第一百七十四條第二、三款 偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪

　　條文內容

　　第一百七十四條 未經國家有關主管部門批準，擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

　　偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批準文件的，依照前款的規定處罰。

　　單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是關于擅自設立金融機構罪和偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪及其處罰的規定。本條共三款。

　　本條第二款是關于偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證或者批準文件的犯罪及其處罰的規定。

　　本款規定的偽造、變造和轉讓金融機構經營許可證或者批準文件的犯罪具有以下特征：

　　(一)犯罪主體是一般主體。當然由于偽造、變造、轉讓《經營金融業務許可證》或者批準文件這三種犯罪的行為有其各自的特征，所以從事這種犯罪的主體成分也會有所區別。就一般而言，偽造、變造《經營金融業務許可證》或者批準文件的行為一般是個人所為，當然也不排除個別單位也會從事這類犯罪活動的可能性。而轉讓《經營金融業務許可證》或者批準文件的犯罪，則一般都是由該許可證的所有者，即單位所為。但在實踐中也會有個人未經單位同意，或者通過竊取手段將許可證私下轉讓的行為發生。

　　(二)犯罪行為侵犯的客體是國家對商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司和其他金融機構的管理秩序。

　　(三)行為人在主觀方面都具有偽造、變造和轉讓《經營金融業務許可證》或者批準文件的主觀故意。從這類犯罪行為的方法可以看出。行為人都是在明知其行為是法律嚴格禁止的情況下，為了達到使自己或他人非法經營金融業務的目的，而故意實施偽造、變造和轉讓《經營金融業務許可證》或者批準文件的危害社會的行為。

　　(四)行為人必須實施了偽造、變造或轉讓《經營金融業務許可證》或者批準文件的行為。其中“商業銀行的經營許可證”，是指由中國銀行業監督管理委員會審查批準的商業銀行經營金融業務及其經營范圍的具有法律意義的證明文件，被批準設立的商業銀行持《經營金融業務許可證》，可以到工商行政管理機關辦理營業執照。“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司的經營許可證”，是指由中國證券監督管理委員會審查批準的這些機構經營有關金融業務及其經營范圍的證明文件。“保險公司的經營許可證”，是指由中國保險監督管理委員會審查批準的經營保險業務及其經營范圍的證明文件。“其他金融機構的經營許可證”，是指根據有關法律、法規的規定，由有關主管部門審查批準的經營金融業務及其經營范圍的許可證或者證明文件。

　　本款規定的“偽造”金融機構經營許可證或者批準文件，是指仿照《經營金融業務許可證》或者批準文件的形狀、特征、色彩、樣式，非法制造假的《經營金融業務許可證》或者批準文件的行為。“變造”金融機構經營許可證或者批準文件，是指通過涂改、拼改、挖補等手段，從而改變《經營金融業務許可證》或者批準文件內容的行為。如通過上述手段改變原許可證或者批準文件上的經營業務的范圍、單位的名稱、批準的日期、批準的單位等。“轉讓”金融機構經營許可證或者批準文件，是指行為人將自己的《經營金融業務許可證》或者批準文件通過出售、出租、出借、贈與等方式有償或者無償地轉與或者讓與其他的機構或者個人使用的行為。在實際發生的案件中，偽造、變造、轉讓經營金融許可證或者批準文件的行為，從方式上講可能是多種多樣的，但無論行為人采取什么方式、方法，均不影響犯罪的成立。這里應當注意的是，本款在罪狀的表述上沒有將偽造、變造或者轉讓經營金融業務許可證的數量或者其他情節作為定罪的界限。根據本款的規定，行為人只要實施了偽造、變造或轉讓《經營金融業務許可證》或者批準文件的行為，就構成犯罪。當然，對于個別“情節顯著輕微、危害不大”的，可以依照刑法總則的有關規定不予刑事處罰。

　　對構成偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證或者批準文件的犯罪的，應當依照本條第一款規定的刑罰處罰。即對構成偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司和其他金融機構的經營許可證或者批準文件的犯罪，應當處以三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。對“情節嚴重”的，處以三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。其中“情節嚴重”是指行為人實施本款規定的犯罪行為情節比較嚴重，如通過偽造、變造、轉讓經營許可證或者批準文件后，使自己或者他人開始非法經營了大量的金融業務，嚴重干擾了國家金融秩序，或者給客戶、經營單位造成重大經濟損失等嚴重后果的;或者多次從事這類犯罪行為，屢教不改又再次從事這類犯罪活動;或者利用偽造、變造、轉讓的經營許可證或者批準文件，進行詐騙活動的等情況。當然，什么情況構成“情節嚴重”，可由最高人民法院、最高人民檢察院在總結司法實踐經驗的基礎上，通過司法解釋予以明確。

