條文內容
第一百六十八條 國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
國有事業單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。
國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規定從重處罰。
罪名精析
釋義闡明
本條是對國有公司、企業、事業單位人員失職罪和國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪的規定。
1997年修改刑法時，考慮到國家機關工作人員在行使國家權力時玩忽職守、濫用職權給國家和人民利益造成重大損失的行為與企業領導人在行使企業管理權出現的這類行為在性質上是不同的，對國家機關工作人員行使權力的瀆職行為嚴加懲處，有利于更好地促進國家機關工作人員廉政、勤政，正確行使人民賦予的權力。同時為了有利于政企分開，對國家機關工作人員的瀆職行為與企業人員在企業管理活動中的嚴重不負責任濫用職權的犯罪行為分別作了具體規定，并增加規定了，一些具體的瀆職行為，將瀆職罪的主體由原來的國家工作人員修改為國家機關工作人員，同時規定了較重的處罰。對國有公司、企業、事業單位工作人員在工作中不盡職守，給國家造成損失的瀆職行為，根據其行為所侵害的不同客體分別在有關章節中作了具體規定，如刑法第一百三十五條對安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為規定為犯罪;第一百三十七條對建設、設計、施工、工程監理單位，降低工程質量，造成重大安全事故的行為規定為犯罪;第一百六十七條對國有公司、企業上接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的行為規定為犯罪;第一百六十八條對國有公司、企業直接負責的主管人員徇私舞弊造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為規定為犯罪;第一百六十九條對國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的行為規定為犯罪等。
在刑法執行過程中，有些人大代表、最高人民檢察院和一些單位，部門反映，刑法的上述規定，尤其是刑法第一百六十八條的規定在司法實踐中遇到一些問題，主要是：(1)構成犯罪的行為要件規定得過于嚴格。刑法第一百六十八條規定：“國有公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”實踐中，有些國有公司、企業主管人員由于嚴重不負責任或者在工作中公然違反國家有關規定，致使國家利益遭受重大損失，如擅自為他人提供擔保，給本單位造成重大損失的;違反國家規定，在國際外匯、期貨市場上進行外匯、期貨投機，給國家造成重大損失的;在倉儲或者企業管理方面嚴重失職，給企業造成重大損失等社會危害性很大的行為，應當追究刑事責任，但根據刑法第一百六十八條的規定，由于行為人不具有徇私舞弊的情節，難以追究刑事責任。此外，在司法實踐中，對于刑法第一百六十八條規定的造成國有公司、企業“嚴重虧損”，是指國有公司、企業年底結算以后總賬面出現嚴重虧損，還是指行為人徇私舞弊的行為給單位造成的經濟損失不清楚，如果單位直接負責的主管人員徇私舞弊的行為給單位造成幾百萬甚至上千萬的經濟損失，但年終結算時單位仍然是盈利的，能否追究有關人員的刑事責任，在認識上也有分歧。(2)犯罪主體規定得過窄。第一百六十八條規定的犯罪主體只限為國有公司、企業直接負責的主管人員。實踐中，這種犯罪有些是國有公司、企業的一般工作人員所為，如負責管理糧庫的保管員，由于嚴重不負責任，致使庫存糧食發霉、變質，給國家利益造成重大損失，就無法適用該條追究刑事責任。(3)處罰太輕。第一百六十八條規定的徇私舞弊造成破產、虧損罪，最高刑為三年有期徒刑，不利于打擊這種瀆職犯罪活動。為解決司法實踐中存在的上述問題，修正案對刑法第一百六十八條作了修改。
本條共分三款。第一款是關于對國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失追究刑事責任的規定。本款規定的犯罪主體與原第一百六十八條相比，由原來的“國有公司、企業直接負責的主管人員”修改為“國有公司、企業的工作人員”，范圍上有較大的擴大。在行為的構成要件上，由原來的“徇私舞弊，造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失”修改為：“由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失。”本款列舉了國有公司、企業瀆職犯罪兩種常見的行為，即嚴重不負責任或者濫用職權。“嚴重不負責”客觀上表現為不履行、不正確履行或者放棄履行自己的職責。通常表現為工作馬馬虎虎，草率行事，或公然違反職責規定，或放棄職守，對自己負責的工作撒手不管等：“濫用職權”，通常表現為行為人超越職責權限或違反行使職權所應遵守的程序。根據本款規定，如果行為人嚴重不負責任或者濫用職權的行為，造成國有公司、企業破產或嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的就構成犯罪。