第一百六十九條之一 背信損害上市公司利益罪

　　條文內(nèi)容

　　第一百六十九條之一 上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

　　(一)無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;

　　(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;

　　(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;

　　(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的;

　　(五)無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的;

　　(六)采用其他方式損害上市公司利益的。

　　上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。

　　犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條文是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事不正當(dāng)、不公平的關(guān)聯(lián)交易，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。

　　構(gòu)成要件

　　一、概念

　　背信損害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司進(jìn)行不正當(dāng)、不公平的關(guān)聯(lián)交易等，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。本罪是《刑法修正案(六)》第9條增設(shè)的罪名。

　　二、背信損害上市公司利益罪構(gòu)成要件

　　(一)主體要件

　　犯罪主體為特殊主體，僅限上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東或者實(shí)際控制人。因此，這些特殊主體有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是對(duì)上市公司具有控制權(quán)或者重大影響力。上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，可以構(gòu)成本罪。依照《公司法》第121條的規(guī)定，“上市公司”，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。依照《公司法》第217條的規(guī)定，“高級(jí)管理人員”，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。“控股股東”，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東;出資額或者持有股份的例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。“實(shí)際控制人”，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

　　(二)客體要件

　　本罪侵犯的客體是上市公司及其股東的合法權(quán)益和管理秩序。《公司法》第148條第1款明確規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。”然而近年來，一些上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不但不謹(jǐn)守對(duì)其公司的忠實(shí)義務(wù)，反而利用自身職務(wù)便利，以無償占有或者明顯不公平的條件，操縱公司進(jìn)行不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易等非法手段，肆意侵占上市公司資產(chǎn);還有一些上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施上述行為。上市公司控股股東或者其實(shí)際控制人“掏空”上市公司，是中國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌和證券市場建設(shè)發(fā)展過程中較為特殊的現(xiàn)象。涉及的上市公司數(shù)量之多、占用資金數(shù)額之大、持續(xù)時(shí)間之長，在境外證券市場亦不多見。這種行為不僅嚴(yán)重?fù)p害了上市公、中小股東和廣大股民的合法權(quán)益，動(dòng)搖了投資者的信心，而且擾亂了證券市場的管理秩序。刑法的修正將其納入刑事打擊范圍，提高了違法行為人的違法成本，正當(dāng)其時(shí)，必將有力遏制“掏空”現(xiàn)象蔓延。

　　(三)主觀要件

　　主觀方面出于故意，過失不構(gòu)成本罪。

　　(四)客觀要件

　　客觀方面表現(xiàn)為上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，或者上市公司的控股股東、實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的:

　　(1)無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;

　　(2)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;

　　(3)向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的;

　　(4)為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的;

　　(5)無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的;

　　(6)采用其他方式損害上市公司利益的。

　　近年來，上市公司的控股股東或者其實(shí)際控制人，濫用其控股或者控制地位，將上市公司作為自己融資的平臺(tái)，占用上市公司資產(chǎn)現(xiàn)象越來越嚴(yán)重。