　　對于偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪的追訴標準，2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定，偽造、變造轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構經營許可證或者批準文件的，應予追訴。

　　本條第三款是關于單位犯本條第一、二款犯罪的規定。根據本款規定，單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。經濟活動中存在著自些單位從事擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構以及偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批準文件的違法犯罪行為。由于單位從事這類違法犯罪活動，從某種意義上講要比個人從事這類違法犯罪活動的社會危害程度更嚴重。特別是單位擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司的違法犯罪行為，給國家的金融管理秩序所造成的危害后果更大，因此有必要對單位犯罪作出單獨的規定。根據本條第三款的規定，對單位犯罪采取兩罰原則，即如果單位構成本條前兩款規定的擅自設立金融機構、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司的犯罪和偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公、司保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批準文件的犯罪的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照第一款的規定判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。同時對單位判處罰金。

　　構成要件

　　一、概念

　　偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪，是指違反國家金融管理法規，非法偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構經營許可證或者批準文件的行為。

　　二、偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪構成要件

　　(一)客體要件

　　本罪侵犯的客體，是國家的金融管理制度。根據《商業銀行法》等法律、法規的規定，金融機構的設立必須符合一定條件，按照規定的程序提出申請，經中國人民銀行批準并頒發經營許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記領取營業執照，始得營業。任何單位和個人不得偽造、變造金融機構經營許可證，金融機構及其有關人員不得轉讓其經營許可證。偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證的行為將導致金融機構的非法設立或金融業務的非法開展，破壞國家對金融業的監督管理制度，本法因之將其規定為犯罪予以懲治。

　　本罪的對象是金融機構經營許可證。所謂金融機構經營許可證，是指中國人民銀行對商業銀行或者其他金融機構頒發的允許其經營金融業務的證明文件。它主要載明審批的依據、被批準經營金融業務的機構名稱及審批機構等內容，它是商業銀行或者其他金融機構從事經營活動的主要法律依據之一。如果經營對象屬于外匯，由國家外匯管理部門發給的《經營外匯業務許可證》也是本罪對象的一部分。偽造、變造或轉讓這種金融機構經營外匯業務的許可證，亦應依本罪治罪。偽造、變造、轉讓其他證明文件的，不能構成本罪。非金融機構的經營許可證，如屬煙草部門頒發的《煙草專賣經營許可證》，或雖屬金融機構的證件，但不是它的經營許可證，如屬于由工商行政管理部門發給的金融機構的經營執照等，也不能以本罪論處，構成犯罪的，應當依照他罪如偽造、變造、買賣國家機關證件罪等處罰。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現為非法偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證或者批準文件的行為。

　　所謂偽造，是指無權制作的單位或個人，依照頒證機關即中國人民銀行統一制造的《經營金融業務許可證》的式樣，包括形態、色彩、內容、格式等特征，非法制作假的《經營金融業務許可證》之行為。行為的結果是假的許可證。既然是假的，就并不要求與真正的經營金融業務許可證完全一致。只要冠之以此種證件的名稱，足以達到以假亂真、蒙蔽他人的目的即可。至于偽造的方式，則可以多種多樣，有的是依照印刷，有的是予以復印，有的是用石印、影印、木印、膠印等方法加以復制，有的則是通過手工描繪，無論采用何種方式，只要是依照真的，制造出來了假的金融機構經營許可證，即可構成本罪。

　　所謂變造，是指行為人采取剪裁、挖補、拼湊、涂改、覆蓋、揭層等方法對真《經營金融業務許可證》加以改造處理，從而使其內容加以改變的行為，如變更經營單位的名稱與地址、經營業務的范圍、批準的日期、批準單位、批準字號等等。變造與偽造不同，其是將真的金融機構經營許可證改變其內容而變為假的之行為，其式樣、形狀等總還有屬于真的，只不過是其內容已發生變化，其或多或少含有原來證件的基本成份。而偽造則是將無變成有，即無論是證件的形式還是內容均是假的，其根本不含有真的成份。

　　所謂轉讓，是指行為人將自己或他人的金融機構經營許可證轉交給別的單位或個人使用的行為。既包括通過出售、出租等有償的方式轉讓，亦包括以出借、贈與等無償的方式轉讓;既可永久地交給他人使用，也可以暫時地在一定的時間內交與他人使用;交與的證件既可以是真的，亦可以是偽造或變造等假的;轉交的證件既可以是自己的，也可以是通過購買、出租等方式獲得的;至于轉交的對象，既可以是金融機構，也可以是非金融機構卜既包括單位，亦包括個人。總之，上述交付行為的方式、時間、對象等等均不會影響轉讓行為的性質之成立。

