第一百七十九條 擅自發行股票、公司、企業債券罪

　　條文內容

　　第一百七十九條 未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是關于擅自發行股票、公司、企業債券罪及其刑事處罰的規定。

　　本條第一款是對擅自發行股票、公司、企業債券犯罪及其刑事處罰的規定。根據本條規定，擅自發行股票或者公司、企業債券罪有以下幾個構成要件：1.本罪的犯罪主體是一般主體，即自然人或單位。既包括那些根本不具備發行股票、公司、企業債券條件的單位和個人，也包括那些具備了發行股票、公司、企業債券條件，但還沒有得到國家有關主管部門批準，而擅自發行股票、公司、企業債券的單位和個人。2.行為人必須實施了未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票、公司、企業債券的行為。發行股票、公司、企業債券是在企業實行公司制以后，在市場經濟條件下的一種有效的集資手段。但由于面向社會公眾，這種大規模的集資方式并非一家公司自己籌措資金的簡單行為.而是事關廣大股票、債券投資者的切身利益。因為發行股票、公司、企業債券的單位要向投資者負責。發行股票要定期付給股東紅利，發行公司、企業債券要按時歸還本金及其利息，這依賴于發行公司、企業生產經營管理及其經濟效益的好壞，具有一定風險性，同時由于這種活動涉及面廣，事關大量資金的流向，與社會金融秩序的穩定甚至社會安定密切相關。因此，公司法對發行股票、公司債券規定了嚴格的條件和批準程序：股份有限公司的設立如果采用募集設立形式需向社會發行股票募集股份的，或者股份有限公司成立后需發行新股的，都必須要先報經國務院證券管理部門批準，必須由證券經營機構采取承銷方式發行股票，必須公告招股說明書并制作認股書，并將募集情況報國務院證券管理部門備案或者向公司登記機關辦理變更登記，并公告。公司發行公司債券，必須報經國務院證券管理部門批準;國有獨資公司發行公司債券，則必須在得到國家授權投資的機構或者國家授權的部門作出決定，再經國務院證券管理部門批準后，才能發行公司債券。公司法的這些規定，體現了國家對發行股票、公司債券活動的嚴格監督和管理。本條所說的“未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票、公司、企業債券”，就是指違反了公司法關于發行股票、公司、企業債券的上述規定，未報經國務院證券管理部門的批準，擅自發行了股票、公司、企業債券。行為人是否實際上已經發行了股票、公司、企業債券，是區分罪與非罪的主要界限之一。如果不是采取發行股票、公司、企業債券的方式，而是采取其他方法非法籌集資金的，不構成本罪。3.擅自發行股票、公司、企業債券，必須達到數額巨大，或者造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的，才構成犯罪，這是區分罪與非罪的另一主要界限。本條對什么是“數額巨大”、“后果嚴重”和“其他嚴重情節”，沒有作具體規定，可由最高人民法院、最高人民檢察院根據司法實踐情況作出司法解釋。對十本罪的處罰，本款規定對行為人處五年以下有期徒刑或者拘役，可以開處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

　　本條第二款是對單位犯擅自發行股票、公司、企業債券罪的處罰規定。對單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　對于擅自發行股票、公司、企業債券罪的追訴標準，2010年5月7日，最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》規定，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:(一)發行數額在五十萬元以上的;(二)雖未達到上述數額標準，但擅自發行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業債券的;(三)不能及時清償或者清退的;(四)其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。

　　構成要件

　　一、概念

　　擅自發行股票、公司、企業債券罪，是指未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。

　　二、擅自發行股票、公司、企業債券罪構成要件

　　(一)客體要件

　　本罪的客體為復雜客體，即國家對證券市場的管理制度以及投資者和債權人的合法權益。

　　發行股票、公司、企業債券，是企業在市場經濟下的一種有效的集資手段。

　　所謂股票是股份有限公司簽發的證明股東所持股份的憑證。股份有限公司的資本劃分為若干股份，股份采取股票的形式，每一股的金額相等，同股同權，同股同利。因此股票的發行即是股份的發行。股份的發行分為兩種情況：

　　1.為設立公司而首次發行股份，可以有兩種方式：第一種是發起設立，即由發起人認購公司應發行的全部股份;第二種是募集設立，即由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余部分向社會公開募集。

　　2.發行新股。即股份有限公司為擴大經營規模、擴大資本總量而進行的發行股票、籌集資本的行為。

　　所謂公司債券是指公司依照法定程序發行的，約定在一定期限內還本付息的有價證券。根據公司法的規定，股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，為籌集生產經營資金，可以發行公司債券。

　　所謂企業債券，是指企業依照法定程序發行、約定在一定期限內還本付息約有價證券。根據《企業債券管理條例》之規定，企業發行企業債券必須符合以下條件：

　　(1)企業規模達到國家規定的要求;

　　(2)企業財務會計制度符合國家規定;

　　(3)具有償債能力;

　　(4)企業經濟效益良好，發行企業債券前連續三年盈利;

　　(5)所籌資金用途符合國家產業政策。

　　從以上可以看出，企業通過發行股票、公司、企業債券，向社會公眾融資，吸納社會剩余、閑散資金，籌集到較大數量的生產經營資金。但是發行股票、公司、企業債券這種面向社會公眾的大規模的籌集資金方式并不是一家企業、公司自己籌措資金的簡單行為，而是事關廣大股票、債券的投資者的切身利益，因為發行股票、債券的企業要向投資者負責，發行股票要定期付給股東紅利，發行債券要按時歸還本金及其利息，這依賴于發行公司、企業生產經營管理及其經濟效益的好壞，因此具有一定的風險性，同時由于這種活動涉及面廣，事關大量資金的流向，與社會金融秩序的穩定甚至社會安定密切相關，因此必須嚴格規范，加強管理和監督，如果放任自流，不加約束，必然會干擾金融秩序，影響經濟穩定健康發展，損害廣大社會投資者的利益，甚至造成社會不安定的因素。為了規范股票、公司債券的發行，保證現代企業制度的依法健康地建立和發展，維護金融秩序的穩定，我國《公司法》第四章、第五章分別對股份有限公司的股票和公司債券的發行條件、程序及審批制度作了嚴格的規定，并在第210條中規定：“未經本法規定的有關主管部門的批準，擅自發行股票或者公司債券的，責令停止發行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”根據《企業債券管理條例》的規定，企業發行企業債券必須依規定進行審批，未經批準的，不得擅自發行和變相發行企業債券。未經批準發行或者變相發行企業債券的，責令停止發行活動，凍結并責令退還所籌資金，并處罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。本條就是對這種擅自發行股票、公司、企業債券行為構成犯罪的條件及其刑罰的具體規定。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面，行為人必須實施了未經國家有關主管部門的批準，擅自發行股票、公司、企業債券，數額巨大、造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的行為。

　　1.行為人須有發行股票、公司、企業債券的行為。如果尚未發行或正在準備發行的，不構成本罪;同時，如果不是采取發行股票、公司、企業債券的方式，而是采取其他方法非法集資的;也不構成本罪，例如公司之間以高利貸方式相互拆借資金，如果構成其他罪，應依照本法的有關規定處罰。這是因為本罪所懲治的是侵犯股票、公司、企業債券發行管理制度的行為。