　　關(guān)于上述第(2)、(3)、(4)種情形的認(rèn)定，存在判斷時(shí)點(diǎn)把握的問題亦即究竟是立足于行為當(dāng)時(shí)，還是事后即審判時(shí)，來判斷有關(guān)交易條件是否公平、有關(guān)單位或者個(gè)人是否具備清償能力。本書認(rèn)為，根據(jù)主客觀相一致的原理，應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)作出認(rèn)定。以向有關(guān)單位提供商品為例，如果行為人在決定向有關(guān)單位提供商品時(shí)，單位有清償能力，只是后因遭遇市場風(fēng)險(xiǎn)等原因?qū)е缕鋯适鍍斈芰Φ模筒荒茏肪啃袨槿说男淌仑?zé)任，否則便存在客觀歸罪問題。需要強(qiáng)調(diào)的是，行為人違背了對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，這是構(gòu)成本罪的本質(zhì)特征。公司法明確規(guī)定:董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、公司的控股股東、實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。司法實(shí)踐中，大股東侵占上市公司資產(chǎn)的具體表現(xiàn)有:無償或者以明顯不合理的優(yōu)惠條件，將上市公司的資金提供給其他單位或者個(gè)人;將上市公司的資金提供給明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人;以明顯高于市場價(jià)格，為上市公司購買商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn);無償或者以明顯低于市場的價(jià)格，將上市公司商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)提供給其他單位或者個(gè)人，等等。這些侵害上市公司利益的行為，往往披著合同等合法形式的外衣，有的還按照公司章程的規(guī)定履行了全部程序，但其實(shí)質(zhì)是上市公司的工作人員與上市公司控股股東、實(shí)際控制人內(nèi)外勾結(jié)非法轉(zhuǎn)移上市公司資產(chǎn)，使上市公司資產(chǎn)質(zhì)量惡化、經(jīng)營能力削弱，嚴(yán)重?fù)p害上市公司及其投資者、特別是社會(huì)公眾投資者的合法權(quán)益，具有極其嚴(yán)重的社會(huì)危害。

　　認(rèn)定要義

　　一、劃清罪與非罪的界限

　　(1)構(gòu)成本罪，必須以“致使上市公司利益遭受重大損失”為條件。如果行為在客觀上并未造成上述后果，不能以犯罪論處。例如，行為人雖有操縱上市公司向明顯不具有清償能力的單位供擔(dān)保的行為，但是，后來有關(guān)單位因經(jīng)營得當(dāng)，自己按期償還了相關(guān)債務(wù)，未使上市公司的資產(chǎn)遭受實(shí)際損害的，就不能追究行為人的刑事責(zé)任。

　　(2)不能僅看是否給上市公司的利益造成重大損失，還要結(jié)合構(gòu)成本罪的前提條件是否“違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)”，去綜合分析、判斷。如果上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員基于對(duì)市場判斷的錯(cuò)誤，雖然給上市公司利益造成損害，也不能追究行為人的刑事責(zé)任。(3)對(duì)于上市公司中并未實(shí)際參與項(xiàng)損害公司利益的交易決策的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，或者在決策中明確發(fā)表反對(duì)意見的人員，不能以犯罪論處;對(duì)于單純附和有關(guān)決策意見的董事、股東等人員，除能證實(shí)與操縱者存在共同故意外，也不宜以犯罪論處。但是，利用不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易侵占上市公司利益是我國上市公司目前面臨的嚴(yán)重問題之一。但從公司運(yùn)作的角度來講，關(guān)聯(lián)交易并非一無是處。我國法律法規(guī)、規(guī)章和政策導(dǎo)向也并不禁止正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易。這樣就有一個(gè)如何區(qū)分正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易與不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易之間的界限問題，這實(shí)際涉及如何準(zhǔn)確把握罪與非罪的界限。由于具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司、企業(yè)與上市公司都是具有獨(dú)立法人資格的市場主體，因此，判斷一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易是否正當(dāng)，關(guān)鍵要看是否按照等價(jià)有償?shù)氖袌龈偁幵瓌t進(jìn)行，是否符合正常的或者公認(rèn)的市場交易條件，以及在交易的決定過程中，上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東和實(shí)際控制人是否利用了他們的控制權(quán)和重大影響力。雖然這種控制權(quán)和重大影響力的利用并不必然導(dǎo)致不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生，但是，每一項(xiàng)侵害上市公司利益的關(guān)聯(lián)交易背后，一定會(huì)發(fā)現(xiàn)非法利用對(duì)上市公司控制權(quán)和重大影響力的影子。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案的具體情況具體分析，準(zhǔn)確區(qū)分違法與犯罪。

　　二、劃清本罪與簽訂、履行合同失職被騙罪的界限

　　兩罪的主要區(qū)別在于:

　　(1)主體不同。前的主體是上市公司的董事監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東或者實(shí)際控人，上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，也可成為該罪主體;后罪的主體則是國有公司、企業(yè)事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，單位不能成為該罪主體。