行為如果沒有達到致使國家利益遭受重大損失的，則不構成犯罪。這是區分罪與非罪的重要界限。“破產”，是指國有公司、企業由于到期債務無法償還而宣告倒閉。本款將原條文中的“嚴重虧損”改為“嚴重損失”，意思更加明確。“嚴重損失”既包括直接經濟損失，也包括間接的或者其他方面的損失，如企業的名聲，品牌的信譽等;既包括給國有公司、企業造成虧損，也包括造成贏利減少，即雖然總體上經營沒有出現虧損，但使本應獲得的利潤大量減少，也屬于造成嚴重損失。“致使國家利益遭受重大損失”，包括國家經濟利益等造成嚴重損失。根據本款規定，構成國有公司、企業、事業單位人員失職罪、濫用職權罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
對于國有公司、企業、事業單位人員失職罪的追訴標準，2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定，國有公司、企業、事業單位的工作人員，嚴重不負責任，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.造成國家直接經濟損失數額在五十萬元以上的;2.致使國有公司、企業停產或者破產的;3.造成惡劣影響的。
第二款是關于國有事業單位的工作人員有第一款規定行為的如何定罪處罰的規定。根據本款規定，國有事業單位的工作人員嚴重不負責或者濫用職權，造成國有事業單位嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依照第一款的規定處罰，即處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
第三款是關于國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的如何定罪處罰的規定。徇私舞弊，是指行為人徇個人私情、私利的行為。由于這種行為是從個人利益出發，置國家利益于不顧，主觀惡性較大，因此本款規定依照第一款的規定從重處罰。
根據《刑法修正案》的規定，本條于1999年12月25日起施行。
根據刑法總則的規定，本條在時間效力上應當適用刑法總則的規定，即第十二條規定的不溯及既往和從舊兼從輕的原則。也就是說，對本條實施以前發生的行為，如果當時的法律不認為是犯罪，而本條認為是犯罪的，應當適用當時的法律，不認為是犯罪;如果當時的法律認為是犯罪的，本條也認為是犯罪的，依照刑法總則第四章第八節關于時效的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本條不認為是犯罪或者規定的處刑較輕的，適用本條的規定。對在本條實施后，發生的本條規定的犯罪行為，應當適用本條的規定。
構成要件
一、概念
國有公司、企業、事業單位人員失職罪、國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，是指國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失，以及國有事業單位的工作人員由于嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的行為。
二、國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪構成要件
(一)客體要件
本罪的客體是國有公司、企業財產權益和社會主義市場經濟秩序。國有公司、企業在社會經濟生活中占據著舉足輕重的作用。國有公司、企業的工作人員背離市場活動的基本原則，徇私舞弊必然會使國有公司、企業的正常活動遭到破壞，使國家和人民利益受到損害從而破壞社會主義市場經濟秩序。
(二)客觀要件
本罪在客觀上表現為國有公司、企業的工作人員由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失，以及國有事業單位的工作人員由于嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的行為。就國有公司、企業直接的主管人員來說，主要有以下一些表現，不尊重客觀經濟規律，對市場需求不作可行性分析和論證，不聽取各方面意見，獨斷專行，致使企業經營決策發生重大失誤;管理混亂，規章制度不健全，對于損公肥私，化公為私，侵吞、侵占、私分、挪用公司、企業財產的違法犯罪現象置若罔聞;在經濟交往活動中由于種種原因上當受騙后，不主動及時向司法機關報案;違反規定動用企業資金炒股票、期貨;違反規定批準拆借資金等。