　　2.行為人發行股票、公司、企業債券的行為是擅自進行，未經國家有關主管部門批準的。這包括兩種情況：

　　(1)既不具備發行股票、公司債券的條件，又未得到有關主管部門的批準。關于股票發行的條件，公司法規定，對于募集設立公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五，其余股份應向社會公開募集，向社會公開募集股份必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，并報送有關文件，國務院證券管理部門經審查，對符合公司法規定條件的募股申請，予以批準;對不符合規定條件的募股申請，不予批準。不予批準的募股申請，發起人不得向社會公開募集股份。國務院證券管理部門對已作出的批準如發現不符合公司法規定的條件的，應當予以撤銷。尚未募集股份的，停止募集;已經募集的，認股人可以按照所繳股款并加上同期銀行利息，要求發起人返還。發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書并制作認股書;必須由依法設立的證券經營機構承銷并簽訂承銷協議;必須同代收股款的銀行簽訂代收股款協議。公司登記成立后，應當將募集了多少股份、如何募集的情況報國務院證券管理部門備案。對于發行新股，公司法規定了以下條件：

　　①前一次發行的股份已經募足，并且間隔一年以上;

　　②公司在最近三年內連續盈利，并可向股東支付股利;

　　③公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載;

　　④公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。

　　發行新股的審批機關與審批程序與首次發行股票時相同。關于公司債券的發行條件及審批程序，公司法中同樣作了嚴格的規定。發行債券的條件是：

　　①股份有限公司的凈資產額不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產額不低于人民幣六千萬元;

　　②累計債券總額不超過公司凈資產額的百分之四十;

　　③最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息;

　　④籌集的資金投入符合國家產業政策;

　　⑤債券的利率不得超過國家限定的利率水平;

　　⑥國務院規定的其他條件。發行公司債券的審批程序是：股份有限公司、有限責任公司發行公司債券，由其公司的權力機構即股東大會或股東會作出決定，還必須經國務院證券管理部門批準后，才能發行公司債券;國有獨資公司發行公司債券，則必須在國家授權投資的機構或國家授權的部門作出決定后，再經國務院證券管理部門批準后，才能發行公司債券。企業發行企業債券除滿足相應條件(已如前述)外，還必須報經審批，中央企業發行企業債券，由中國人民銀行同國家計劃委員會審批;地方企業發行企業債券，由中國人民銀行省、自治區、直轄市、計劃單列市分行會同同級計劃主管部門審批。

　　(2)雖符合法律規定發行股票的條件，但未經有關主管部門(發行股票、公司、企業債券的，是國務院證券管理部門;發行企業債券，是中國人民銀行和國家計劃委員會及其分支機構)的批準。這是因為有關主管部門的審查批準是發行股票、公司、企業債券的重要的必經程序，體現了國家對發行股票、公司、企業債券這種重大經濟行為的嚴格管理和監督，公司、企業雖具備條件但未經批準即發行股票、公司債券，逃避了有關主管部門的審查、監督、管理，擾亂了發行管理秩序。這里的“未經批準”既包括根本未向主管部門提出申請，也包括雖然提出申請，但未得到批準和對已作出批準決定但發現不符合法律規定，又予以撤銷后仍然發行股票、公司、企業債券;還包括雖經過批準，但未按照規定的方式、范圍發行股票、公司、企業債券的，例如超出招股說明書所載明的股票發行總數超額發行股票的;有關主管部門批準的是按股票票面金額發行，但行為人卻擅自以超過票面金額的價格溢價發行股票;又如超出國務院證券管理部門批準的公司債券發行規模發行公司債券的等等。

　　3.擅自發行的股票、公司、企業債券的行為必須達到情節嚴重的程度，才能構成犯罪。如果情節較輕，不宜作為犯罪來認定和處理，應由證券管理部門依照《公司法》第217條和《企業債券管理條例》第26條的規定責令停止發行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金百分之五以下的罰款。所謂情節嚴重，本條原則列舉為數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。至于數額巨大的標準、后果嚴重或者有其他嚴重情節具體應包括哪些情形，本條未作規定，需最高人民法院、最高人民檢察院總結司法實踐經驗作出司法解釋予以明確。我們認為，在實踐中，后果嚴重可以理解或掌握為給擅自發行股票、公司債券購買者造成重大損失;“其他嚴重情節”可以理解為多次擅自發行股票、公司債券的;或者經證券主管部門給予行政和經濟處罰后仍不改正，繼續擅自發行股票、公司債券的。

　　4.根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2011年1月4日)第六條的規定：未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體要件為一般主體，凡達到刑事責任年齡并具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪，依本條第2款之規定，單位亦能成為本罪主體。單位犯本罪時，實行兩罰制，即既對單位判處罰金，又對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處相應的刑罰。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面表現為故意，過失不構成本罪。

　　認定要義

　　一、罪與非罪的認定

　　擅自發行股票、公司、企業債券，如果數尚未達到巨大、后果也不嚴重，或者不具有其他嚴重情節的，則屬一違法行為，不構成犯罪，可由有關部門給予行政處罰。根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第34條的規定，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:(1)發行數額在50萬元以上的;(2)雖未達到上述數額標準，但擅自發行致使30人以上的投資者購買了股票或者公司、企業債券的;(3)不能及時清償或者清退的;(4)其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。此外，根據《非法集資解釋》第6條的規定，未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的應當認定為《刑法》第179條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。兩者相比，在立案追訴標準上針對發行對象特定與不特定實行了不同的標準。從社會危害性程度看，針對不特定的對象，社會危害性顯然較針對特定對象的要大，因而針對不特定對象的，需要有30人購買即可成立犯罪;而針對特定對象的，則需累計達到200人，才予以追訴，體現了社會危害性程度大小的區別。

　　二、本罪與集資詐騙罪的界限

　　集資詐騙罪在行為方式上也可能采取未經批準擅自發行股票、公司、企業債券的方法。兩者的區別在于：

　　1.侵害的客體不同。集資詐騙罪侵犯的主要是公私財產的所有權，同時也侵犯國家正常的金融管理秩序;而擅自發行股票、公司、債券罪侵犯的主要是證券市場管理制度。

　　2.犯罪目的不同。集資詐騙罪是以非法占有公私財產為目的，從一開始就根本不想償還非法發行股票、公司、企業債券所騙取的款項，就是說發行股票、公司、企業債券只是其詐騙、獲取公私財產的一種手段和借口。而擅自發行股票、公司、企業債券罪的主觀方面是為了非法募集生產經營資金，并準備按約定給付股息、償還債券本息，不具有非法占有的目的。

　　3.客觀方面不同。集資詐騙罪采取的是隱瞞真實情況、捏造虛假事實的手段，以發行股票、公司、企業債券的名義，欺騙公眾，騙取他人的資金;而擅自發行股票、公司、企業債券罪并沒有偽造事實、隱瞞真相，而是不符合發行股票、公司債券的條件而擅自發行，或者雖然符合發行條件，但未經主管部門的批準而發行。

