條文內(nèi)容
第一百七十四條 未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。
偽造、變?cè)臁⑥D(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的，依照前款的規(guī)定處罰。
單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
罪名精析
釋義闡明
本條是關(guān)于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪和偽造、變?cè)臁⑥D(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證、批準(zhǔn)文件罪及其處罰的規(guī)定。本條共三款。
第一款是對(duì)擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪及其處罰的規(guī)定。本條曾于1999年被《中華人民共和國(guó)刑法修正案》修改，主要修改是：將97年《刑法》第一百七十四條第一款規(guī)定的“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”，修改為“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)”。
根據(jù)本款規(guī)定，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的犯罪具有以下特征：
(一)犯罪的主體包括自然人和單位。
(二)犯罪的主觀方面為具有非法設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的主觀故意。即行為人主觀上明知設(shè)立上述金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)有關(guān)主管機(jī)關(guān)的審查和批準(zhǔn)，但是為了達(dá)到獲取非法利益的目的，而故意違反有關(guān)的法律、法規(guī)擅自設(shè)立從事金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。
(三)本罪所侵犯的客體，是國(guó)家對(duì)商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司和其他金融機(jī)構(gòu)的審批管理制度。設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司和其他金融機(jī)構(gòu)必須由中國(guó)人民銀行、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)等國(guó)家指定的主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審批和監(jiān)督管理。這是國(guó)家對(duì)金融業(yè)進(jìn)行宏觀調(diào)控的一個(gè)主要方面，特別是我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)逐步進(jìn)入到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)軌道后，在建立健全完善的金融運(yùn)作體系和管理秩序過(guò)程中，加強(qiáng)對(duì)金融業(yè)的監(jiān)督和管理，顯得尤為重要。而違反國(guó)家的法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自設(shè)立這些金融機(jī)構(gòu)的行為，則破壞了國(guó)家規(guī)定的審批管理制度，必然會(huì)嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家的金融管理秩序，也會(huì)給整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)建設(shè)造成嚴(yán)重的破壞。
(四)本罪的客觀方面表現(xiàn)為，行為人實(shí)施了非法設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司和其他金融機(jī)構(gòu)的犯罪行為。這種行為具有以下兩個(gè)方面的特點(diǎn)：一是它表現(xiàn)為作為的形式，即行為人必須有設(shè)立這些機(jī)構(gòu)的具體行為。二是事實(shí)上已經(jīng)設(shè)立了這些機(jī)構(gòu)。也就是說(shuō)，如果行為人僅僅是預(yù)謀設(shè)立這些機(jī)構(gòu)不構(gòu)成本罪。根據(jù)《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》的有關(guān)規(guī)定，商業(yè)銀行依法接受中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)的監(jiān)督管理，商業(yè)銀行的設(shè)立及其經(jīng)營(yíng)范圍都必須經(jīng)過(guò)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)審查和批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人如果擅自設(shè)立商業(yè)銀行的，就是“擅自設(shè)立商業(yè)銀行”的行為。其中“商業(yè)銀行”是指根據(jù)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國(guó)公司法》成立的，經(jīng)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)的，并以“銀行”名義對(duì)外吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算以及開(kāi)展其他金融業(yè)務(wù)、具有法人資格、以實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)為其經(jīng)營(yíng)目的的金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)的有關(guān)規(guī)定，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司接受證監(jiān)會(huì)的監(jiān)督管理。這些交易所及其公司的設(shè)立和經(jīng)營(yíng)范圍都必須經(jīng)過(guò)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)的審查、批準(zhǔn)。這里所說(shuō)的“證券交易所”是指經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)審查批準(zhǔn)設(shè)立的專(zhuān)門(mén)從事買(mǎi)賣(mài)股票、公債、公司債券等有價(jià)證券的交易場(chǎng)所;“期貨交易所”是指經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)審查批準(zhǔn)設(shè)立的以期貨為主要交易內(nèi)容的交易場(chǎng)所;“證券公司”是指經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)審查批準(zhǔn)設(shè)立的以經(jīng)營(yíng)股票、債券等上市證券業(yè)務(wù)的企業(yè)法人;“期貨經(jīng)紀(jì)公司”是指經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)審查批準(zhǔn)設(shè)立的，主要從事代理期貨上市交易的經(jīng)紀(jì)公司。