　　(2)主觀方面不同前罪是故意犯罪，后罪則是過失犯罪。

　　立案標(biāo)準(zhǔn)

　　按照《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》第18條的定，上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事?lián)p害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

　　(一)無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(五)無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(六)致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;

　　(七)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。

　　量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事?lián)p害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

　　(一)無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(五)無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(六)致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;

　　(七)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。

　　上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高管人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。

　　犯前款的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

　　司法機(jī)關(guān)在適用《刑法》第169條之一規(guī)定處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下問題:

　　1.依照該條第2款的規(guī)定，上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。《刑法修正案(六)》第9條第2款所以作出這樣規(guī)定是考慮到:在現(xiàn)代公司制度中，公司制企業(yè)實(shí)行有限責(zé)任。由于有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的部分相對(duì)分離使控股股東、公司的實(shí)際控制人很容易利用其獨(dú)特的控股地位，運(yùn)用其權(quán)力，通過關(guān)聯(lián)交易來轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、收益，侵占上市公司及其中小股東權(quán)益。現(xiàn)實(shí)情況表明，在很多情況下，上市公司的控股股東、實(shí)際控制人往往是掏空上市公司的真正指使者和實(shí)際受益者。

　　2.依照該條第3款的規(guī)定，犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，實(shí)行“雙罰制”，即對(duì)單位處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第1款的規(guī)定處罰。

　　3.單位是否可以構(gòu)成共同犯罪，特別是構(gòu)成一方是單位、另一方是自然人的共同犯罪(即非純粹單位共犯)，涉及對(duì)共同犯罪的理解問題，刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界長期以來對(duì)此存在激烈的爭論。《刑法》第169條之一第3款的規(guī)定，實(shí)際上明確了作為上市公司控股股東或者實(shí)際控制人的單位(法人)，可以與上市公司中的其他董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員(自然人)構(gòu)成共同犯罪。

　　解釋性文件

　　最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)(2010年5月7日施行 公通字〔2010〕23號(hào))

　　第十八條 [背信損害上市公司利益案(刑法第一百六十九條之一)]上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事?lián)p害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

　　(一)無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(五)無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　(六)致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;

　　(七)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。

　　(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定(2008年3月5日施行 高檢會(huì)﹝2008﹞2號(hào))

　　二、背信損害上市公司利益案(刑法第一百六十九條之一)

　　上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事?lián)p害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

　　1.無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　2.以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　3.向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　4.為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　5.無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的;

　　6.致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;

　　7.其他致使上市公司利益遭受重大損失的。

　　證據(jù)規(guī)格

　　第一百六十九條之一 證據(jù)規(guī)格

　　背信損害上市公司利益罪

　　(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、分工、實(shí)施經(jīng)過、結(jié)果等;

　　3.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實(shí)施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

　　(二)證人證言

　　1.上市公司的基本情況;

　　2.案發(fā)的時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、經(jīng)過、手段、結(jié)果等;

　　3.公司的財(cái)產(chǎn)損失情況;

　　4.犯罪嫌疑人的體貌特征。

　　(三)物證、書證

　　1.作案工具

　　2.書信、字條、借條、收據(jù)、日記、帳簿、憑證、票據(jù)、合同、等書面材料等;

　　3.其它。

　　(四)鑒定結(jié)論

　　司法審計(jì)報(bào)告、文檢鑒定等。

　　(五)視聽資料、電子數(shù)據(jù)

　　1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現(xiàn)場監(jiān)控錄像、錄音資料;

　　2.現(xiàn)場當(dāng)事人、證人用手機(jī)、相機(jī)等設(shè)備拍攝的反映案件情況的資料。

　　(六)辨認(rèn)筆錄

　　被害人、證人、犯罪嫌疑人對(duì)犯罪現(xiàn)場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關(guān)的場所、物品等的辨認(rèn)。