　　三、本罪與欺詐發行股票、債券罪的界限

　　1.擅自發行是指未經批準而自作主張發行，既可以是申請了發行而未經批準，也可以是未申請批準就加以發行。申請了發行而未經批準的行為又包括申請在有關主管部門未作出批準前面加以發行和已經作了不批準的決定后仍決意發行。而欺詐發行則是制作虛假的招股說明書、認股書，公司、企業債券招募辦法發行的行為。形式上是經過有關主管部門批準的，程序上似乎合法，只不過是其采取了欺詐手段而欺騙有關主管部門作出批準決定的而已。

　　2.擅自發行在程序上是不合法的，至于是否具有發行的實質條件，則不作要求。符合發行的實質條件，未經批準而發行也可構成犯罪;不符合發行的實質條件，自然更不能例外。而欺詐發行，則一般是不符合發行的實質條件而發行。

　　3.擅自發行中既可能以欺詐的行為發行，即通過制作虛假的招股說明書、認股書，公司、企業債券募集辦法發行，亦可以不采取上述的欺詐手段發行。對于擅自發行中又采取了欺詐手段的，則又牽連觸犯欺詐發行股票、債券罪。從理論上來講，應擇一重罪定罪處罰，但由于兩罪的法定刑完全一樣，考慮到擅自發行中的欺詐發行行為實屬擅自發行的手段牽連行為，對此，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪量刑則更符合法理。

　　立案標準

　　依照《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(公通字[2010]23號)第34條的規定，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:

　　(1)發行數額在五十萬元以上的;

　　(2)雖未達到上述數額標準但擅自發行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業債券的;

　　(3)不能及時清償或者清退的;

　　(4)其他果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。

　　量刑標準

　　未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

　　(一)發行數額在五十萬元以上的;

　　(二)雖未達到上述數額標準，但擅自發行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業債券的;

　　(三)不能及時清償或者清退的;

　　(四)其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。

　　1.自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

　　2.單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　解釋性文件

　　最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2011年1月4日施行 法釋﹝2010﹞18號)

　　(2010年11月22日最高人民法院審判委員會第1502次會議通過)法釋〔2010〕18號

　　第六條 未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

　　最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(2010年5月7日施行)

　　第三十四條 [擅自發行股票、公司、企業債券案(刑法第一百七十九條)]未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

　　(一)發行數額在五十萬元以上的;

　　(二)雖未達到上述數額標準，但擅自發行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業債券的;

　　(三)不能及時清償或者清退的;

　　(四)其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。

　　最高人民法院、最高人民檢察院、證監會關于整治非法證券活動有關問題的通知(2008年1月2日 證監發〔2008〕1號)

　　各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳(局)，解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院，新疆生產建設兵團人民檢察院、公安局，中國證監會各省、自治區、直轄市、計劃單列市監管局：

　　國務院辦公廳《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》(國辦發〔2006〕99號，以下簡稱“國辦發99號文”)和國務院《關于同意建立整治非法證券活動協調小組工作制度的批復》(國函〔2007〕14號)下發后，整治非法證券活動協調小組(以下簡稱“協調小組”)各成員單位和地方人民政府高度重視，周密部署，重點查處了一批大案要案，初步遏制了非法證券活動的蔓延勢頭，各類非法證券活動新發量明顯減少，打擊非法證券活動工作取得了明顯成效，相當一部分案件已進入司法程序。但在案件辦理過程中，相關單位也遇到了一些分工協作、政策法律界限不夠明確等問題。為此，協調小組專門召開會議對這些問題進行了研究。根據協調小組會議精神，現就打擊非法證券活動工作中的有關問題通知如下：

　　一、統一思想，高度重視非法證券類案件辦理工作

　　非法證券活動是一種典型的涉眾型的違法犯罪活動，嚴重干擾正常的經濟金融秩序，破壞社會和諧與穩定。從近期辦理的一些案件看，非法證券活動具有以下特征：一是按照最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》(公發〔2001〕11號)，絕大多數非法證券活動都涉嫌犯罪。二是花樣不斷翻新，隱蔽性強，欺騙性大，仿效性高。三是案件涉及地域廣，涉案金額大，涉及人員多，同時資產易被轉移，證據易被銷毀，人員易潛逃，案件辦理難度大。四是不少案件涉及到境外資本市場，辦理該類案件政策性強，專業水平要求高。五是投資者多為離退休人員、下崗職工等困難群眾，承受能力差，極易引發群體事件。各有關部門要進一步統一思想，高度重視，充分認識此類違法犯罪活動的嚴重性、危害性，增強政治責任感，密切分工協作，提高工作效率，及時查處一批大案要案，維護法律法規權威，維護社會公平正義，維護投資者的合法權益。

　　二、明確法律政策界限，依法打擊非法證券活動

　　(一)關于公司及其股東向社會公眾擅自轉讓股票行為的性質認定。《證券法》第十條第三款規定：“非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”國辦發99號文規定：“嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核準的，轉讓后，公司股東累計不得超過200人。”公司、公司股東違反上述規定，擅自向社會公眾轉讓股票，應當追究其擅自發行股票的責任。公司與其股東合謀，實施上述行為的，公司與其股東共同承擔責任。

　　(二)關于擅自發行證券的責任追究。未經依法核準，擅自發行證券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十九條之規定，以擅自發行股票、公司、企業債券罪追究刑事責任。未經依法核準，以發行證券為幌子，實施非法證券活動，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六條、第一百九十二條等規定，以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名追究刑事責任。未構成犯罪的，依照《證券法》和有關法律的規定給予行政處罰。

　　(三)關于非法經營證券業務的責任追究。任何單位和個人經營證券業務，必須經證監會批準。未經批準的，屬于非法經營證券業務，應予以取締;涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五條之規定，以非法經營罪追究刑事責任。對于中介機構非法代理買賣非上市公司股票，涉嫌犯罪的，應當依照《刑法》第二百二十五條之規定，以非法經營罪追究刑事責任;所代理的非上市公司涉嫌擅自發行股票，構成犯罪的，應當依照《刑法》第一百七十九條之規定，以擅自發行股票罪追究刑事責任。非上市公司和中介機構共謀擅自發行股票，構成犯罪的，以擅自發行股票罪的共犯論處。未構成犯罪的，依照《證券法》和有關法律的規定給予行政處罰。

　　(四)關于非法證券活動性質的認定。非法證券活動是否涉嫌犯罪，由公安機關、司法機關認定。公安機關、司法機關認為需要有關行政主管機關進行性質認定的，行政主管機關應當出具認定意見。對因案情復雜、意見分歧，需要進行協調的，協調小組應當根據辦案部門的要求，組織有關單位進行研究解決。

　　(五)關于修訂后的《證券法》與修訂前的《證券法》中針對擅自發行股票和非法經營證券業務規定的銜接。修訂后的《證券法》與修訂前的《證券法》針對擅自發行股票和非法經營證券業務的規定是一致的，是相互銜接的，因此在修訂后的《證券法》實施之前發生的擅自發行股票和非法經營證券業務行為，也應予以追究。

　　(六)關于非法證券活動受害人的救濟途徑。根據1998年3月25日《國務院辦公廳轉發證監會關于清理整頓場外非法股票交易方案的通知》(國辦發〔1998〕10號)的規定，最高人民法院于1998年12月4日發布了《關于中止審理、中止執行涉及場外非法股票交易經濟糾紛案件的通知》(法〔1998〕145號)，目的是為配合國家當時解決STAQ、NET交易系統發生的問題，而非針對目前非法證券活動所產生的糾紛。如果非法證券活動構成犯罪，被害人應當通過公安、司法機關刑事追贓程序追償;如果非法證券活動僅是一般違法行為而沒有構成犯罪，當事人符合民事訴訟法規定的起訴條件的，可以通過民事訴訟程序請求賠償。