根據(jù)中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)的有關(guān)規(guī)定，保險(xiǎn)公司接受中國(guó)保監(jiān)會(huì)的監(jiān)督管理。保險(xiǎn)公司的設(shè)立及其經(jīng)營(yíng)范圍必須經(jīng)保監(jiān)會(huì)審查和批準(zhǔn)。這里所說(shuō)的“保險(xiǎn)公司”是指經(jīng)中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)審查批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的具有法人資格的企業(yè)。另外，本款所說(shuō)的“其他金融機(jī)構(gòu)”是指除上述規(guī)定的商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司以外的，經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的其他依法參與金融活動(dòng)、開(kāi)展金融業(yè)務(wù)的，具有法人資格的組織。從我國(guó)目前的情況來(lái)看，“其他金融機(jī)構(gòu)”主要有以下幾類(lèi)：信托投資公司、融資租賃公司、農(nóng)村和城市的信用合作社、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司等。
對(duì)于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定，未經(jīng)中國(guó)人民銀行等國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1.擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券、期貨、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)及其他金融機(jī)構(gòu)的;2.擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券、期貨、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)及其他金融機(jī)構(gòu)籌備組織的。
這里需要說(shuō)明的是，有些商業(yè)銀行、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，為了擴(kuò)展業(yè)務(wù)，不向主管機(jī)關(guān)申報(bào)而擅自擴(kuò)建營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)、增設(shè)分支機(jī)構(gòu)，或者雖向主管機(jī)關(guān)申報(bào)，但在主管機(jī)關(guān)尚未批準(zhǔn)前就擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)，雖然這些行為也都屬于違法，但與那些未取得金融業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格的單位或者個(gè)人違反法律、法規(guī)的規(guī)定擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的行為在本質(zhì)上是有區(qū)別的。前者應(yīng)由有關(guān)主管部門(mén)查處后按違紀(jì)行為處理，如責(zé)令取消未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立和擴(kuò)建的營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)和分支機(jī)構(gòu)等，而不應(yīng)當(dāng)按照犯罪處理。
本條第三款是關(guān)于單位犯本條第一、二款犯罪的規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中存在著自些單位從事擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)以及偽造、變?cè)臁⑥D(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的違法犯罪行為。由于單位從事這類(lèi)違法犯罪活動(dòng)，從某種意義上講要比個(gè)人從事這類(lèi)違法犯罪活動(dòng)的社會(huì)危害程度更嚴(yán)重。特別是單位擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司的違法犯罪行為，給國(guó)家的金融管理秩序所造成的危害后果更大，因此有必要對(duì)單位犯罪作出單獨(dú)的規(guī)定。根據(jù)本條第三款的規(guī)定，對(duì)單位犯罪采取兩罰原則，即如果單位構(gòu)成本條前兩款規(guī)定的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司的犯罪和偽造、變?cè)臁⑥D(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公、司保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的犯罪的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照第一款的規(guī)定判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。同時(shí)對(duì)單位判處罰金。
構(gòu)成要件
一、概念
擅自成立金融機(jī)構(gòu)罪，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的行為。
二、擅自成立金融機(jī)構(gòu)罪構(gòu)成要件
(一)客體要件
本罪侵犯的客體是國(guó)家的金融管理制度。所謂金融，即貨幣資金的融通，是貨幣流通和信用活動(dòng)以及與之相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的總稱(chēng)。金融活動(dòng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的運(yùn)動(dòng)過(guò)程，各種機(jī)構(gòu)和人員參與其間，因此必須形成一定的法律秩序，否則，混亂不堪的金融活動(dòng)就會(huì)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生嚴(yán)重的破壞作用。金融活動(dòng)都是通過(guò)銀行等各種金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)來(lái)進(jìn)行的，銀行等金融機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)著籌集融通資金、引導(dǎo)資金流向、提高資金使用效益和調(diào)節(jié)社會(huì)總需求等重任，是聯(lián)結(jié)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的紐帶，必須掌握在國(guó)家的宏觀控制下。為了促進(jìn)金融體制改革，有利于我國(guó)金融市場(chǎng)的發(fā)展和完善， 1995年5月10日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過(guò)了《商業(yè)銀行法》，對(duì)商業(yè)銀行及其分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立、分立、合并及其變更的條件、申報(bào)批準(zhǔn)的程序都作了詳細(xì)的規(guī)定，同時(shí)該法第79條規(guī)定：“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任，并由中國(guó)人民銀行予以取締。”擅自不經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，必然影響國(guó)家金融方針政策和信貸計(jì)劃等的貫徹實(shí)施，導(dǎo)致金融秩序的混亂，最終影響國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。本法于本條將《商業(yè)銀行法》的規(guī)定具體化，有利于金融秩序的穩(wěn)定。