本罪屬結果犯，徇私舞弊行為，只有造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失(國有公司、企業的工作人員)、致使國家利益遭受重大損失(國有事業單位的工作人員)時，才構成犯罪。所謂嚴重虧損，是指國有公司、企業的虧損足以使其喪失清償到期債務的能力。導致嚴重虧損的原因很多，包括經營管理不善、天災人禍、不可抗力等，但構成本罪客觀方面的“嚴重虧損”只能是由于企業直接負責的主管人員的徇私舞弊行為造成的。所謂破產，是指國有公司、企業因嚴重虧損，無力清償到期債務，經債權人或債務人申請，被人民法院依法宣布其消滅的行為。這里所謂無力清償，是國有公司、企業缺乏清償債務的能力的客觀狀態，債務人對于清償期屆滿并且債權人已請求清償的債務，在一定期間內一般(而非個別情形)并且持續(而非暫時的、短期的情形)處于不能清償的狀態。這里應注意以下四個問題：(1)正確認定清償能力。清償能力通常由資金、信用和生產力(技術、設備材料、勞動力等)三部分組成。只有同時不具備這三個條件，缺乏繼續清償債務的能力，才能認定為無力清償。(2)無力清償的債務，必須是清償期已經屆至，并經債權人請求履行而不能清償的債務;(3)無力清償的債務，必須是一般并且持續不能清償的債務。所謂一般，是指清償對象是眾多的，而不是個別的債權人。所謂持續，是指不能清償在時間上的不間斷性，必須在相當長的期間內是持續的，因一時資金周轉不靈，而暫時沒能清償，不能認為是無力清償;(4)無力清償是債務人客觀上不能的經濟狀態，它與債務人的主觀判斷和意愿無關，與債務人故意停止的主觀行為也不相同。
徇私舞弊行為，還須造成國家利益的重大損失才能構成本罪。一般而言，造成國有公司、企業破產、嚴重虧損、即已造成國家利益的重大損失，但仍有待有權機關進一步確定。
(三)主體要件
本罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業、事業單位的工作人員，其他主體不構成本罪。
(四)主觀要件
本罪的主觀方面只能由間接故意與過失構成。行為人的行為雖是直接故意的，但其對致使國家利益遭受重大損失的結果卻不是直接故意的，亦即，其并不希望國有公司、企業破產或嚴重虧損。其對此損害結果的發生多出于過失，亦不排除間接故意。
認定要義
一、劃清罪與非罪的界限
國有公司、企業、事業單位的工作人員，雖有濫用職權的行為，但如果沒有造成國有公司、企業、事業單位停業、停產或者破產，沒有造成國有公司、企業、事業單位嚴重損失或者惡劣影響，從而沒有使國家利益遭受重大損失的，不構成犯罪。
參照最高人民檢察院研究室的答復，中國農業發展銀行及其分支機構的工作人員濫用職權，構成犯罪的，應當依照《刑法》第168條的規定追究刑事責任。
立案標準
國有公司、企業、事業單位的工作人員，濫用職權，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
(一)造成國家直接經濟損失數額在三十萬元以上的;
(二)造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的;
(三)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
解釋性文件
最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見(2010年11月26日施行 法發﹝2010﹞49號)
隨著企業改制的不斷推進，人民法院、人民檢察院在辦理國家出資企業中的貪污、受賄等職務犯罪案件時遇到了一些新情況、新問題。這些新情況、新問題具有一定的特殊性和復雜性，需要結合企業改制的特定歷史條件，依法妥善地進行處理。現根據刑法規定和相關政策精神，就辦理此類刑事案件具體應用法律的若干問題，提出以下意見：
一、關于國家出資企業工作人員在改制過程中隱匿公司、企業財產歸個人持股的改制后公司、企業所有的行為的處理
國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。貪污數額一般應當以所隱匿財產全額計算;改制后公司、企業仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分。
所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業改制已經完成的，以犯罪既遂處理。
第一款規定以外的人員實施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規定，以職務侵占罪定罪處罰;第一款規定以外的人員與第一款規定的人員共同實施該款行為的，以貪污罪的共犯論處。
在企業改制過程中未采取低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式故意隱匿公司、企業財產的，一般不應當認定為貪污;造成國有資產重大損失，依法構成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規定的犯罪的，依照該規定定罪處罰。
二、關于國有公司、企業在改制過程中隱匿公司、企業財產歸職工集體持股的改制后公司、企業所有的行為的處理
國有公司、企業違反國家規定，在改制過程中隱匿公司、企業財產，轉為職工集體持股的改制后公司、企業所有的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百九十六條第一款的規定，以私分國有資產罪定罪處罰。
改制后的公司、企業中只有改制前公司、企業的管理人員或者少數職工持股，改制前公司、企業的多數職工未持股的，依照本意見第一條的規定，以貪污罪定罪處罰。
三、關于國家出資企業工作人員使用改制公司、企業的資金擔保個人貸款，用于購買改制公司、企業股份的行為的處理