　　三、加強協作配合，提高辦案效率

　　涉嫌犯罪的非法證券類案件從調查取證到審理終結，主要涉及證監、公安、檢察、法院四個部門。從工作實踐看，大部分地區的上述四個部門能夠做到既有分工，也有協作，案件辦理進展順利，但也有部分地區的一些案件久拖不決，有的甚至出現“踢皮球”的現象，案件辦理周期過長。究其原因，有的是工作不扎實，有的是認識上存在差距，有的是協調溝通不暢。協調小組工作會議高度重視存在的問題，并對各相關部門的工作分工及協調配合做了總體部署。

　　證監系統要督促、協調、指導各地落實已出臺的貫徹國辦發99號文實施意見，將打擊非法證券活動長效機制落到實處;根據司法機關需要，對非法證券類案件及時出具性質認定意見;創新辦案模式，在當地政府的領導下，密切與其他行政執法機關的聯合執法，提高快速反應能力;根據工作需要，可組織當地公、檢、法等部門相關人員進行業務培訓或案情會商;加強對境外資本市場的跟蹤研究。

　　公安機關對涉嫌犯罪的非法證券類案件要及時進行立案偵查，并做好與證監、工商等部門的工作銜接;上級公安機關要加強案件的協調、指導、督辦工作，提高辦案效率;密切與檢察院、法院的協調配合，及時交流信息，通報情況，加大對大要案的偵辦力度。

　　檢察機關要及時做好此類案件的批捕、起訴和訴訟監督工作;加強與相關部門的溝通聯系，及時處理需要協調的事項。

　　人民法院要加強與相關部門的溝通協調，及時受理、審理各類涉及非法證券活動的民事、刑事案件，對性質惡劣、社會危害大的案件依法予以嚴懲。

　　各相關部門在辦理非法證券類案件過程中遇到重大問題的，可提請協調小組協助解決。

　　國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知(2006年12月12日印發 國辦發〔2006〕99號)

　　三、明確政策界限，依法進行監管

　　(一)嚴禁擅自公開發行股票。向不特定對象發行股票或向特定對象發行股票后股東累計超過200人的，為公開發行，應依法報經證監會核準。未經核準擅自發行的，屬于非法發行股票。

　　(二)嚴禁變相公開發行股票。向特定對象發行股票后股東累計不超過200人的，為非公開發行。非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核準的，轉讓后，公司股東累計不得超過200人。

　　公安部經濟犯罪偵查局關于對四川xx、陜西x x等公司代理轉讓未上市公司股權行為定性的批復(2006年8月15日答復 公經〔2006〕1789 號)

　　二、“甲”、“乙”“丙”、“丁”四家未上市公司通過其他公司向社會不特定公眾轉讓股權的行為，屬于未經中國證監會批準，擅自公開發行證券或變相公開發行證券，構成《證券法》第一百八十八條規定的擅自公開發行證券或變相公開發行證券的行為。如其非法發行數額達到刑事追訴標準，則涉嫌構成《刑法》第一百七十九條規定的擅自發行股票罪。

　　證據規格

　　第一百七十九條 證據規格

　　擅自發行股票、公司企業債券罪

　　(一)犯罪嫌疑人供述和辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.犯罪的動機、目的;

　　3.如何發行公司股票、債券的情況;

　　4.如何制作、宣傳發行公司股票、債券的情況;

　　5.作案的時間、地點、次數、作案過程;

　　6.所發行的具體的公司股票、債券;

　　7.從中非法獲取的贓款的去向;

　　8.共同犯罪的，應查明犯意的提起、策劃、聯絡、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

　　(二)被害人陳述

　　1.聽取被害人陳述，詳細問明案件具體情況及因果關系等，制作詢問筆錄;

　　2.被害(案發)時間、地點、起因、經過、后果，犯罪嫌疑人的體貌特征等。

　　(三)證人證言

　　1.購買股票、債券者的證言(屬直接證據)，它可以單獨直接證明案件的主要事實;

　　2.詢問涉案單位、法人、財務人員、業務人員、保管員等相關人員證言。

　　(四)物證、書證

　　1.照片;

　　2.書信、字條、借條、收據、日記、帳簿、憑證、票據、合同、等書面材料等;

　　3.所發行的公司股票、債權實物或照片。

　　(五)鑒定意見

　　司法審計報告、文檢鑒定等。

　　(六)視聽資料、電子數據

　　1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現場監控錄像、錄音資料;

　　2.現場當事人、證人用手機、相機等設備拍攝的反映案件情況的資料。

　　(七)辯認筆錄

　　被害人、證人、犯罪嫌疑人對犯罪現場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關的場所、物品等的辨認。

　　(八)勘驗、檢查筆錄

　　現場勘驗、檢查筆錄、現場照片、現場圖等。

　　(九)其他證據材料

　　1.犯罪嫌疑人(自然人)的身份材料，包括:戶籍信息、身份證、工作證、與原籍聯系的電話記錄。有前科的，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件;

　　2.犯罪嫌疑人(單位)的身份材料，包括企業法人的營業執照、法人工商注冊登記證明、法人單位性質證明、稅務登記證明、單位代碼等;法定代表人、直接負責的主管人員、其它直接責任人員在單位的任職、職責、權限等證明材料;

　　3.抓獲經過、出警經過、報案材料等。

　　實務指南

　　姚萬勤、嚴忠華：厘清擅自發行股票債券犯罪應把握的五個重點

　　擅自發行的界定

　　問題是，如果行為人發行的股票、公司、企業債券等符合法律的形式要件，但因為某種原因還欠缺實質要件，是否屬于“擅自發行”?例如，行為人向國家有關主管部門提供了足夠的申請材料，但是還遺漏申請了一些實質性資料，由于國家主管機關工作人員的疏忽而未能及時察覺并履行了相關審批手續，此處的行為人是否屬于“擅自發行”的情形?筆者認為，本罪中的“擅自發行”與罪狀中的“未經國家有關主管部門批準”應當同屬一個層面的含義，即“擅自發行”是對“未經國家有關主管部門批準”的強調，而“未經國家有關主管部門批準”是“擅自發行”的充分條件。因而，對于該發行行為的具體認定應當按照證券法的相關規定認定即可，只要符合形式要件就沒必要將其認定為犯罪。

　　案例精選

　　最高法公報案例【2010年09期】 上海市浦東新區人民檢察院訴上海安基生物科技股份有限公司、鄭戈擅自發行股票

　　【裁判摘要】

　　非上市股份有限公司為籌集經營資金，在未經證券監管部門批準的情況下，委托中介機構向不特定社會公眾轉讓公司股東的股權，其行為屬于未經批準擅自發行股票的行為，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，應當以擅自發行股票罪定罪處罰。