　　本罪為行為犯，即本罪只要行為人出于故意實施了偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證的行為即可構成。至于行為人是否將偽造、變造的經營許可證使用或者出售、轉交給他人，以及使用了是否發生了實際危害社會的損害結果，均對本罪構成沒有形響。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體為一般主體，可以是達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人，也可以是單位。由于偽造、變造、轉讓金融業務經營許可證這三種行為特征不同，從事犯罪活動的主體也會有所差異。一般而言，偽造、變造經營許可證的行為是個人所為，當然也不排除個別單位也可能實施偽造、變造的行為。而轉讓經營許可證的犯罪，則一般都是該許可證的持有者，即單位行為。在實踐中也會有個別未經單位同意或者是竊取許可證進行轉讓的行為發生。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面必須出于故意，一般具有營利或謀取其他非法利益的目的。有的是為了自用，有的是為了出賣，有的是為了幫助他人實現不法之意圖，但無論其動機如何，都不會影響本罪的成立。但如果行為人是為了非法設立商業銀行或其他金融機構，進行非法的諸如吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，以及集資詐騙等違法犯罪活動的，則又牽連其他犯罪，如擅自設立金融機構罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。對此，根據牽連犯的處罰原則應擇一重罪而處罰。然而，對于擅自設立金融機構罪、非法吸收公眾存款罪的處罰，兩者都與本罪完全相同，這樣，就存在著無法確定的問題。事實上，此時只要考慮到行為人偽造、變造、轉讓的目的是為了擅自設立金融機構工進行非法吸收公眾存款等活動，而偽造、變造等行為本身不過是實現其目的的一種牽連手段。因此，在這種情況下定罪，依照其目的行為的性質分別定為擅自設立金融機構罪或非法吸收公眾存款罪，顯然更為適宜，更符合法理。

　　認定要義

　　一、罪與非罪的認定

　　營時，變的，對于行為人偽造、變造或者轉讓金融機構經營許可證、批準文件，情節顯著輕微，危害不大的，如由中國人民銀行或其他國家有關主管部門制發的許可證、批準文件在經營中丟失或者損壞行為人便偽造或者變造了同樣的一份予以代替。這種以假充真的行為，不宜按犯罪處理。

　　二、本罪的罪數形態問題

　　行為人偽造或者變造金融機構經營許可證、批準文件后，憑借偽造或者變造的許可證、批準文件又擅自設立金融構的，雖然實施的是兩個獨立的行為，但由于只有一個目的，即擅自設立金融機構，偽造或者變造金融機構經營許可證、批準文件的行為只是實現其最終犯罪目的的手段，屬于牽連犯罪。由于本罪與擅自設立金融機構罪的法定刑完全相同，應將處罰的重點放在目的行為上，即以擅自設立金融機構罪一罪定罪處罰。

　　三、偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證罪與偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪及盜竊、搶奪、毀滅國家機關公文、證件、印章罪的界限

　　兩者在犯罪對象、犯罪行為方式上都有易混淆之處，其主要區別在于：

　　1.侵犯的客體不同。前者侵犯的是國家的金融管理制度;后者侵犯的是國家機關、企業事業單位、人民團體的正常管理活動。

　　2.犯罪對象不完全相同。前者的對象是金融機構經營許可證;后者的對象是公文、證件和印章。金融機構經營許可證當然也是一種證件，因而兩者在犯罪對象上有交叉。

　　3.行為方式不完全相同。前者除偽造、變造外，尚有轉讓;后者除偽造、變造外，尚有買賣、盜竊、搶奪，毀滅。在實踐中，如果是偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證的，雖然金融機構經營許可證也居于一種證件，但由于立法上予以特別規定，因此應以偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證罪論處。如果行為人盜竊、搶奪、毀滅金融機構經營許可證的，應以盜竊、搶奪、毀滅國家機關公文、證件、印章罪論處。

　　立案標準

　　依照《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(公通字[2010]23號)第25條的規定，偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批準文件的，應予立案追訴。

　　量刑標準

　　本條第2款實際上規定了兩個檔次的刑罰。只要實施了偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構經營許可證或者批準文件的，即構成犯罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;如果“情節嚴重”的，加重處罰，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。這里所說的“情節嚴重”的具體情況由最高司法機關在總結司法實踐經驗的基礎上，通過司法解釋予以明確。一般而言，情節嚴重應包括下列情形：(1)多次偽造、變造、轉讓經營許可證或者批準文件的;(2)偽造、變造經營許可證或者批準文件數量較大的;(3)偽造、變造經營許可證或者批準文件又出售、出租的;(4)利用偽造、變造、轉讓的經營許可證或者批準文件進行經營，嚴重干擾國家金融秩序的;(5)利用偽造、變造、轉讓的經營許可證或者批準文件，進行詐騙的;(6)利用偽造、變造、轉讓的經營許可證或者批準文件進行營業，給客戶、經營單位造成重大經濟損失的或者造成其他嚴重后果的。

