第二百一十七條 侵犯著作權罪

　　條文內容

　　第二百一十七條 以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。并處罰金：

　　(一)未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的;

　　(二)出版他人享有專有出版權的圖書的;

　　(三)未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的;

　　(四)制作、出售假冒他人署名的美術作品的。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是關于侵犯著作權罪及其刑罰的規(guī)定。

　　著作權是法律賦予作者因創(chuàng)作文學、藝術和科學作品而享有的專有權利。這項權利既包括人身權，也包括財產權。著作權是一種智力成果，是民事權利的一部分，著作權問題產生的糾紛，主要是通過民事法律調整，但對其中情節(jié)嚴重構成犯罪的，應依法追究刑事責任。根據(jù)本條規(guī)定，構成侵犯著作權罪必須具備以下條件：

　　1.行為人在主觀上是故意的，并且是以營利為目的。這是罪與非罪的界限。“以營利為目的”，是指行為人侵犯他人權利的行為是為了獲取非法利益。近年來，我國文化事業(yè)發(fā)展迅速，圖書音像市場不斷繁榮，出版活動也十分活躍。與此同時，一些犯罪分子為牟取暴利，實施侵犯他人著作權的行為也越來越猖獗，這些行為，不僅侵犯了著作權人的合法權益，同時也破壞了國家對文化市場的管理秩序。因此，本條將以營利為目的，侵犯他人著作權的行為作為打擊重點，規(guī)定追究刑事責任。本條規(guī)定的以營利為目的，主要是區(qū)別于其他目的，如有些教學科研單位復制他人作品供教學、科研之用;有些個人復制了音像制品或計算機某一程序是供個人觀賞、學習、使用，沒有將其作為商品進入商品的流通領域，不是以營利為目的，不構成犯罪。

　　2.行為人在客觀上實施了本條規(guī)定的侵犯他人著作權的行為。本條對侵犯他人著作權的行為具體規(guī)定為以下四種情形：(1)未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品。“著作權人”，是指著作權的主體，即著作權權利義務的承受者。根據(jù)著作權法的規(guī)定，著作權人可以是作者本人，也可以是其他依照著作權法享有著作權的公民、法人或者非法人單位。“復制”是指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。復制行為未得到著作權人的許可是構成犯罪的必備條件。“作品”，是指文字作品，口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品，美術、攝影作品，電影、電視、錄像作品，工程設計、產品設計圖紙及其說明，地圖、示意圖等圖形作品，計算機軟件和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。(2)出版他人享有專有出版權的圖書的。“出版”，是指將作品編輯加工后，經過復制向公眾發(fā)行。“專有出版權”，是指圖書出版者依據(jù)其與著作權人之間訂立的出版合同而享有獨家出版權。(3)未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的。錄音錄像制作者，通過對原著作品編輯加工，以聲音圖像直觀感性的形式把抽象的原著作品再現(xiàn)出來，對再現(xiàn)出來的作品形式享有專有出版權。未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的，是一種侵犯他人著作權的行為。“發(fā)行”，是指通過批發(fā)、出售、出租等方式，向公眾提供作品的復制品。實質上是一種非法出版的行為。(4)制作、出售假冒他人署名的美術作品。“美術作品”，是指以線條、色彩或其他方式構成的有審美意義的平面或立體的造型藝術作品，包括繪畫、書法、雕塑、建筑、工藝美術等。制作出售假冒他人署名的美術作品，包括以下三種方式：一是臨摹他人的畫，署上他人的名，假冒他人的畫出售;二是以自己的畫，署上名畫家的名，假冒他人的畫出售;三是把他人的畫，署上名畫家的名，假冒名畫家的畫出售，從中牟利。