　　公訴機關：上海市浦東新區人民檢察院。

　　被告單位：上海安基生物科技股份有限公司。

　　訴訟代表人：鄭金妹。

　　被告人：鄭戈。2006年12月因犯非法經營罪被判處有期徒刑二年，緩刑三年，2008年4月因犯挪用公款罪被判處有期徒刑三年，撤銷前罪緩刑宣告，決定執行有期徒刑四年，現在服刑中。

　　上海市浦東新區人民檢察院以被告單位上海安基生物科技股份有限公司(以下簡稱安基公司)及被告人鄭戈犯擅自發行股票罪，向上海市浦東新區人民法院提起公訴。

　　起訴書指控：2001年12月至2007年8月期間，被告人鄭戈擔任被告單位安基公司的董事長、法定代表人，為了給單位募集資金，經股東會集體決定，在未經證券監管部門批準的情況下，擅自委托中介公司與個人代理，向社會不特定公眾轉讓安基公司自然人股東的股權，共計向260余人發行股票322萬股，募集資金人民幣1109萬余元，用于單位的經營活動及支付代理費用。安基公司未經證券監管部門批準擅自發行股票，其行為已構成擅自發行股票罪，且系單位犯罪;鄭戈作為安基公司直接負責的主管人員，其行為亦構成擅自發行股票罪，提請法院依法懲處。

　　被告單位安基公司、被告人鄭戈及其辯護人均辯稱：1.國家法律對于非上市股份公司能否轉讓股權沒有明確規定，依據“法無明文規定不為罪”的原則，被告單位及被告人的行為不構成刑事犯罪;2.被告單位及被告人從事的是正常的股權轉讓業務，本案應屬安基公司與受讓人之間的民事債權債務糾紛。

　　上海市浦東新區人民法院一審查明：

　　被告單位安基公司成立于1997年4月，注冊資金為人民幣3400萬元，股東包括2家單位和16名自然人。被告人鄭戈擔任安基公司的董事長、法定代表人，持股比例為44%。安基公司經工商管理部門核準的經營范圍為：生物制品加工，化工原料、建筑材料、金屬材料銷售，本企業自產生物制品和技術出口，本企業進料加工及三來一補業務。

　　2001年12月，被告單位安基公司為籌集研發資金，由被告人鄭戈提議經股東會集體同意后，委托中介公司及個人向社會不特定公眾轉讓自然人股東的股權。此后直到2007年8月期間，由鄭戈負責聯系并先后委托上海新世紀投資有限公司、上海天成投資實業公司、王存國、周震平、黃浩等個人，以隨機撥打電話的方式，對外謊稱安基公司的股票短期內將在美國納斯達克上市并能獲取高額回報，向不特定社會公眾推銷鄭戈及其他自然人股東的股權。鄭戈和中介人員具體商定每股轉讓價格為人民幣2-4元間不等。安基公司與受讓人分別簽訂《股權轉讓協議書》和《回購承諾書》(承諾如果三年內公司不能上市就回購股權)，并發放自然人股東繳款憑證卡和收款收據。

　　經審計，被告單位安基公司向社會公眾260余人發行股票計322萬股，籌集資金人民幣1109萬余元，其中有157人在股權托管中心托管，被列入公司股東名冊，并在工商行政管理部門備案。上述募集資金全部用于安基公司的經營活動和支付中介代理費。

　　被告單位安基公司成立后主要從事艾滋病藥物的研發，一直處于研發階段，沒有任何生產和銷售行為。案發后不能回購股票，不能退還錢款，僅有土地及房產被查封。

　　以上事實，有石運明等260余名購股投資人、被告單位安基公司員工潘麗娜、中介人員陳國明等人的證言，被告單位的工商資料、財務賬冊、購股人員名單，涉案

　　260余份《股權轉讓協議書》與《回購承諾書》，托管中心及工商部門提供的股東名冊及被告人鄭戈的供述等證據予以證明，足以認定。

　　本案的爭議焦點是：被告單位安基公司與被告人鄭戈的行為是否構成擅自發行股票罪。上海市浦東新區人民法院一審認為：

　　《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第一百七十九條規定：“未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，構成擅自發行股票、公司、企業債券罪。”依據《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國證券法》的規定，股份公司的股權表現形式就是股票，也包括未上市股份公司的股權。因此，這里的“發行股票”包括未上市公司轉讓股權。據此，判斷行為人的行為是否構成擅自發行股票罪，應從以下幾個方面分析：

　　一、發行股票行為是否經國家有關主管部門批準。

　　我國法律、法規及相關政策對非上市股份公司的股權能否轉讓、如何轉讓，有三個階段的限制性規定。

　　第一階段，1998年到2002年為嚴令禁止。1998年國務院《轉發證監會關于清理整頓場外非法股票交易方案的通知》、2003年證監會《關于處理非法代理買賣未上市公司股票有關問題的緊急通知》、2004年《關于進一步打擊以證券期貨投資為名進行違法犯罪活動的緊急通知》均明確禁止非上市公司從事股權交易，除進行股權整體轉讓外，嚴禁代理和買賣非上市公司股票。

　　第二階段，2003年到2006年為托管引導。其間，一些城市相繼開展股權登記托管業務。2003年初，上海成立股權托管中心與上海聯合產權交易所。

　　2005年初，上海市發布《關于進一步規范本市發起設立股份有限公司審批、登記和備案相關事項的通知》，要求國有股權必須到上海聯合產權交易所交易、到托管中心登記，對于私有股權采取自愿進場交易原則，依法禁止場外擅自交易。

　　第三階段，2006年至今為明確規范。《中華人民共和國證券法》規定，向不特定對象或向特定對象累計超過200人發行證券，屬于公開發行證券。公開發行證券，必須經國務院證券監管機構或國務院授權的部門核準。2006年底，國務院辦公廳發布的《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》規定，第一，嚴禁擅自公開發行股票，向不特定對象發行股票或向特定對象發行股票后股東累計超過200人的，為公開發行，應依法報經證監會核準。第二，嚴禁變相公開發行股票。非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。

　　綜上，國家一直禁止擅自進行非上市公司的股權交易。本案中，被告單位安基公司與被告人鄭戈在2001年至2007年8月期間，連續不間斷地擅自向社會公眾轉讓股權，其行為違反上述規定，系在未經有關主管部門批準的情況下實施發行股票行為。

　　二、有無實施發行股票的行為。

　　根據本案事實，被告單位安基公司與被告人鄭戈擅自向社會公眾轉讓股權的行為，屬于國務院辦公廳《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》所嚴禁的行為，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”的行為。

　　1.受讓人屬于不特定對象。區分特定對象與不特定對象，應當結合投資者的選擇程序、承擔風險能力與人數等因素綜合分析。通常情況下，出讓方委托中介機構面向社會公眾采用推廣會等方式進行宣傳，隨后篩選出合適的投資人，審查投資人的資產價值與申報財產內容的真實性、是否具備識別并承擔風險能力等內容，明確提示投資風險，有明確的人數和資金總量的限制。對于符合上述條件的，應當認定為屬于特定對象。相反，對于不設定任何標準和人數條件，不考察投資人的具體情況，只要出資即予以接納的情況，應當認為屬于不特定對象。本案中，被告單位安基公司委托中介公司與個人，隨機向上海及浙江寧波等地的居民進行推銷，不審查財產狀況且沒有人數限制，應當認定為向不特定對象轉讓股權。