　　(七)勘驗(yàn)、檢查筆錄

　　現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查筆錄、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場圖等

　　(八)其他證據(jù)材料

　　1.報(bào)案登記。偵查單位(包括派出所)的報(bào)警記錄應(yīng)記清發(fā)案時(shí)間、詳細(xì)地點(diǎn)、簡要案情、人員傷亡及財(cái)產(chǎn)損失，如特征、價(jià)值等情況，報(bào)案人自然情況及與被害人的關(guān)系等等，如報(bào)案人見過犯罪嫌疑人，則應(yīng)問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報(bào)案人的姓名、時(shí)間、地點(diǎn)及初步處理意見。

　　2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機(jī)關(guān)投案自首的，受案的公安機(jī)關(guān)應(yīng)作詳細(xì)的訊問并就投案情況寫出說明。

　　3.案件來源。應(yīng)寫明何時(shí)、何地、何部門接何人報(bào)案，報(bào)案的內(nèi)容及措施，以受案單位名義填寫。對(duì)當(dāng)事人以書面材料舉報(bào)的，公安機(jī)關(guān)也應(yīng)按要求如實(shí)寫明。

　　4.抓捕經(jīng)過。由具體承辦人寫明接報(bào)案后，采取何種方法于何時(shí)在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

　　5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復(fù)印件和住所地派出所或居(村)民委員會(huì)出具的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機(jī)關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。

　　6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動(dòng)教養(yǎng)決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書等復(fù)印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。

　　7.有關(guān)物證的保存。對(duì)贓款、贓物、作案工具等有關(guān)物證應(yīng)制作扣押手續(xù)，如實(shí)填寫品名、數(shù)量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調(diào)換。對(duì)無法保存的物品，應(yīng)拍攝照片，制作銷毀物品清單。

　　實(shí)務(wù)指南

　　李軍：背信損害上市公司利益罪中“違背對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)”的認(rèn)定

　　而我國《刑法》第169條之一作為特殊背信罪，出于廣大投資者對(duì)上市公司規(guī)范交易秩序的信賴的保護(hù)，其具體保護(hù)的法益不再是公司個(gè)體利益，而是公司及股東對(duì)董事等抽象信賴關(guān)系。這種抽象信賴關(guān)系的背后即為公平的經(jīng)濟(jì)秩序，該經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定涉及廣大投資者的利益，所以不應(yīng)允許以公司自治的理念，放任形式上符合公平的條件而實(shí)質(zhì)不公平、有損公司及股東利益的行為，有必要通過刑法對(duì)該法益予以強(qiáng)制保障。董事等是否履行了這種抽象信賴義務(wù)，應(yīng)以行為是否造成了公司及股東的利益受到損失為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定;這種利益受損與否的衡量，只能通過對(duì)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)公平層面的分析才能得出。

　　案例精選

　　劉誼背信損害上市公司利益案(2017)皖0208刑初10號(hào)——中國裁判文書網(wǎng)

　　【裁判要旨】

　　在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公司經(jīng)營業(yè)績理應(yīng)交由市場決定，即使在公司發(fā)展中需要政府支持，也應(yīng)依法進(jìn)行，而不是通過領(lǐng)導(dǎo)私交大開方便之門，此種手段本身已經(jīng)違背了作為一名公司高管應(yīng)對(duì)公司擔(dān)負(fù)的誠實(shí)信用基本守則，故對(duì)相關(guān)辯解、辯護(hù)意見本院不予采納。