　　3.行為人的上述行為，必須是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，才構成犯罪。

　　對侵犯著作權罪，本條規(guī)定了兩檔處罰：即違法所得數(shù)額較大或者--有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節(jié)”，應當以侵犯著作權罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)非法經營數(shù)額在五萬元以上的;(二)未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在一千張(份)以上的;(三)其他嚴重情節(jié)的情形。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，違法所得數(shù)額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴重情節(jié)”，應當以侵犯著作權罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)非法經營數(shù)額在二十五萬元以上的;(二)未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在五千張(份)以上的;(三)其他特別嚴重情節(jié)的情形。

　　構成要件

　　一、概念

　　侵犯著作權罪，是指以營利為目的，未經著作權人許可復制發(fā)行其文字、音像、計算機軟件等作品，出版他人享有專有出版權的圖書，未經制作者許可復制發(fā)行其制作的音像制品，制作、出告假冒他人署名的美術作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

　　二、侵犯著作權罪構成要件

　　(一)客體要件

　　本罪侵犯的客體是國家的著作權管理制度以及他人的著作權和與著作權有關的權益。

　　所謂著作權，也稱版權，是作者或其他著作權人對已經創(chuàng)作出來的文學、藝術和科學作品所享有的專有權利。著作權是知識產權的重要組成部分。為了保護著作權和與著作權有關權益不受侵犯，促進我國社會主義文化和科學事業(yè)發(fā)展， 1990年全國人大常委會通過了《中華人民共和國著作權法》，使我國的著作權法律保護體系基本確立。但是，《著作權法》沒有對侵犯著作權和與著作權有關權益的行為規(guī)定刑事制裁條款，因而不能對一些嚴重侵犯著作權和與著作權有關權益行為通過追究刑事責任予以有效懲治，使著作權的法律保護存在缺憾。有鑒于此， 1994年7月5日全國人大常委會通過了《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》。該決定在我國刑事立法上首次規(guī)定了侵犯著作權和與著作權有關權益的犯罪，使我國對著作權的法律保護達到一個新的水準，因而具有重要的現(xiàn)實意義。本條即根據(jù)該決定修改而成。

　　根據(jù)《著作權法》的規(guī)定，著作權包括以下五個方面的人身權和財產權：發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權、使用權和獲得報酬權;與著作權有關的權益主要是指出版者、表演者、錄音錄像制作者等擁有的著作鄰接權。侵犯著作權罪即是對上述著作權和與著作權有關權益的直接侵犯，同時為了加強對著作權的管理，《著作權法》對作品范圍、著作權內容、歸屬及保護期限、侵犯著作權和與著作權有關權益的行為及法律責任等均作了明確規(guī)定，其目的是通過對著作權和與著作權有關權益的保護，鼓勵人們創(chuàng)作和推廣智力成果的積極性，促進我國科學文化事業(yè)的發(fā)展繁榮。如果對著作權和與著作權有關權益進行侵犯，其行為已不僅具有民事侵權性質，而且在嚴重情況下同時侵犯了國家和社會利益。因此本罪侵犯的客體應是國家的著作權管理制度以及他人著作權和與著作權有關的權益的統(tǒng)一。

　　本罪的犯罪對象是他人的作品、圖書、錄音、錄像制品和假冒他人署名的美術作品。所謂作品，是指人們借以表現(xiàn)自己思想、情感的文學、藝術和科學方面的智力成果。依照《著作權法》第三條的規(guī)定，作品包括下列文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：(1)文字作品;(2)口述作品;(3)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品;(4)美術、攝影作品;(5)電影、電視、錄像作品;(6)工程設計、產品設計圖紙及其說明;(7)地圖、示意圖等圖形作品;(8)計算機軟件;(9)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。圖書，是指作品經出版者編輯加工、版式設計、封面設計等技術處理并排版、印刷、裝訂后予以發(fā)行的書刊出版物。錄音錄像制品，是指任何有聲音的原始錄制品或電影、電視、錄像作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象的原始錄制品。假冒他人署名的美術作品，是指自己或請人制作而在其上面冒署其他人姓名的美術作品。如果侵犯的對象不屬于上述范圍的，則不構成本罪。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為侵犯著作權和與著作權有關權益，情節(jié)嚴重的行為。