國家出資企業的工作人員在公司、企業改制過程中為購買公司、企業股份，利用職務上的便利，將公司、企業的資金或者金融憑證、有價證券等用于個人貸款擔保的，依照刑法第二百七十二條或者第三百八十四條的規定，以挪用資金罪或者挪用公款罪定罪處罰。
行為人在改制前的國家出資企業持有股份的，不影響挪用數額的認定，但量刑時應當酌情考慮。
經有關主管部門批準或者按照有關政策規定，國家出資企業的工作人員為購買改制公司、企業股份實施前款行為的，可以視具體情況不作為犯罪處理。
四、關于國家工作人員在企業改制過程中的瀆職行為的處理
國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰。
國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給其本人未持有股份的公司、企業或者其他個人，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十九條的規定，以徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪定罪處罰。
國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給特定關系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。貪污數額以國有資產的損失數額計算。
國家出資企業中的國家工作人員因實施第一款、第二款行為收受賄賂，同時又構成刑法第三百八十五條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
五、關于改制前后主體身份發生變化的犯罪的處理
國家工作人員在國家出資企業改制前利用職務上的便利實施犯罪，在其不再具有國家工作人員身份后又實施同種行為，依法構成不同犯罪的，應當分別定罪，實行數罪并罰。
國家工作人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中隱匿公司、企業財產，在其不再具有國家工作人員身份后將所隱匿財產據為己有的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。
國家工作人員在國家出資企業改制過程中利用職務上的便利為請托人謀取利益，事先約定在其不再具有國家工作人員身份后收受請托人財物，或者在身份變化前后連續收受請托人財物的，依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規定，以受賄罪定罪處罰。
六、關于國家出資企業中國家工作人員的認定
經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。
經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。
國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。
七、關于國家出資企業的界定
本意見所稱“國家出資企業”，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。
是否屬于國家出資企業不清楚的，應遵循“誰投資、誰擁有產權”的原則進行界定。企業注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業的性質。企業實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業的性質。
八、關于寬嚴相濟刑事政策的具體貫徹
辦理國家出資企業中的職務犯罪案件時，要綜合考慮歷史條件、企業發展、職工就業、社會穩定等因素，注意具體情況具體分析，嚴格把握犯罪與一般違規行為的區分界限。對于主觀惡意明顯、社會危害嚴重、群眾反映強烈的嚴重犯罪，要堅決依法從嚴懲處;對于特定歷史條件下、為了順利完成企業改制而實施的違反國家政策法律規定的行為，行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理。
對于國家出資企業中的職務犯罪，要加大經濟上的懲罰力度，充分重視財產刑的適用和執行，最大限度地挽回國家和人民利益遭受的損失。不能退贓的，在決定刑罰時，應當作為重要情節予以考慮。
最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(2010年5月7日施行)
第十六條 [國有公司、企業、事業單位人員濫用職權案(刑法第一百六十八條)]國有公司、企業、事業單位的工作人員，濫用職權，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:
(一)造成國家直接經濟損失數額在三十萬元以上的;
(二)造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的;
(三)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋(2005年8月11日施行 法釋〔2005〕10號)
為準確認定刑法分則第三章第三節中的國有公司、企業人員，現對國有公司、企業人員解釋如下：