(二)客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的行為。根據(jù)《商業(yè)銀行法》和有關(guān)銀行法規(guī)的規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，必須符合一定的條件，按照規(guī)定的程序提出申請(qǐng)，經(jīng)審核批準(zhǔn)，由中國(guó)人民銀行或者有關(guān)分行發(fā)給《經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)許可證》，始得營(yíng)業(yè)。凡未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自開(kāi)業(yè)或者經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)，構(gòu)成犯罪的，以本罪論處。
所謂商業(yè)銀行，是指根據(jù)《商業(yè)銀行法》和《公司法》成立的，并經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)以“銀行”名義對(duì)外吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算以及開(kāi)展其他金融業(yè)務(wù)，具有法人資格的，以實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)為其經(jīng)營(yíng)目的的金融機(jī)構(gòu)。所謂擅自設(shè)立商業(yè)銀行，包括擅自設(shè)立一個(gè)原本不存在的商業(yè)銀行，也包括未經(jīng)批準(zhǔn)，冒用其他商業(yè)銀行或者商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)名稱(chēng)進(jìn)行活動(dòng)的。所謂其他金融機(jī)構(gòu)，是指除銀行及其分支機(jī)構(gòu)以外，能依法參與金融活動(dòng)、開(kāi)展金融業(yè)務(wù)的、具有法人資格的組織。從我國(guó)目前的情況看，銀行以外的其他金融機(jī)構(gòu)，主要有以下幾類(lèi)：(1)證券交易所;(2)期貨交易所;(3)證券公司;(4)期貨經(jīng)紀(jì)公司;(5)保險(xiǎn)公司;(6)信托投資公司;(7)融資租賃公司;(8)農(nóng)村信用合作社;(9)城市信用合作社;(10)企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司;(11)僑資、外資在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，等等。
本罪是結(jié)果犯，即必須有成立商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的結(jié)果。如果設(shè)立金融機(jī)構(gòu)還在預(yù)備階段，或者由于某種原因使行為人意圖設(shè)立的商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)并未實(shí)際成立，則不構(gòu)成本罪。至于擅自設(shè)立的商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)是不是已開(kāi)展業(yè)務(wù)，是否從事相應(yīng)的金融業(yè)務(wù)，是否已經(jīng)造成了危害，均不影響本罪的成立。
本款規(guī)定中的“情節(jié)嚴(yán)重”主要是指從行為、手段、實(shí)際造成的危害后果等因素確定。一般可包括：成立多家商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的;采取惡劣手段，如以偽造中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)文件或國(guó)務(wù)院文件等方式，或者編造謊言，欺騙群眾，或者國(guó)家機(jī)關(guān)擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu);不顧主管機(jī)關(guān)的批評(píng)擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，造成惡劣影響，給他人造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失等等。
(三)主體要件
本罪的主體，既可以是達(dá)到刑事責(zé)任年齡并具備刑事責(zé)任能力的自然人，也可以是單位。單位犯本罪的，實(shí)行兩罰制，即對(duì)單位判處罰金，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，判處相應(yīng)刑罰。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面必須出于直接故意，間接故意或過(guò)失都不能構(gòu)成本罪。這就是說(shuō)，行為人明知設(shè)立金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立屬于違法的行為，亦明知自己是在私自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)而仍決意設(shè)立之，并希望發(fā)生金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立成功的危害結(jié)果。至于設(shè)立的目的，則是為了牟取非法利潤(rùn)。如果設(shè)立后又從事非法吸收公眾存款、進(jìn)行集資詐騙等犯罪活動(dòng)的，則又牽連觸犯其他罪名，如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等，這時(shí)，應(yīng)按牽連犯的處罰原則擇一重罪處罰。
認(rèn)定要義
一、罪與非罪的界限
有些商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)為了擴(kuò)大業(yè)務(wù)，不向主管機(jī)關(guān)申報(bào)而擅自設(shè)立營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，增設(shè)分支機(jī)構(gòu)，或者雖向主管機(jī)關(guān)申報(bào)，在主管機(jī)關(guān)未批準(zhǔn)前就擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)，這些行為都是違法的，但是這種商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)拉自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的行為與拉自設(shè)立商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)行為在性質(zhì)上是不同的。因此，對(duì)商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的行為不能作為犯罪處理。