　　我國《著作權法》第15條、第16條規(guī)定了15種侵犯著作權和與著作權有關權益的行為，但是根據(jù)本條規(guī)定，只有下列四種侵權行為可以構成本罪：

　　1.未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為。

　　未經著作權人許可即指未經過著作權人的同意。著作權人一般指作者，也可能是其他依法享有著作權的公民、法人或非法人單位。根據(jù)《著作權法》規(guī)定，由法人或非法人單位主持，代表法人或非法人單位意志創(chuàng)作，并由法人或非法人單位承擔責任的作品，法人或非法人單位視為作者，享有著作權;演繹作品著作權由演繹人享有，合作作品著作權由合作作者共同享有，如其中的作品可以單獨或分割使用的，其作者可以單獨享有著作權;電影、電視、錄像作品的導演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權，著作權其他權利由制片者享有，如果劇本、音樂等可以單獨使用的，其作者有權單獨行使其著作權。任何未經上述人員同意而使用其作品的，均屬于未經著作權人許可的行為。

　　根據(jù)《著作權法實施條例》規(guī)定，復制是指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為;發(fā)行是指為滿足公眾合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復印件。根據(jù)本條規(guī)定，復制與發(fā)行是緊密聯(lián)系在一起的整體行為，應同時具備才構成本罪，如果僅僅具備其中一個方面的則不符合本罪行為特征。當然不同行為人事先通謀而分別實施復制、發(fā)行的，屬于共同犯罪，仍然可以構成本罪。

　　2.出版他人享有專有出版權的圖書的行為

　　出版是指把作品編輯加工后，經過復制向公眾發(fā)行的行為。出版實際上是一種特殊的復制發(fā)行。出版者出版圖書，一般需要經著作權人授權而取得對作品的專有出版權。專有出版權是指出版者對著作權人交付的作品在合同規(guī)定的時間、地點以原版、修訂版方式制作成圖書并予以發(fā)行的獨占權利。它是一種與著作權有關的重要權益，同樣具有排他性，他人不得行使，否則構成侵權。

　　3.未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的行為

　　這是一種侵犯錄音錄像制作者著作鄰接權的行為。錄音錄像制作者即制作錄音錄像制品的人，由于他們不僅投入了一定的人力、物力和財力，更付出了相當?shù)莫殑?chuàng)性勞動，對其制作的音像制品也依法享有許可他人復制發(fā)行并獲得報酬的權利，他人未經許可復制發(fā)行其音像制品的，當然是對其權利的侵犯。

　　4.制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為

　　這是一種借他人之名非法牟利的行為。它不僅侵犯了他人的人身權(主要是署名權)，而且必然會影響他人美術作品的銷售，從而間接侵犯他人的財產權。同時這種行為還欺騙了社會公眾，對我國文化市場秩序具有相當?shù)奈：Γ虼藨枰詰椭巍?/p>

　　值得探討的是，本條把“制作”與“出售”以頓號分開作并列規(guī)定是否意味著有其中之一行為即可構成本罪?我們認為，結合構成本罪的前面三種行為方式，此處應理解為“制作并出售”或“為出售而制作”才構成本罪，這樣其與“復制發(fā)行”和“出版”一樣作為本罪在客觀方面的行為表現(xiàn)之一才有其合理性。從主觀上看，也只有既制作并出售或為出售而制作才能表明行為人具有營利的目的。

　　根據(jù)本條規(guī)定，上述四種情形還必須是違法所得的數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的才構成本罪。根據(jù)最高人民法院《關于適用 ( 全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定 )若干問題的解釋》第二條規(guī)定，個人違法所得數(shù)額在二萬元以上，單位違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)樁較大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節(jié)”：因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，又侵犯著作權的;個人非法經營數(shù)額在十萬元以上，單位非法經營數(shù)額在支十萬元以上的;造成其他嚴重后果或者具有其他嚴重情節(jié)的。