　　2.轉讓股權的價格具有不確定性。合法的轉讓股權應由第三方對公司財務狀況進行審計，結合審計結論、運營情況、公司擬上市后的預增利潤等綜合因素，由出讓方確定統一合理的出讓價格，報證券監管部門批準備案后向全社會公布。本案中，轉讓股權價格未經過任何審計、批準備案、公開的程序，僅由被告人鄭戈與中介公司商定，按照注冊資本3400萬元確定為3400萬股，據審計報告顯示，每股轉讓價格從1.5元到4.2元不等，包括12種不同價格。這充分說明涉案股權轉讓價格具有極大的隨意性和不確定性。

　　3.采用公開的形式轉讓股權。判斷公開與非公開方式的標準，是信息溝通渠道是否暢通。非公開發行是指基于相互信任與意思自治原則，雙方能夠交流獲取真實有效的信息，無需借助第三方力量來傳遞信息達到溝通目的。而公開發行由于面向社會公眾且信息不對稱，出讓方需要借助中介力量，利用廣告、公告、廣播、電話、推介會、說明會、網絡等方式傳遞信息，以達到吸引投資人獲取資金的目的。本案中，被告單位安基公司與被告人鄭戈委托多家中介公司與個人，先采用隨機撥打電話的方式，以提供理財幫助為名邀請不特定對象到中介公司，后由業務員介紹并推銷股權，對于猶豫不決的客戶，業務員反復打電話以動員勸誘。故可以認定涉案股權轉讓形式屬于公開發行。

　　4.轉讓股權的運作模式不合規。由于涉及社會公眾權益，轉讓股權必須接受多方面的監管，要求運作模式必須合法規范，包括中介機構的主體資格、簽訂合同的內容、披露信息的要求、財務情況公開、區分收費賬戶與公司賬戶、按約履行權利義務等等。本案中，被告單位安基公司與被告人鄭戈轉讓股權沒有詳細工作計劃，沒有披露公司的詳細財務狀況，沒有委托固定有資質的中介機構，沒有簽訂規范的服務合同，在2002年到2007年8月間，被告方頻繁地更換中介公司與個人，這種運作模式完全不符合規范。

　　5.募集資金全部用于經營活動和支付中介費用。實踐中，存在利用擅自發行股票的方法取得資金以實施集資詐騙的情況發生，這種集資詐騙罪與擅自發行股票罪的主要區別在于主觀上是否具有非法占有的目的。集資詐騙罪是以非法占有為目的，行為人發行股票只是詐騙財產的一種手段，在取得錢款后往往出現攜款逃跑、揮霍濫用、抽逃轉移資金、隱匿銷毀賬目等情況。擅自發行股票罪的主觀方面則是為了非法募集生產經營資金，不具備非法占有的目的。本案中，被告單位安基公司募集資金1109萬元均存入公司賬戶，有400萬元支付中介代理費，另有600余萬元用于公司的生產經營活動，包括租用廠房、購買設備、支付工資、研發費用等等，且公司財務賬冊中未反映有挪用抽逃等不正常現象發生，僅僅由于客觀上經營不善導致錢款不能返還，不能認定主觀上具有非法占有目的。

　　根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監會《關于整治非法證券活動有關問題的通知》的規定，公司、公司股東違反規定擅自向社會公眾轉讓股票，應當追究擅自發行股票罪的責任。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的規定，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票涉嫌下列情形之一的，應予追訴：數額在50萬以上的、不能及時清償或者清退的、造成惡劣影響的。這是對于擅自發行股票罪的情節要件規定，本案符合此項規定。

　　此外，本案中部分受讓人到股權托管中心托管并到工商部門備案的情節不影響犯罪的認定。根據證監會(2001)5號文《關于未上市股份公司股權托管問題的意見》的規定，未上市股份公司股權托管問題，成因復雜，涉及面廣，清理規范工作主要由地方政府負責。在這一政策指引下，許多地方政府都以行政規章的形式要求對非上市公司的股權進行集中托管，據此，上海市發布《關于進一步規范本市發起設立股份有限公司審批、登記和備案相關事項的通知》，在此背景之下，上海股權托管中心應運而生。依據股權托管中心提供的資料顯示，其是專業從事非上市股份公司股權集中托管、過戶、查詢、分紅等業務的股權托管登記服務機構，為非上市股份公司股權規范有序流動提供服務平臺，其主要職能分三類，股權托管、登記與服務功能。托管中心僅負責為股權轉讓雙方辦理過戶登記手續，并向受讓人發放托管卡，記載有股權名稱、雙方姓名、證件信息、轉讓份額、托管賬號等信息，受讓人憑托管卡號和賬戶密碼，可以查詢到個人持股情況及托管中心提供的公司相關信息。本案中，有157名受讓人在購買股權后曾到股權托管中心進行登記領取托管卡，并被列入被告單位安基公司的股東名冊且在工商部門備案。安基公司確認這157人具有公司股東的身份，但是，由于安基公司一直處于藥物研發階段，沒有經營和銷售行為，沒有盈利分紅，沒有因重大事項召開過股東大會，因此這部分人沒有參與公司經營管理和決策，實質上他們未能享受股東權利和履行股東義務。從全案情況分析，到托管中心登記的157人和未登記的106人，他們購買股權的動機和目的是完全一致的，由于安基公司謊稱將在美國納斯達克上市股票能獲得巨大利潤，并承諾如果不能上市將原價回購股票，使得全部受讓人輕信這些言語且相信投資能夠保本，他們投資購買股權的主觀目的是希望通過投資換取未來的利潤。托管中心作為第三方組織，對于股權轉讓行為只負責登記備案，并沒有審核及監督義務，托管登記的形式，僅證實雙方確有股權轉讓行為，但不能證明股權轉讓行為本身的合法與否。因此這一情節不影響本案的定性。

　　綜上，被告單位安基公司違反國家政策及相關法律規定，未經證券監管部門的批準，委托他人以公開方式向不特定社會公眾發行股票，情節嚴重，被告人鄭戈系安基公司直接負責的主管人員，其行為均已構成擅自發行股票罪。公訴機關指控的罪名成立，被告單位、被告人及辯護人的辯護理由不成立，不予采納。被告單位與被告人均有自首情節，依法從輕處罰。對被告人應予數罪并罰。據此，上海市浦東新區人民法院依照刑法第一百第一百七十九條、第六十七條、第六十九條、第七十條、第五十三條、第六十四條之規定，于2009年9月24日判決如下：

　　一、被告單位安基公司犯擅自發行股票罪，判處罰金人民幣三十萬元;

　　二、被告人鄭戈犯擅自發行股票罪，判處有期徒刑二年，維持(2008)六刑初字第82號刑事判決對鄭戈判處的有期徒刑四年，決定執行有期徒刑五年六個月。

　　三、違法所得予以追繳。

　　宣判后，被告單位安基公司與被告人鄭戈均未上訴，公訴機關未抗訴，一審判決已經生效。

　　最高法公報案例【2010年09期】 上海市浦東新區人民檢察院訴上海安基生物科技股份有限公司、鄭戈擅自發行股票

　　【裁判摘要】

　　非上市股份有限公司為籌集經營資金，在未經證券監管部門批準的情況下，委托中介機構向不特定社會公眾轉讓公司股東的股權，其行為屬于未經批準擅自發行股票的行為，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，應當以擅自發行股票罪定罪處罰。