二、合法的金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的應(yīng)如何定性
對(duì)于合法的金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，需要具體分析。如果該分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立需要國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，那么擅自設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的，成立本罪;如果該分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立只需要該金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部批準(zhǔn)，那么擅自設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的，不成立本罪。
三、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的既遂
擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，不以開(kāi)展相應(yīng)的金融業(yè)務(wù)活動(dòng)為前提，亦即，只要擅自設(shè)立了金融機(jī)構(gòu)，就屬于本罪的既遂。擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的籌備組織也屬于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)。
四、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的罪數(shù)形態(tài)
行為人擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為本身即構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。如果又利用擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，進(jìn)行了非法吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，或者進(jìn)行集資詐騙，構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，屬于牽連，應(yīng)當(dāng)擇一重罪定罪處罰。如果行為人擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的目的既包括吸收公眾存款，又從事其他金融活動(dòng)，兩者之間并非完全是手段行為與目的行為之間的關(guān)系，對(duì)此，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。如果行為人擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)時(shí)，并非為了吸收公眾存款，而是為了從事其他金融活動(dòng)，后來(lái)才從事吸收公眾存款的活動(dòng)，對(duì)此，不能按牽連犯定罪處罰，而應(yīng)數(shù)罪并罰。
立案標(biāo)準(zhǔn)
依照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(公通字[2010]23號(hào))第24條的規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:
(一)擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的;
(二)擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)籌備組織的。
量刑標(biāo)準(zhǔn)
犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰金。
單位犯擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依上述對(duì)個(gè)人犯罪的規(guī)定處罰。
解釋性文件
最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)(2010年5月7日施行)
第二十四條 [擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)案(刑法第一百七十四條第一款)]未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:
(一)擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的;
(二)擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)籌備組織的。
(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2001年4月18日施行 公發(fā)〔2001〕11號(hào))
二十一、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)案(刑法第174條第1款)
未經(jīng)中國(guó)人民銀行等國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：
1.擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券、期貨、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)及其他金融機(jī)構(gòu)的;
2.擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券、期貨、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)及其他金融機(jī)構(gòu)籌備組織的。
最高人民法院《關(guān)于全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(2001年1月21日 法〔2001〕8號(hào))
(二)關(guān)于破壞金融管理秩序罪
1.非金融機(jī)構(gòu)非法從事金融活動(dòng)案件的處理