　　( 三 ) 主體要件

　　本罪的主體為一般主體，既包括達到刑事責任年齡，并具有刑事責任能力的自然人，也包括經國家批準和未經國家批準從事出版、發(fā)行活動的單位。依本節(jié)第220條之規(guī)定，單位犯本罪的，實行兩罰制，即對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依本條規(guī)定追究刑事責任。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有營利的目的。如果行為人出于過失，如誤認為他人作品已過保護期而復制發(fā)行，或雖系故意，但由于追求名譽等非營利目的的，則不能構成本罪。

　　認定要義

　　一、本罪與非罪的界限

　　區(qū)分侵犯著作權罪與非罪的界限主要應把握以下幾點：

　　1.復制、出版或制作行為有無合法根據(jù)，是區(qū)分侵犯著作權罪與非法的重要標準。合法的復制、出版或制作行為包括：

　　(1)經著作權人許可的行為，根據(jù)《著作權法》第23條規(guī)定：“使用他人作品應當同著作權人訂立合同或者取得許可”。

　　(2)未經著作權人許可，但在法律規(guī)定的合理范圍內使用其作品的行為。我國《著作權法》第22條規(guī)定，可以不經著作權人許可的作品的合理使用范圍包括：

　　A.為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品。

　　B.為介紹、評論某一作品或者說明某一間題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品;

　　C.為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞紀錄影片中引用已經發(fā)表的作品;

　　D.報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外;

　　E.為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;

　　F.國家機關為執(zhí)行公務使用已經發(fā)表的作品;

　　G.圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品;

　　H.免費表演已經發(fā)表的作品;

　　J.對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像。

　　K.作品超過權利保護期的。

　　另外，將己經發(fā)表的漢族文字作品翻譯成少數(shù)民族文字在國內出版發(fā)行，或將已經發(fā)表的作品改成盲文出版，均可以不經著作權人許可。凡不經著作權人許可即可在法律限定范圍使用的作品使用者可以不向著作權人支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照《著作權法》享有的其他權利。司法實踐中，在查處侵犯著作權罪時，應注意掌握《著作權法》中有關著作權人及其權利、著作權歸屬、權利的保護期、權利的限制等規(guī)定，分清侵犯著作權和合法使用作品的界限，以準確懲治侵犯著作權的犯罪行為，保護著作權人、合法使用人等的合法權益。

　　2.要注意掌握數(shù)額標準，正確區(qū)別侵犯著作權罪和民事侵權行為。違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)，是區(qū)別侵犯著作權罪和民事侵權行為的重要標準。雖有侵犯著作權的行為，但沒有達到違法所得數(shù)額較大或者情節(jié)并不嚴重的，屬于一般民事侵權行為，不能作為犯罪處理。根據(jù)最高人民法院所作的司法解釋，這里的“違法所得數(shù)額較大”是指個人違法所得數(shù)額在2萬元以上，單位違法所得數(shù)額在10萬元以上;“有其他嚴重情節(jié)”是指：

　　(1)因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，又侵犯著作權的;

　　(2)個人非法經營數(shù)額在l0萬元以上，單位非法經營數(shù)額在50萬元以上的;

　　(3)造成其他嚴重后果或具有其他嚴重情節(jié)的。

　　以上內容，是區(qū)分侵犯著作權行為屬刑事犯罪與民事侵權性質的具體標準，應注意掌握。

　　二、本罪與生產偽劣產品罪的界限

　　兩者在犯罪對象上不同，侵犯著作權罪的犯罪對象是受著作權法保護的精神文化產品，這與生產偽劣產品罪的犯罪對象不同。生產偽劣產品罪的犯罪對象是摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的產品，這些產品一般為生產、生活資料用品。