國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。
最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2003年5月15日施行 法釋〔2003〕8號)
第四條 國有公司、企業、事業單位的工作人員，在預防、控制突發傳染病疫情等災害的工作中，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業、事業單位人員失職罪或者國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪定罪處罰。
……
第十八條 本解釋所稱“突發傳染病疫情等災害”，是指突然發生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病以及其他嚴重影響公眾健康的災害。
(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定(2001年4月18日施行 公發﹝2001﹞11號)
十四、國有公司、企業、事業單位人員濫用職權案(刑法第168條)
國有公司、企業、事業單位的工作人員，濫用職權，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1.造成國家直接經濟損失數額在三十萬元以上的;
2.致使國有公司、企業停產或者破產的;
3.造成惡劣影響的。
最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋(2000年5月24日施行 法釋﹝2000﹞12號)
第六條 國有電信企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有電信企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定定罪處罰。
證據規格
第一百六十八條 證據規格
國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪
(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解
1.犯罪嫌疑人的基本情況;
2.濫用職權的動機、目的、時間、地點、參與人、分工、實施經過、結果等;
3.共同犯罪的，應查明犯意的提起、策劃、聯絡、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
(二)被害人陳述
1.被害人的基本情況;
2.案發的時間、地點、參與人、經過、手段、結果等;
3.被害人的財產損失情況;
4.犯罪嫌疑人的體貌特征。
(三)證人證言(可參考被害人陳述)
(四)物證、書證
1.書信、字條、借條、收據、日記、帳簿、憑證、票據、合同、等書面材料等;
2.其它。
(五)鑒定意見
司法審計報告、文檢鑒定等。
(六)視聽資料、電子數據
1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現場監控錄像、錄音資料;
2.現場當事人、證人用手機、相機等設備拍攝的反映案件情況的資料。
(七)辨認筆錄
被害人、證人、犯罪嫌疑人對犯罪現場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關的場所、物品等的辨認。
(八)勘驗、檢查筆錄
現場勘驗、檢查筆錄、現場照片、現場圖等
(九)其他證據材料
1.報案登記。偵查單位(包括派出所)的報警記錄應記清發案時間、詳細地點、簡要案情、人員傷亡及財產損失，如特征、價值等情況，報案人自然情況及與被害人的關系等等，如報案人見過犯罪嫌疑人，則應問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機關投案自首的，受案的公安機關應作詳細的訊問并就投案情況寫出說明。
3.案件來源。應寫明何時、何地、何部門接何人報案，報案的內容及措施，以受案單位名義填寫。對當事人以書面材料舉報的，公安機關也應按要求如實寫明。
4.抓捕經過。由具體承辦人寫明接報案后，采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復印件和住所地派出所或居(村)民委員會出具的現實表現證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動教養決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監外執行通知書等復印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。
7.有關物證的保存。對贓款、贓物、作案工具等有關物證應制作扣押手續，如實填寫品名、數量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調換。對無法保存的物品，應拍攝照片，制作銷毀物品清單。
案例精選
《刑事審判參考》第1234號案例 工商銀行神木支行、童某等國有公司人員濫用職權案
【摘要】
國有控股、參股公司、企業工作人員私分本公司、企業資產的行為如何定性?