1998年7月13日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》。1998年8月11日，國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了中國(guó)人民銀行整頓亂集資、亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實(shí)施方案，對(duì)整頓金融“三亂”工作的政策措施等問(wèn)題做出了規(guī)定。各地根據(jù)整頓金融“三亂”工作實(shí)施方案的規(guī)定，對(duì)于未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，但是根據(jù)地方政府或有關(guān)部門(mén)文件設(shè)立并從事或變相從事金融業(yè)務(wù)的各類(lèi)基金會(huì)、互助會(huì)、儲(chǔ)金會(huì)等機(jī)構(gòu)和組織，由各地人民政府和各有關(guān)部門(mén)限期進(jìn)行清理整頓。超過(guò)實(shí)施方案規(guī)定期限繼續(xù)從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，依法予以取締;情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，上述非法從事金融活動(dòng)的機(jī)構(gòu)和組織只要在實(shí)施方案規(guī)定期限之前停止非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，對(duì)有關(guān)單位和責(zé)任人員，不應(yīng)以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪處理;對(duì)其以前從事的非法金融活動(dòng)，一般也不作犯罪處理;這些機(jī)構(gòu)和組織的人員利用職務(wù)實(shí)施的個(gè)人犯罪，如貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪等，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情分別依法定罪處罰。
證據(jù)規(guī)格
第一百七十四條第一款 證據(jù)規(guī)格
擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪
(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解
1.犯罪嫌疑人的基本情況;
2.犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、分工、實(shí)施經(jīng)過(guò)、結(jié)果等;
3.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實(shí)施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
(二)證人證言
1.所設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的基本情況位置、地點(diǎn)、持續(xù)時(shí)間;
2.案發(fā)的時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、經(jīng)過(guò)、手段、結(jié)果等;
3.犯罪嫌疑人的體貌特征。
(三)物證、書(shū)證
1.作案工具
2.書(shū)信、字條、借條、收據(jù)、日記、帳簿、憑證、票據(jù)、合同、等書(shū)面材料等;
3.其它。
(四)鑒定結(jié)論
司法審計(jì)報(bào)告、文檢鑒定等。
(五)視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)
1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像、錄音資料;
2.現(xiàn)場(chǎng)當(dāng)事人、證人用手機(jī)、相機(jī)等設(shè)備拍攝的反映案件情況的資料。
(六)辨認(rèn)筆錄
被害人、證人、犯罪嫌疑人對(duì)犯罪現(xiàn)場(chǎng)、犯罪嫌疑人、與犯罪相關(guān)的場(chǎng)所、物品等的辨認(rèn)。
(七)勘驗(yàn)、檢查筆錄
現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)照片、現(xiàn)場(chǎng)圖等
(八)其他證據(jù)材料
1.報(bào)案登記。偵查單位(包括派出所)的報(bào)警記錄應(yīng)記清發(fā)案時(shí)間、詳細(xì)地點(diǎn)、簡(jiǎn)要案情、人員傷亡及財(cái)產(chǎn)損失，如特征、價(jià)值等情況，報(bào)案人自然情況及與被害人的關(guān)系等等，如報(bào)案人見(jiàn)過(guò)犯罪嫌疑人，則應(yīng)問(wèn)明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫(xiě)受理報(bào)案人的姓名、時(shí)間、地點(diǎn)及初步處理意見(jiàn)。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機(jī)關(guān)投案自首的，受案的公安機(jī)關(guān)應(yīng)作詳細(xì)的訊問(wèn)并就投案情況寫(xiě)出說(shuō)明。
3.案件來(lái)源。應(yīng)寫(xiě)明何時(shí)、何地、何部門(mén)接何人報(bào)案，報(bào)案的內(nèi)容及措施，以受案單位名義填寫(xiě)。對(duì)當(dāng)事人以書(shū)面材料舉報(bào)的，公安機(jī)關(guān)也應(yīng)按要求如實(shí)寫(xiě)明。
4.抓捕經(jīng)過(guò)。由具體承辦人寫(xiě)明接報(bào)案后，采取何種方法于何時(shí)在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專(zhuān)用證明章(不可用公章)的戶籍復(fù)印件和住所地派出所或居(村)民委員會(huì)出具的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書(shū)、行政處罰決定書(shū)、釋放證明書(shū)、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機(jī)關(guān)出具的是否成立自首、立功的書(shū)面說(shuō)明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(shū)(裁定書(shū))、勞動(dòng)教養(yǎng)決定書(shū)、釋放證明、假釋證明、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書(shū)等復(fù)印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。
7.有關(guān)物證的保存。對(duì)贓款、贓物、作案工具等有關(guān)物證應(yīng)制作扣押手續(xù)，如實(shí)填寫(xiě)品名、數(shù)量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調(diào)換。對(duì)無(wú)法保存的物品，應(yīng)拍攝照片，制作銷(xiāo)毀物品清單。
實(shí)務(wù)指南
張建、俞小梅：擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的司法認(rèn)定
據(jù)此我們認(rèn)為，本罪的擅自設(shè)立行為，包括兩種形式：一是未向國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)提出申請(qǐng)，未經(jīng)任何申報(bào)、審批手續(xù)而設(shè)立;二是雖然已經(jīng)向有關(guān)主管部門(mén)提出申請(qǐng)，但在未獲批準(zhǔn)的情況下而設(shè)立金融機(jī)構(gòu)。本罪中的設(shè)立行為，涵蓋了策劃、籌建、偽造批準(zhǔn)文件、選址、宣傳等過(guò)程。鑒于金融形勢(shì)的復(fù)雜性和金融活動(dòng)的多樣性，對(duì)于設(shè)立的理解，不應(yīng)局限于狹義層面的從無(wú)到有這一含義， 而應(yīng)該著眼于設(shè)立行為是否需要國(guó)家相關(guān)主管部門(mén)審查批準(zhǔn)上。 換言之，無(wú)論是新設(shè)、合并設(shè)立，還是分立設(shè)立，無(wú)論是成立一個(gè)名稱(chēng)全新的金融機(jī)構(gòu)，還是冒用已有金融機(jī)構(gòu)名稱(chēng)另行成立，抑或是私自恢復(fù)已被撤銷(xiāo)的金融機(jī)構(gòu)， 只要該設(shè)立行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)審查批準(zhǔn)而未經(jīng)審查批準(zhǔn)， 那么該種設(shè)立行為就是本罪中的擅自設(shè)立行為。