　　三、本罪與制作、販賣、傳播淫穢物品犯罪

　　兩者的區(qū)別在于：

　　一是侵犯的客體不同。本罪侵犯的客體是著作權人的著作權和與著作權相關的權益以及國家的著作權管理制度。傳播淫穢物品犯罪侵犯的客體是社會主義道德風尚和國家對文化娛樂制品市場的管理制度。

　　二是犯罪對象不同。本罪的犯罪對象是受法律保護的他人依法享有著作權的作品，傳播淫穢物品犯罪的犯罪對象則是法律所禁止的淫穢物品。

　　四、劃清一罪與數(shù)罪的界限

　　行為人實施侵犯著作權犯罪，又銷售該侵權復制品，構成犯罪的，屬牽連犯罪(手段牽連)，應當以侵犯著作權罪定罪處罰，不實行數(shù)罪并罰。如果行為人既實施侵犯著作權犯罪，又銷售明知是他人的侵權復制品，構成犯罪的，則屬實質性的數(shù)罪，應當實行數(shù)罪并罰。

　　五、正確理解“復制發(fā)行”的含義

　　《刑法》第217條第(1)項中規(guī)定的“復制發(fā)行”，是指行為人以營利為目的，未經著作權人許可而實施的復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件和其他作品的行為。同時，按照《知識產權解釋(二)》，侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，也屬于“發(fā)行”的行為。按照《知識產權意見》，“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰不認定為非法經營罪等其他犯罪。

　　六、復制發(fā)行錄音錄像制品的定罪量刑數(shù)量標準，應當與復制發(fā)行文字等作品相同

　　《知識產權解釋》公布施行后，部分高級人民法院和省級人民檢察院就辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品的數(shù)量標準，是否適用上述解釋第5條第(2)項規(guī)定的數(shù)量標準問題向最高人民法院、最高人民檢察院請示。為此，最高人民法院、最高人民檢察院于005年10月13日作出了《關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品中有關問題的批復》，明確規(guī)定，以營利為目的，未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像制品的行為，復制品的數(shù)量標準，分別適用《知識產權解釋》第5條第1款第(2)項、第2款第(2)項的規(guī)定。即以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合在1000張(份)以上的，屬于“有其他嚴重情節(jié)”;合計在5000張(份)以上的，屬于“有其他特別嚴重情節(jié)”。作出上述批復是基于以下考慮:首先，經第二次修正的我國《著作權法》第40條至第42條規(guī)定了“與著作權有關的權利”，即鄰接權，其中包括“錄音錄像制作者權”《刑法》第217條第(3)項就把“未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像”的行為，列為侵犯著作權的四種行為之一。對錄音錄像制品在法律上的保護，應當與《刑法》第217條第(1)項規(guī)定的“未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”一樣，實行同等的法律保護。其次，錄音錄像制品雖然在著作權領域不同于音樂、影視等作品，但錄音錄像制品與文字作品等相比較，在產品的表現(xiàn)形式或者載體上具有相同屬性或者類似性，多以磁帶、錄像帶、CD、VCD、DVD光盤等形式出現(xiàn)，都屬于知識產權刑事保護的對象應當指出的是，由于《知識產權解釋(二)》第1條對侵犯著作權罪定罪量刑的數(shù)量標準作了修改，因而涉及錄音錄像制品的數(shù)量標準，應相應適用。

　　新司法解釋的規(guī)定，即復制品數(shù)量合計在500張(份)以上的，屬于“有其嚴重情節(jié)”;復制品數(shù)量合計在2500張(份)以上的，屬于“有其他特別嚴重情節(jié)”，從而明顯降低了涉及錄音錄像制品中侵犯著作權犯罪的定罪量刑的數(shù)量標準。

　　立案標準

　　關于侵犯著作權罪的立案標準，最高人民檢察院、公安部2008年6月25日公布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第26條作了如下規(guī)定:

　　以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，或者出版他人享有專有出版權的圖書，或者未經錄音、錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音、錄像，或者制作、出售假冒他人署名的美術作品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

　　1.違法所得數(shù)額三萬元以上的;