國家出資企業包括國有獨資公司、企業和國有控股、參股公司、企業。《2010年意見》第四條第一款規定：“國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰。”根據上述規定，國有控股、參股公司、企業的工作人員屬于國有公司、企業人員濫用職權罪的適格主體。所以，我們認為，國有控股、參股公司、企業工作人員私分本公司、企業國有資產的行為依法可以構成國有公司、企業人員濫用職權罪。
工商銀行神木支行、童某等國有公司人員濫用職權案
一、基本案情
被告單位中國工商銀行股份有限公司神木支行(以下簡稱神術支行)(其他情況略)。
被告人童某，男，1962年10月5日出生，神木支行原行長。2012年6月25日被取保候審。
被告人溫某，男，1968年10月17日出生，神木支行原副行長。2012年6月25日被取保候審。
被告人張某，男，1974年8月28日出生，神木支行原辦公室主任兼報賬員。2012年6月25日被取保候審。
某縣人民檢察院以被告單位神木支行構成私分國有資產罪，應當追究被告人童某、溫某、張某作為直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，向某縣人民法院提起公訴。
某縣人民法院經依法公開審理查明：2010年11月，被告人童某擔任被告單位神木支行行長后，為解決經費不足和職工福利問題，授意該支行辦公室主任、被告人張某采取虛構項目的方式，向其上級行榆林分行套取經營性費用。2010年，張某以虛構的維修費、燃料費、綠化費等名目套取資金22筆，合計65.0261萬元。后經行長辦公會決定，將其中22萬元以春節過節費的名義發放給該支行全體職工。2011年2月，被告人溫某出任神木支行副行長，分管財務和市場營銷。童某、溫某繼續指使張某套取資金：2011年問，張某以上述方式向榆林分行套取費用73筆，合計303.9538萬元。經行長辦公會決定，將其中38.6萬元(其中現金21.7萬元，另含價值16.9萬元的購物卡)以春節福利費的名義發放給全體職工;以第三、四季度獎勵和專項獎勵的名義發放給職工62.69萬元。
某縣人民法院經審理認為，依據刑法及相關司法解釋的規定，私分國有資產罪中的“國有公司、企業”不包括國有控股、參股公司、企業。中國工商銀行改制后屬于國有控股公司，神木支行作為中國工商銀行的分支機構，不具備私分國有資產罪的主體要件，因此被告單位神木支行和被告人童某、溫某、張某的行為不構成私分國有資產罪。被告人童某、溫某、張某作為國有控股公司的主管人員，對該公司的資產嚴重不負責任，損公肥私，集體違法研究決定以所謂福利費和獎金的名義發放給全體職工，致使國家利益遭受重大損失，其行為均已構成國有公司人員濫用職權罪，依法應予處罰。公訴機關指控的事實成立，唯有指控罪名不當。鑒于三被告人的行為亦是為激勵調動本單位全體職工的工作積極性，提高工作效率，并非謀取個人私利，其主觀惡性較小.犯罪情節輕微，均可依法免予刑事處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十八條第一款、第二十五條第一款、第三十七條、第六十四條之規定，認定被告人童某、溫某、張某犯國有公司人員濫用職權罪，均免予刑事處罰。宣判后，沒有上訴、抗訴，判決發生法律效力。
二、主要問題
1.國有控股、參股公司、企業是否屬于私分國有資產罪中的“國有公司、企業”?
2.國有控股、參股公司、企業工作人員私分本公司、企業資產的行為如何定性?