　　劉誼背信損害上市公司利益案

　　【基本案情】

　　2006年，劉某1經(jīng)營的安徽省正菱工礦設(shè)備有限公司(以下簡稱正菱公司)在曹某(時(shí)任安徽省人民政府副秘書長)的介紹下，以代儲(chǔ)代銷形式向國投新集能源股份有限公司(以下簡稱國投新集公司)銷售鉆頭及配件。2007年12月，國投新集公司在上海證券交易所上市。2008年3月，國投新集公司欲采取招標(biāo)形式采購PDC鉆頭及配件，劉某1經(jīng)營的正菱公司，此時(shí)已更改為安徽省威鉆機(jī)電有限公司(以下簡稱威鉆公司)，因不符合要求，不能參加招投標(biāo)而被停止供貨。后劉某1通過丈夫曹某(時(shí)任淮南市市長)向被告人劉誼(時(shí)任國投新集公司總經(jīng)理)打招呼，最終劉某1的威鉆公司(后變更為安徽省正巨工具制造有限公司，以下簡稱正巨公司)以議價(jià)形式，用明顯高于市場價(jià)格的售價(jià)向國投新集公司供應(yīng)PDC鉆頭及配件直至2012年。經(jīng)鑒定，自2009年至2012年，國投新集公司以上述明顯不公平的條件，接受威鉆公司及之后變更的正巨公司銷售的鉆頭，造成公司直接經(jīng)濟(jì)損失1844.64萬元。

　　【法院認(rèn)為】

　　被告人劉誼作為國投新集公司這家上市公司的高級(jí)管理人員，明知?jiǎng)⒛?經(jīng)營的公司向國投新集公司提供的產(chǎn)品價(jià)格遠(yuǎn)高于市場價(jià)格，仍同意其通過議價(jià)的方式向公司供貨，屬于以明知不公平條件接受他人商品，違背了對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，致使國投新集公司利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)和罪名成立，本院予以支持。被告人劉誼到案后，能如實(shí)供述自己的罪行，依法從輕處罰。對(duì)被告人劉誼提出的自己的行為是為了公司的利益及其辯護(hù)人提出的被告人劉誼的行為并未違背對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的意見，本院認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公司經(jīng)營業(yè)績理應(yīng)交由市場決定，即使在公司發(fā)展中需要政府支持，也應(yīng)依法進(jìn)行，而不是通過領(lǐng)導(dǎo)私交大開方便之門，此種手段本身已經(jīng)違背了作為一名公司高管應(yīng)對(duì)公司擔(dān)負(fù)的誠實(shí)信用基本守則，故對(duì)相關(guān)辯解、辯護(hù)意見本院不予采納。對(duì)被告人劉誼提出的2012年國投新集公司的損失不應(yīng)由自己負(fù)責(zé)、其辯護(hù)人提出的劉誼不應(yīng)對(duì)2009年以后國投新集公司損失負(fù)責(zé)的意見，本院認(rèn)為，被告人劉誼在2008年時(shí)任國投新集公司總經(jīng)理時(shí)，同意讓威鉆公司以議價(jià)方式為國投新集公司供貨，并向下屬交待了威鉆公司的特殊背景，其在2011年又繼任該公司董事長一職，雖然自己沒有具體操作該事，但是對(duì)威鉆公司及之后變更的正巨公司持續(xù)向公司供貨一事也是明知的，因其影響力一直存在，故對(duì)其辯解及辯護(hù)意見本院不予采納。對(duì)被告人劉誼辯護(hù)人提出的起訴書認(rèn)定的犯罪數(shù)額無依據(jù)的意見，本院認(rèn)為，本案的審計(jì)單位安徽安平達(dá)會(huì)計(jì)師事務(wù)所是依據(jù)安徽省價(jià)格認(rèn)證中心關(guān)于涉案PDC鉆頭的價(jià)格認(rèn)定書等材料為依據(jù)計(jì)算出的涉案金額，而安徽省價(jià)格認(rèn)證中心是具有司法鑒定資格的機(jī)構(gòu)，同時(shí)安徽安平達(dá)會(huì)計(jì)師事務(wù)所也是一家具有審計(jì)資格的專業(yè)性會(huì)計(jì)師事務(wù)所，且被告人的辯護(hù)人也未提交相應(yīng)證據(jù)以推翻該審計(jì)報(bào)告內(nèi)容，故對(duì)其辯護(hù)意見本院不予采納。

　　【裁判結(jié)果】

　　被告人劉誼犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。