公司、企業、事業單位人員失職罪要求造成的損失不低于 50 萬元;(5)管轄機關不同，玩忽職守罪管轄機關是檢察院，而國有公司、企業、事業單位人員失職罪管轄機關是公安局。
三、兩罪不存在法條競合問題。玩忽職守罪是刑法分則第九章規定的瀆職犯罪，由檢察機關管轄，而國有公司、企業、事業單位人員失職罪是刑法分則第三章規定的破壞社會主義經濟秩序罪的犯罪，由公安機關管轄。兩罪不存在一般規定與具體規定關系，不適用刑法分則第九章有關玩忽職守罪的法條競合。
案例精選
《刑事審判參考》第14號 翟魯光受賄、玩忽職守案
【摘要】
銀行工作人員玩忽職守應如何定罪?
國有公司、企業(包括銀行)直接負責的主管人員因玩忽職守、徇私舞弊造成公司、企業嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為，符合修訂后刑法第一百六十八條的規定：“國有公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”按照該條規定，構成徇私舞弊造成虧損罪，主要有三個條件：一是只有國有公司、企業直接負責的主管人員才能構成本罪主體;二是行為人必須有徇私舞弊的行為，主要是為私情、私利、隱瞞真相，弄虛作假，而不履行或不正確履行自己的職責;三是已造成公司、企業嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失。
翟魯光受賄、玩忽職守案
一、基本案情
被告人翟魯光：男，38歲，原系中國銀行山東省分行外匯資金處副處長。因涉嫌犯玩忽職守罪，于1995年5月31日被逮捕。
1996年12月12日，山東省青島市人民檢察院以被告人翟魯光犯受賄罪、玩忽職守罪，向山東省青島市中級人民法院提起公訴。
山東省青島市中級人民法院經公開審理查明：
1993年1月至1994年11月，被告人翟魯光利用在中國銀行山東省分行擔任外匯資金處交易科負責人和副處長的職務之便，在代客戶經營外匯買賣業務中，為濟寧康明集團總公司所屬分公司多分利潤，允許該公司總經理劉延民(另案處理)多次透支保證金。自1993年8月至1994年11月，翟魯光先后4次收受剃延民送的美元存單4張，計12萬美元，折合人民幣102.6萬余元。1993年3、4月間，翟魯光還收受劉延民以“外匯資金處職工集資炒匯分成”名義所送的賄賂款計人民幣5.5萬元。以上，共計收受賄賂人民幣108萬余元。案發后，贓款被全部追回。
1994年2月，被告人翟魯光在代客戶經營外匯買賣業務中，在保證金只有670萬美元的情況下越權經營，使外匯買賣敞口額達一億美元，違反了代客戶經營外匯買賣中敞口頭寸不得超過保證金10倍的規定，使敞口頭寸高達保征金的15.3345倍，并出現虧損200萬美元。翟魯光為挽回損失和保護個人名譽，不按總行的有關規定平倉止損，反而繼續加大外匯交易的敞口頭寸，并對有關領導隱瞞事實真相。1994年12月28日，總行下發《關于暫停外匯按金交易的通知》后，翟魯光拒不執行，致使損失不斷擴大。至1995年4月17日，按東京外匯市場價格計算，翟魯光在代客戶經營外匯買賣業務中違規越權經營，給國家造成損失1.48億美元。折合人民幣12.44億余元。山東省青島市中級人民法院認為：被告人翟魯光身為國家工作人員，利用職務之便，為他人謀取利益，非法收受他人賄賂，其行為構成受賄罪，且數額特別巨大，情節特別嚴重，論罪應當判處死刑，但鑒于其能坦白交代罪行，認罪態度較好，贓款被全部追回，對其判處死刑可不必立即執行。因案件審理時現行刑法已對1979年刑法作了修改，將玩忽職守罪的主體由國家工作人員修改規定為國家機關工作人員。被告人翟魯光不是國家機關工作人員，故檢察機關關于其犯有玩忽職守罪的指控已不能成立。翟魯光作為銀行外匯資金處的直接負責的主管人員在代客戶經營外匯買賣業務中為了挽回損失和保護個人名譽違規越權經營，給國家造成重大損失，其行為構成徇私舞弊造成虧損罪，應與受賄罪數罪并罰。
山東省青島市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款，第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第(一)項、第一百六十八條、第四十八條第一款、第六十九條、第五十七條第一款的規定，于1999年1月22日判決如下：
被告人翟魯光犯受賄罪判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收財產人民幣1.5萬元;犯造成虧損罪，判處有期徒刑三年，決定執行死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收財產人民幣1.5萬元。
一審宣判后，被告人翟魯光服判。山東省青島市中級人民法院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條的規定，報請山東省高級人民法院核準。
山東省高級人民法院經復核認為：一審判決認定被告人翟魯光的犯罪事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。
山東省高級人民法院依據《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第(一)項、第一百六十八條、第四十八條第一款、第六十九條、第五十七條第一款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條的規定，于1999年2月4日裁定如下：
核準青島市中級人民法院(1996)青刑初字第242號以受賄罪判處翟魯光死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身的刑事判決。
二、主要問題
銀行工作人員玩忽職守應如何定罪?