　　公訴機關：上海市浦東新區人民檢察院。

　　被告單位：上海安基生物科技股份有限公司。

　　訴訟代表人：鄭金妹。

　　被告人：鄭戈。2006年12月因犯非法經營罪被判處有期徒刑二年，緩刑三年，2008年4月因犯挪用公款罪被判處有期徒刑三年，撤銷前罪緩刑宣告，決定執行有期徒刑四年，現在服刑中。

　　上海市浦東新區人民檢察院以被告單位上海安基生物科技股份有限公司(以下簡稱安基公司)及被告人鄭戈犯擅自發行股票罪，向上海市浦東新區人民法院提起公訴。

　　起訴書指控：2001年12月至2007年8月期間，被告人鄭戈擔任被告單位安基公司的董事長、法定代表人，為了給單位募集資金，經股東會集體決定，在未經證券監管部門批準的情況下，擅自委托中介公司與個人代理，向社會不特定公眾轉讓安基公司自然人股東的股權，共計向260余人發行股票322萬股，募集資金人民幣1109萬余元，用于單位的經營活動及支付代理費用。安基公司未經證券監管部門批準擅自發行股票，其行為已構成擅自發行股票罪，且系單位犯罪;鄭戈作為安基公司直接負責的主管人員，其行為亦構成擅自發行股票罪，提請法院依法懲處。

　　被告單位安基公司、被告人鄭戈及其辯護人均辯稱：1.國家法律對于非上市股份公司能否轉讓股權沒有明確規定，依據“法無明文規定不為罪”的原則，被告單位及被告人的行為不構成刑事犯罪;2.被告單位及被告人從事的是正常的股權轉讓業務，本案應屬安基公司與受讓人之間的民事債權債務糾紛。

　　上海市浦東新區人民法院一審查明：

　　被告單位安基公司成立于1997年4月，注冊資金為人民幣3400萬元，股東包括2家單位和16名自然人。被告人鄭戈擔任安基公司的董事長、法定代表人，持股比例為44%。安基公司經工商管理部門核準的經營范圍為：生物制品加工，化工原料、建筑材料、金屬材料銷售，本企業自產生物制品和技術出口，本企業進料加工及三來一補業務。

　　2001年12月，被告單位安基公司為籌集研發資金，由被告人鄭戈提議經股東會集體同意后，委托中介公司及個人向社會不特定公眾轉讓自然人股東的股權。此后直到2007年8月期間，由鄭戈負責聯系并先后委托上海新世紀投資有限公司、上海天成投資實業公司、王存國、周震平、黃浩等個人，以隨機撥打電話的方式，對外謊稱安基公司的股票短期內將在美國納斯達克上市并能獲取高額回報，向不特定社會公眾推銷鄭戈及其他自然人股東的股權。鄭戈和中介人員具體商定每股轉讓價格為人民幣2-4元間不等。安基公司與受讓人分別簽訂《股權轉讓協議書》和《回購承諾書》(承諾如果三年內公司不能上市就回購股權)，并發放自然人股東繳款憑證卡和收款收據。

　　經審計，被告單位安基公司向社會公眾260余人發行股票計322萬股，籌集資金人民幣1109萬余元，其中有157人在股權托管中心托管，被列入公司股東名冊，并在工商行政管理部門備案。上述募集資金全部用于安基公司的經營活動和支付中介代理費。

　　被告單位安基公司成立后主要從事艾滋病藥物的研發，一直處于研發階段，沒有任何生產和銷售行為。案發后不能回購股票，不能退還錢款，僅有土地及房產被查封。

　　以上事實，有石運明等260余名購股投資人、被告單位安基公司員工潘麗娜、中介人員陳國明等人的證言，被告單位的工商資料、財務賬冊、購股人員名單，涉案

　　260余份《股權轉讓協議書》與《回購承諾書》，托管中心及工商部門提供的股東名冊及被告人鄭戈的供述等證據予以證明，足以認定。

　　本案的爭議焦點是：被告單位安基公司與被告人鄭戈的行為是否構成擅自發行股票罪。上海市浦東新區人民法院一審認為：

　　《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第一百七十九條規定：“未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，構成擅自發行股票、公司、企業債券罪。”依據《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國證券法》的規定，股份公司的股權表現形式就是股票，也包括未上市股份公司的股權。因此，這里的“發行股票”包括未上市公司轉讓股權。據此，判斷行為人的行為是否構成擅自發行股票罪，應從以下幾個方面分析：

　　一、發行股票行為是否經國家有關主管部門批準。

　　我國法律、法規及相關政策對非上市股份公司的股權能否轉讓、如何轉讓，有三個階段的限制性規定。

　　第一階段，1998年到2002年為嚴令禁止。1998年國務院《轉發證監會關于清理整頓場外非法股票交易方案的通知》、2003年證監會《關于處理非法代理買賣未上市公司股票有關問題的緊急通知》、2004年《關于進一步打擊以證券期貨投資為名進行違法犯罪活動的緊急通知》均明確禁止非上市公司從事股權交易，除進行股權整體轉讓外，嚴禁代理和買賣非上市公司股票。

　　第二階段，2003年到2006年為托管引導。其間，一些城市相繼開展股權登記托管業務。2003年初，上海成立股權托管中心與上海聯合產權交易所。

　　2005年初，上海市發布《關于進一步規范本市發起設立股份有限公司審批、登記和備案相關事項的通知》，要求國有股權必須到上海聯合產權交易所交易、到托管中心登記，對于私有股權采取自愿進場交易原則，依法禁止場外擅自交易。

　　第三階段，2006年至今為明確規范。《中華人民共和國證券法》規定，向不特定對象或向特定對象累計超過200人發行證券，屬于公開發行證券。公開發行證券，必須經國務院證券監管機構或國務院授權的部門核準。2006年底，國務院辦公廳發布的《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》規定，第一，嚴禁擅自公開發行股票，向不特定對象發行股票或向特定對象發行股票后股東累計超過200人的，為公開發行，應依法報經證監會核準。第二，嚴禁變相公開發行股票。非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。

　　綜上，國家一直禁止擅自進行非上市公司的股權交易。本案中，被告單位安基公司與被告人鄭戈在2001年至2007年8月期間，連續不間斷地擅自向社會公眾轉讓股權，其行為違反上述規定，系在未經有關主管部門批準的情況下實施發行股票行為。

　　二、有無實施發行股票的行為。

　　根據本案事實，被告單位安基公司與被告人鄭戈擅自向社會公眾轉讓股權的行為，屬于國務院辦公廳《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》所嚴禁的行為，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”的行為。

　　1.受讓人屬于不特定對象。區分特定對象與不特定對象，應當結合投資者的選擇程序、承擔風險能力與人數等因素綜合分析。通常情況下，出讓方委托中介機構面向社會公眾采用推廣會等方式進行宣傳，隨后篩選出合適的投資人，審查投資人的資產價值與申報財產內容的真實性、是否具備識別并承擔風險能力等內容，明確提示投資風險，有明確的人數和資金總量的限制。對于符合上述條件的，應當認定為屬于特定對象。相反，對于不設定任何標準和人數條件，不考察投資人的具體情況，只要出資即予以接納的情況，應當認為屬于不特定對象。本案中，被告單位安基公司委托中介公司與個人，隨機向上海及浙江寧波等地的居民進行推銷，不審查財產狀況且沒有人數限制，應當認定為向不特定對象轉讓股權。