三、裁判理由
本案審理過程中，被告人童某等人及其辯護人對公訴機關指控的被告單位神木支行違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給職工個人，數額巨大的事實不持異議。控辯雙方主要爭議在于兩點：一是國有控股、參股公司、企業是否屬于私分國有資產罪中的“國有公司、企業”;二是國有控股、參股公司、企業工作人員私分本公司、企業資產的行為如何定性。
(一)國有控股、參股公司、企業不屬于私分國有資產罪中的“國有公司、企業”
關于國有控股、參股公司、企業是否屬于私分國有資產罪中的“國有公司、企業”，有兩種意見：一種意見認為，私分國有資產罪中的“國有公司、企業”應當作擴大解釋，包括國有獨資公司、企業和國有控股、參股公司、企業。主要理由是：(1)參照財政部于2003年作出的《關于國有企業認定問題有關意見的函》(財企函〔2003〕9號)的答復精神，國有控股權超過50%的絕對控股公司、企業應當屬于國有公司、企業。本案被告神木支行國有股占70.73%，屬于國有絕對控股，應當認定為國有公司。(2)根據最高人民法院、最高人民檢察院于2010年11月26日聯合出臺的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(以下簡稱《2010年意見》)的相關規定，國有公司、企業包括國有獨資公司、企業和國有控股、參股公司、企業。神木支行屬于國有控股公司，應當認定為國有公司。(3)從國有資產保護需要出發，對私分國有資產罪中的“國有公司、企業”應當作擴大解釋。隨著市場經濟的飛速發展和政企分開政策的深入推進，大多數國有公司、企業都改制為國有控股、參股公司、企業，國有獨資公司、企業越來越少。如果在法律上將國有控股公司、企業排除在國有公司、企業之外，那么刑法第三百九十六條關于私分國有資產罪的規定就有可能成為“睡眠條款”，國有資產將會因得不到刑法層面的保護而大量流失。綜合上述理由，應當認定本案被告神木支行為私分國有資產罪中的“國有公司”，構成私分國有資產罪，具體犯罪數額可以按照工商銀行國有資產占股比例，即按照70.73%比例認定。
另一種意見認為，私分國有資產罪中的“國有公司、企業”應當作狹義解釋，僅指國有獨資公司、企業。主要理由是：(1)根據最高人民法院于2001年5月23日下發的《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》(以下簡稱《2001年批復》)的規定，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。由此推論，國有控股公司的性質不屬私分國有資產罪中的“國有公司”。如果認為國有控股、參股公司、企業屬于國有公司、企業，那么該公司、企業中從事管理的人員當然屬于國家工作人員，而無須附加受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的認定條件。此觀點進一步認為，在國有資本控股公司中，因其占股比例及資金混雜，也不能簡單以其參股比例認定被告單位私分國有資產的數額。(2)根據最高人民法院于2005年8月1日公布的《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》(以下簡稱《2005年解釋》)的規定，只有國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，才能以國有公司、企業人員論。由此也能得出與《2001年批復》基本相同的結論。(3)根據《2010年意見》，國有公司、企業與國有控股、參股公司、企業是并列主體，這間接說明了刑法中的國有公司、企業僅限于國有獨資公司、企業。(4)根據公司法第三條、第四條的規定，公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。工商銀行改制為股份公司后，公司資產屬于獨立的法人財產，財產權歸屬于工商銀行，而不是大股東財政部和中央匯金公司，國家對已經投資出去的財產不直接享有所有權和支配權。本案神木支行屬于國有控股公司，被侵害的客體是工商銀行的資產所有權，不是刑法意義上的純國有資產。
我們贊同被告單位神木支行不構成私分國有資產罪的意見。對私分國有資產罪與單位受賄罪中的“國有公司、企業”均應作限制解釋，即僅指國有獨資公司、企業。主要理由如下：(1)從資產性質分析，將私分國有資產罪中的“國有公司、企業”限制解釋為“國有獨資公司、企業”更符合立法原意。私分國有資產罪的犯罪主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，犯罪對象是國有資產，從同一罪名罪質分析，私分國有資產罪中單位主體的資產性質應當保持大致同一。本罪中“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體”是并列主體，國家機關的資產是純國有資產，國有公司、企業、事業單位、人民團體的資產也應當是純國有資產，而上述單位主體中符合該條件要求的，只有國有獨資公司、企業。