三、裁判理由
國有公司、企業(包括國有銀行)的工作人員玩忽職守，給國家造成重大損失的，過去按照1979年刑法的規定應以玩忽職守罪定罪處罰。依據1979年刑法第一百八十七條的規定，玩忽職守罪的主體為“國家工作人員”，而修訂后的刑法對玩忽職守罪作了較大的修改。按照修訂后刑法第三百九十七條的規定，玩忽職守罪的主體為“國家機關工作人員”，主體范圍已比過去的“國家工作人員”小得多，亦更為科學嚴謹。按照修訂后刑法的規定，只有國家機關工作人員，才能成為玩忽職守罪的犯罪主體，不屬于國家機關工作人員范圍的國有公司、企業(包括銀行)中的國家工作人員，盡管因玩忽職守或徇私舞弊，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，因其主體要件不符，不能再以玩忽職守罪定罪處罰。作為銀行工作人員的本案被告人翟魯光雖然是國家工作人員，但并不是國家機關工作人員。本案發生于修訂后刑法實施之前，檢察機關提起公訴亦在修訂后刑法實施之前。按當時的法律規定，檢察機關指控翟魯光犯有玩忽職守罪并無不當。但該案審理時，修訂后刑法已施行，被告人翟魯光已不具有玩忽職守罪的主體資格，人民法院不能對其以玩忽職守罪定罪處罰。
修訂后刑法將玩忽職守罪的主體嚴格限定為“國家機關工作人員”之后，是否意味著對不屬于“國家機關工作人員”的其他國家工作人員因失職而給國家、人民利益造成重大損失的行為放任不管，不再追究刑事責任呢?顯然不是。修訂后刑法在將玩忽職守罪主體嚴格限定為國家機關工作人員的同時，對該罪進行了分解，增設了一系列國家工作人員失職和徇私舞弊犯罪。對國家工作人員因失職或徇私舞弊而給公共財產、國家和人民利益造成重大損失的行為，根據具體主體不同和客觀行為的不同，分別規定了相應的罪名。在司法實踐中，可以視不同情況，適用不同的法律條文，對國有公司、企業中的國家工作人員失職和徇私舞弊犯罪行為予以追究。
國有公司、企業(包括銀行)直接負責的主管人員因玩忽職守、徇私舞弊造成公司、企業嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為，符合修訂后刑法第一百六十八條的規定：“國有公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”按照該條規定，構成徇私舞弊造成虧損罪，主要有三個條件：一是只有國有公司、企業直接負責的主管人員才能構成本罪主體;二是行為人必須有徇私舞弊的行為，主要是為私情、私利、隱瞞真相，弄虛作假，而不履行或不正確履行自己的職責;三是已造成公司、企業嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失。被告人翟魯光系中國銀行山東省分行外匯資金處副處長，主管交易科工作，直接從事代客戶經營外匯買賣業務。屬于國有單位中直接負責的主管人員。其在代客戶經營外匯買賣業務時，僅僅為了保護個人名譽，故意違規操作，對上級隱瞞已嚴重虧損真相，系徇私舞弊行為，因此，給國有銀行造成嚴重虧損，損失數額高達1.48億美元(折合人民幣12.44億余元)，致使國家利益遭受重大損失。其行為完全符合徇私舞弊造成虧損罪的構成條件。盡管其行為發生在修訂的刑法施行以前，但按其行為時法律規定，已構成玩忽職守罪。本罪在修訂后的刑法中分解為若干相應罪名。徇私舞弊造成虧損罪的法定最高刑為三年有期徒刑，而1979年刑法中玩忽職守罪法定最高刑為五年有期徒刑。根據刑法第十二條第一款規定，一審法院以徇私舞弊造成虧損罪對被告人翟魯光判處有期徒刑三年是正確的。
(審編：高貴君)