　　單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他責任人員和其他責任人員，依照上述的規定處罰。

　　解釋性文件

　　最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(2010年5月7日施行)

　　第二十五條 [偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件案(刑法第一百七十四條第二款)]偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批準文件的，應予立案追訴。

　　(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定(2001年4月18日施行 公發〔2001〕11號)

　　二十二、偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件案(刑法第174條第2款)

　　偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構經營許可證或者批準文件的，應予追訴。

　　證據規格

　　第一百七十四條第二、三款 證據規格

　　偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪

　　(一)犯罪嫌疑人的供述和辯解

　　1.嫌疑人的基本情況;

　　2.動機、目的;

　　3.偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件的種類、特征、數量，實施犯罪行為的時間、地點、方式手段、對象、后果等;

　　4.違法所得情況;

　　5.共同犯罪的需問明同伙、地位、分工、銷贓、分贓等情況;

　　6.被查獲的時間、地點和過程等情況。

　　(二)被害人(單位領導、業務負責人)陳述

　　1.被侵害人的基本情況;

　　2.發現犯罪活動的時間、地點及損失等情況;

　　3.犯罪嫌疑人的基本情況、外貌特征等。

　　(三)證人證言

　　參照犯罪嫌疑人的供述和辯解、被害人陳述，問明案件發生的具體經過、情節、后果等，對主要證據證明的事實進行進一步的印證。

　　(四)物證、書證

　　1.偽造、變造、轉讓的金融機構經營許可證、批準文件的樣式等原物、清單及照片;

　　2.電腦、打印機、復印機、刻刀等作案工具原物、清單及照片;

　　3.收據、發票、帳簿、記帳憑證、非法所得的原物、清單及照片;

　　4.其它。

　　(五)鑒定結論

　　偽造性質鑒定、變造性質鑒定、物價鑒定等。

　　(六)視聽資料、電子數據

　　1.公共場所的監控錄像資料;

　　2.現場當事人、證人用手機、相機等設備拍攝的反映案件情況的資料;

　　3.其他錄音、錄像、電子數據。

　　(七)辨認筆錄

　　被侵害人、證人、犯罪嫌疑人對犯罪現場、嫌疑人以及其他能夠證明其犯罪事實的場所、人員、物品進行指認。

　　(八)勘驗、檢查筆錄

　　對與犯罪有關的場所、物品進行勘驗、檢查形成的筆錄、照片、提取的痕跡物證等。

　　(九)其他證據材料

　　1.犯罪嫌疑人(自然人)的年齡、身份證據材料，包括：戶籍信息;工作證、專業或技術等級證;有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件;

　　2.被害人(單位)材料，包括: 機關證明、公文、證件、印章的原件復印件等證明材料。

　　3.抓獲經過、出警經過、報案材料等。

　　實務指南

　　鄧紹瑛、熊永明：偽造、變造金融機構經營許可證、批準文件罪初探

　　至于偽造與變造的區別應在于是否改變了經營許可證、批準文件的本質內容，如果改變的是本質內容則屬于偽造行為;反之改變的是非本質內容則屬于變造行為，而不應簡單將“變造”表述為“在真實金融機構經營許可證、批準文件的基礎上加以改造，從而改變其原本內容的行為”。變造在于真實文書經更改后，其“證明資格”與“文書品質”并不因之完全消失，如果完全消失則屬于偽造 。對此我國學界也有觀點予以認同，認為變造是對真正的經營許可證、批準文件進行加工，如更改經營范圍等，而沒有籠統地表述為對原本內容的改變。那么如何理解這里的“本質內容”呢?這種理解與上文對本罪犯罪客體的理解有密切關系，按照上文對證據機能說的分析，我們知道，變更的內容是否屬于本質部分，關鍵看變更后的經營許可證、批準文件是否依然具有原本所具備的證據功能。變更后仍然具有原本的證據功能，則可推定為只變更了文書的非本質部分，屬于變造;反之，可推定為偽造。如上將經營許可證上的“甲”改為“乙”，已完全改變了該經營許可證的業務主體，不能再起著證明甲具備經營許可條件的作用，使得該經營許可證的信用喪失殆盡，行為人的更改行為屬于偽造而非變造。又如根據《金融機構管理規定》第22條“金融機構自領取許可證之日起90天內必須開業。逾期未開業者，原批準文件自動失效。”因而如果行為人因故在90天之內未開業，為了對外正常營業，便修改許可證上的批準日期的行為也屬于偽造，因為此時金融機構已喪失了經營金融業務的許可，其從事金融業務屬于違法，因而再行更改有效期限的行為屬于對文書本質內容的修改。