行為犯，是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪。盡管行為犯的既遂并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果，而是以行為完成為標(biāo)志，但是行為的完成，無(wú)疑需要經(jīng)歷一個(gè)完整的過(guò)程。具體而言，只有行為的實(shí)施達(dá)到一定的程度，并且其對(duì)法益的侵害或者威脅程度達(dá)到了刑法調(diào)整的實(shí)質(zhì)要求，才能視為行為的實(shí)施完畢，并進(jìn)而以既遂論處。 這便是既遂形態(tài)對(duì)行為犯量的規(guī)定性和質(zhì)的規(guī)定性。就擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪而言，其構(gòu)成犯罪既遂要求行為人實(shí)施并完成了擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為，而擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)行為實(shí)施完畢的直接結(jié)果就是非法金融機(jī)構(gòu)得以實(shí)際成立，同時(shí)具備開(kāi)展金融活動(dòng)的條件(而不必已經(jīng)開(kāi)展相關(guān)金融活動(dòng))。因此我們認(rèn)為，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪成立既遂，是以行為人實(shí)施完擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為、金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)成立且具備開(kāi)業(yè)條件為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)的，就是本罪犯罪既遂;如果行為人已經(jīng)著手實(shí)行擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為，由于其意志以外的原因而未使得金融機(jī)構(gòu)得以成立，就屬于本罪犯罪未遂。
案例精選
陳某擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)案(2014)漳刑終字第300號(hào)——中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)
【裁判要旨】
陳某未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，以合法設(shè)立的福建省東山縣魚(yú)魚(yú)貸金融信息咨詢(xún)有限公司超經(jīng)營(yíng)范圍，非法從事存貸款等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，屬擅自設(shè)立其他金融機(jī)構(gòu)，其行為已構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。
陳某擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪
【案情簡(jiǎn)介】
2013年1月15日，被告人陳某成立福建省東山縣魚(yú)魚(yú)貸金融信息咨詢(xún)有限公司，同年6月7日設(shè)立康美分公司，被告人陳某作為該公司的法定代表人及總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司事務(wù)。在公司運(yùn)營(yíng)期間，被告人陳某未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，將該公司按金融機(jī)構(gòu)模式設(shè)立財(cái)務(wù)部、信貸部、營(yíng)業(yè)部、投資部等八個(gè)部門(mén)，主要經(jīng)營(yíng)存貸款等金融業(yè)務(wù)，并在互聯(lián)網(wǎng)及公司門(mén)口宣傳該公司主要經(jīng)營(yíng)吸收個(gè)人理財(cái)存款及發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)。自2013年3月正式營(yíng)業(yè)至2013年7月案發(fā)時(shí)止，該公司共向陳某棟、陳某貞等人吸收個(gè)人理財(cái)存款15筆，合計(jì)人民幣204.2萬(wàn)元，向林某武、陳某濱等人發(fā)放貸款合計(jì)人民幣195.56萬(wàn)元。
案發(fā)后，被告人陳某經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知后到案，歸案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)。
【法院認(rèn)為】
一審法院認(rèn)為，被告人陳某未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，以合法設(shè)立的其他公司超經(jīng)營(yíng)范圍非法從事存貸款等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，其行為應(yīng)視為未經(jīng)批準(zhǔn)，設(shè)立主要從事金融業(yè)務(wù)的其他金融機(jī)構(gòu)，該行為已構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。被告人陳某經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知后到案，歸案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可以認(rèn)定為自首，依法可以從輕處罰。
二審法院認(rèn)為，上訴人陳某未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，以合法設(shè)立的福建省東山縣魚(yú)魚(yú)貸金融信息咨詢(xún)有限公司超經(jīng)營(yíng)范圍，非法從事存貸款等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，屬擅自設(shè)立其他金融機(jī)構(gòu)，其行為已構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。上訴人陳某設(shè)立福建省東山縣魚(yú)魚(yú)貸金融信息咨詢(xún)有限公司后，以實(shí)施委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的犯罪為主要活動(dòng)，不以單位犯罪論處。上訴人陳某經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知后到案，歸案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可以認(rèn)定為自首，依法可以從輕處罰。
【裁判結(jié)果】
一審判決如下：一、被告人陳某犯擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣80000元。二、責(zé)令被告人陳某將所得贓款退還被害人。
二審駁回上訴，維持原判。