(2)從罪名設置分析，將私分國有資產罪中的“國有公司、企業”作限制解釋更符合立法原意。刑法將私分國有資產罪設置在第八章“貪污賄賂罪”中，且僅與同章中單位受賄罪的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象一樣，都是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，故對私分國有資產罪中的“國有公司、企業”參照單位受賄罪中的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象來解釋具有一定立法依據。作為單位受賄罪的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象，國有公司、企業僅指國有獨資公司、企業，這一點基本無異議。因此，參照單位受賄罪犯罪主體、對單位行賄罪犯罪對象的范圍，對私分國有資產罪中的“國有公司、企業”應當限制解釋為“國有獨資公司、企業”。(3)從法益保護角度分析，將私分國有資產罪中的“國有公司、企業”作限制解釋不會影響國有資產的保護。實踐中有觀點提出，如果將私分國有資產罪中的“國有公司、企業”解釋為“國有獨資公司、企業”，那么國有控股、參股公司、企業集體私分國有資產的行為如何適用罪名便將成為問題，如此實際意味著國有控股.參股公司、企業的國有資產將失去刑法的保護。我們認為，雖然國有控股、參股公司、企業集體私分國有資產的行為不能認定構成私分國有資產罪，但是并不意味著不構成其他犯罪。如果國有控股、參股公司、企業的工作人員違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，造成公司嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，依然可以構成國有公司、企業人員濫用職權罪。因此，國有獨資公司、企業和國有控股、參股公司、企業中私分國有資產的行為都可以通過刑法予以規制，國有公司、企業改制前、改制過程中以及改制完成后三個階段中，任一階段發生私分國有資產的行為都可以通過刑法規制，不會出現國有資產刑法保護的真空地帶。因此，對私分國有資產罪中的“國有公司、企業”限制解釋為“國有獨資公司、企業”可能導致對國有資產保護不利的顧慮沒有必要，以此為由主張對該罪中“國有公司、企業”作擴大解釋的理由不足。
(二)國有控股、參股公司、企業工作人員私分本公司、企業國有資產行為的定性
我們認為，國有控股、參股公司、企業工作人員私分本公司、企業國有資產的行為依法可以構成國有公司、企業人員濫用職權罪，對被告人童某、溫某、張某應以國有公司人員濫用職權罪定罪處罰。主要理由是：
1.童某、溫某、張某符合國有公司、企業人員濫用職權罪的主體特征。國家出資企業包括國有獨資公司、企業和國有控股、參股公司、企業。《2010年意見》第四條第一款規定：“國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰。”根據上述規定，國有控股、參股公司、企業的工作人員屬于國有公司、企業人員濫用職權罪的適格主體。本案發生時，被告人童某任神木支行行長、溫某任副行長，在神木支行從事組織、領導、監督、經營、管理工作;被告人張某任辦公室主任，在該行從事財務管理工作，屬于國有公司的工作人員，符合國有公司人員濫用職權罪的主體特征。
2.童某、溫某、張某實施了濫用職權的行為。在案證據證實，神木支行行長童某、副行長溫某違反財務制度，授意辦公室主任張某向上級行工商銀行榆林分行套取經費，并以春節過節費、季度獎勵、專項獎勵以及其他名義發給職工。根據工商銀行相關財務制度和考核辦法，神木支行職工的基本工資、績效工資、福利費系由支行經考核后上報榆林分行，由分行審批后直接發放給職工。本案中，童某、溫某、張某以套取的經費發放福利費、獎金屬于重復發放、非正常發放，屬于國有公司、企業的工作人員濫用職權的行為。
3.童某、溫某、張某濫用職權的行為致使國家利益遭受重大損失。《2010年意見》第四條第一款將刑法第一百六十八條關于“造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失”的表述解釋為“致使國家利益遭受重大損失”，故濫用職權造成國有控股、參股公司重大經濟損失的行為符合國有公司、企業人員濫用職權罪的客觀特征。本案中，被告人童某等人向上級行套取資金并發放給職工總計123.29萬元的行為，對于神木支行而言，雖然沒有遭受實質損失，但由于工行實行的是統收統支的財務管理制度，各分支機構系向上級報賬，最終會體現為國家利益的損失。根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第十六條的規定，造成國家直接經濟損失數額在30萬元以上的，即可認定為“致使國家利益遭受重大損失”，故應當認定本案被告人童某、溫某、張某濫用職權的行為致使國家利益遭受重大損失。
綜上，被告人童某、溫某、張某的行為構成國有公司人員濫用職權罪，某縣人民法院判決將公訴機關指控的私分國有資產罪變更為國有公司人員濫用職權罪是正確的。條文內容罪名精析立案標準解釋性文件證據規格