　　2.轉讓股權的價格具有不確定性。合法的轉讓股權應由第三方對公司財務狀況進行審計，結合審計結論、運營情況、公司擬上市后的預增利潤等綜合因素，由出讓方確定統一合理的出讓價格，報證券監管部門批準備案后向全社會公布。本案中，轉讓股權價格未經過任何審計、批準備案、公開的程序，僅由被告人鄭戈與中介公司商定，按照注冊資本3400萬元確定為3400萬股，據審計報告顯示，每股轉讓價格從1.5元到4.2元不等，包括12種不同價格。這充分說明涉案股權轉讓價格具有極大的隨意性和不確定性。

　　3.采用公開的形式轉讓股權。判斷公開與非公開方式的標準，是信息溝通渠道是否暢通。非公開發行是指基于相互信任與意思自治原則，雙方能夠交流獲取真實有效的信息，無需借助第三方力量來傳遞信息達到溝通目的。而公開發行由于面向社會公眾且信息不對稱，出讓方需要借助中介力量，利用廣告、公告、廣播、電話、推介會、說明會、網絡等方式傳遞信息，以達到吸引投資人獲取資金的目的。本案中，被告單位安基公司與被告人鄭戈委托多家中介公司與個人，先采用隨機撥打電話的方式，以提供理財幫助為名邀請不特定對象到中介公司，后由業務員介紹并推銷股權，對于猶豫不決的客戶，業務員反復打電話以動員勸誘。故可以認定涉案股權轉讓形式屬于公開發行。

　　4.轉讓股權的運作模式不合規。由于涉及社會公眾權益，轉讓股權必須接受多方面的監管，要求運作模式必須合法規范，包括中介機構的主體資格、簽訂合同的內容、披露信息的要求、財務情況公開、區分收費賬戶與公司賬戶、按約履行權利義務等等。本案中，被告單位安基公司與被告人鄭戈轉讓股權沒有詳細工作計劃，沒有披露公司的詳細財務狀況，沒有委托固定有資質的中介機構，沒有簽訂規范的服務合同，在2002年到2007年8月間，被告方頻繁地更換中介公司與個人，這種運作模式完全不符合規范。

　　5.募集資金全部用于經營活動和支付中介費用。實踐中，存在利用擅自發行股票的方法取得資金以實施集資詐騙的情況發生，這種集資詐騙罪與擅自發行股票罪的主要區別在于主觀上是否具有非法占有的目的。集資詐騙罪是以非法占有為目的，行為人發行股票只是詐騙財產的一種手段，在取得錢款后往往出現攜款逃跑、揮霍濫用、抽逃轉移資金、隱匿銷毀賬目等情況。擅自發行股票罪的主觀方面則是為了非法募集生產經營資金，不具備非法占有的目的。本案中，被告單位安基公司募集資金1109萬元均存入公司賬戶，有400萬元支付中介代理費，另有600余萬元用于公司的生產經營活動，包括租用廠房、購買設備、支付工資、研發費用等等，且公司財務賬冊中未反映有挪用抽逃等不正常現象發生，僅僅由于客觀上經營不善導致錢款不能返還，不能認定主觀上具有非法占有目的。

　　根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監會《關于整治非法證券活動有關問題的通知》的規定，公司、公司股東違反規定擅自向社會公眾轉讓股票，應當追究擅自發行股票罪的責任。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的規定，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票涉嫌下列情形之一的，應予追訴：數額在50萬以上的、不能及時清償或者清退的、造成惡劣影響的。這是對于擅自發行股票罪的情節要件規定，本案符合此項規定。

　　此外，本案中部分受讓人到股權托管中心托管并到工商部門備案的情節不影響犯罪的認定。根據證監會(2001)5號文《關于未上市股份公司股權托管問題的意見》的規定，未上市股份公司股權托管問題，成因復雜，涉及面廣，清理規范工作主要由地方政府負責。在這一政策指引下，許多地方政府都以行政規章的形式要求對非上市公司的股權進行集中托管，據此，上海市發布《關于進一步規范本市發起設立股份有限公司審批、登記和備案相關事項的通知》，在此背景之下，上海股權托管中心應運而生。依據股權托管中心提供的資料顯示，其是專業從事非上市股份公司股權集中托管、過戶、查詢、分紅等業務的股權托管登記服務機構，為非上市股份公司股權規范有序流動提供服務平臺，其主要職能分三類，股權托管、登記與服務功能。托管中心僅負責為股權轉讓雙方辦理過戶登記手續，并向受讓人發放托管卡，記載有股權名稱、雙方姓名、證件信息、轉讓份額、托管賬號等信息，受讓人憑托管卡號和賬戶密碼，可以查詢到個人持股情況及托管中心提供的公司相關信息。本案中，有157名受讓人在購買股權后曾到股權托管中心進行登記領取托管卡，并被列入被告單位安基公司的股東名冊且在工商部門備案。安基公司確認這157人具有公司股東的身份，但是，由于安基公司一直處于藥物研發階段，沒有經營和銷售行為，沒有盈利分紅，沒有因重大事項召開過股東大會，因此這部分人沒有參與公司經營管理和決策，實質上他們未能享受股東權利和履行股東義務。從全案情況分析，到托管中心登記的157人和未登記的106人，他們購買股權的動機和目的是完全一致的，由于安基公司謊稱將在美國納斯達克上市股票能獲得巨大利潤，并承諾如果不能上市將原價回購股票，使得全部受讓人輕信這些言語且相信投資能夠保本，他們投資購買股權的主觀目的是希望通過投資換取未來的利潤。托管中心作為第三方組織，對于股權轉讓行為只負責登記備案，并沒有審核及監督義務，托管登記的形式，僅證實雙方確有股權轉讓行為，但不能證明股權轉讓行為本身的合法與否。因此這一情節不影響本案的定性。

　　綜上，被告單位安基公司違反國家政策及相關法律規定，未經證券監管部門的批準，委托他人以公開方式向不特定社會公眾發行股票，情節嚴重，被告人鄭戈系安基公司直接負責的主管人員，其行為均已構成擅自發行股票罪。公訴機關指控的罪名成立，被告單位、被告人及辯護人的辯護理由不成立，不予采納。被告單位與被告人均有自首情節，依法從輕處罰。對被告人應予數罪并罰。據此，上海市浦東新區人民法院依照刑法第一百第一百七十九條、第六十七條、第六十九條、第七十條、第五十三條、第六十四條之規定，于2009年9月24日判決如下：

　　一、被告單位安基公司犯擅自發行股票罪，判處罰金人民幣三十萬元;

　　二、被告人鄭戈犯擅自發行股票罪，判處有期徒刑二年，維持(2008)六刑初字第82號刑事判決對鄭戈判處的有期徒刑四年，決定執行有期徒刑五年六個月。

　　三、違法所得予以追繳。

　　宣判后，被告單位安基公司與被告人鄭戈均未上訴，公訴機關未抗訴，一審判決已經生效。