　　2.非法經營數(shù)額五萬元以上的;

　　3.未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作、音樂、電影、電視、錄像作品，計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計五百張(份)以上的;

　　4.未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其作的錄音錄像制品，復制品數(shù)量合計五百張(份)以上的;

　　5.其他情節(jié)嚴重的情形。

　　以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形，屬于本條規(guī)定的以營利為目的。

　　本條規(guī)定的“未經著作權人許可”，是指沒有得到著作權人授權或者偽造、涂改著作權人授權許可文件或者超出授權許可范圍的情形。

　　本條規(guī)定的“復制發(fā)行”，包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品計算機軟件及其他作品，或者通過信息網絡傳播他人制作的錄音錄像制品的行為，應當視為本條規(guī)定的“復制發(fā)行”。

　　侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方推銷侵權產品的，屬于本條規(guī)定的“發(fā)行”。

　　本條規(guī)定的“非法經營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品價值。已銷售的侵權產品的價值按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。

　　量刑標準

　　依照《刑法》第217條的規(guī)定，犯侵犯著作權罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

　　西依照《刑法》第220條的規(guī)定，單位本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第217條的規(guī)定處罰。

　　具體情節(jié)與量刑的對應情況，列表格如下：

　　

 

　　司法機關在適用上述規(guī)定對本罪犯罪人進行處罰時，應當注意以下問題：

　　1.根據(jù)《知識產權解釋》和《知識產權解釋(二)》的規(guī)定，以營利為目的，實施《刑法》第217條所列侵犯著作權行為之一，違法所得在3萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”;未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在500張(份)以上的，屬于“有其他嚴重情節(jié)”，應當處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。違法所得數(shù)額在1萬元以上，屬于“違法所得數(shù)額巨大”。具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴重情節(jié)”:

　　(1)非法經營數(shù)額在25萬元以上的;

　　(2)未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在2500張(份)以上的;

　　(3)其他特別嚴重情節(jié)的情形，應當以侵犯著作權罪，判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。同199年最高人民法院相關司法解釋相比較，違法所得由20萬元以上降到15萬元以上，非法經營數(shù)額由100萬元以上降到25萬元以上。

　　2.按照《知識產權意見》的規(guī)定，以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，具有下列情形之一的屬于《刑法》第217條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”:

　　(1)非法經營數(shù)額在5萬元以上的;

　　(2)傳播他人作品的數(shù)量合計在500件(部)以上的;

　　(3)傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達到5萬次以上的;

　　(4)以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到1000人以上的;

　　(5)數(shù)額或者數(shù)量雖未達到第(1)項至第(4)項規(guī)定的標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的;

　　(6)其他嚴重情節(jié)的情形。

　　實施前款規(guī)定的行為，數(shù)額或者數(shù)量達到前款第(1)項至第(5)項規(guī)定標準5倍以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”。

　　解釋性文件

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見(2011年1月10日施行 法發(fā)〔2011〕3號)

　　為解決近年來公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯知識產權刑事案件中遇到的新情況、新問題，依法懲治侵犯知識產權犯罪活動，維護社會主義市場經濟秩序，根據(jù)刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋的規(guī)定，結合偵查、起訴、審判實踐，制定本意見。

　　一、關于侵犯知識產權犯罪案件的管轄問題

　　侵犯知識產權犯罪案件由犯罪地公安機關立案偵查。必要時，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查。侵犯知識產權犯罪案件的犯罪地，包括侵權產品制造地、儲存地、運輸?shù)亍N售地，傳播侵權作品、銷售侵權產品的網站服務器所在地、網絡接入地、網站建立者或者管理者所在地，侵權作品上傳者所在地，權利人受到實際侵害的犯罪結果發(fā)生地。對有多個侵犯知識產權犯罪地的，由最初受理的公安機關或者主要犯罪地公安機關管轄。多個侵犯知識產權犯罪地的公安機關對管轄有爭議的，由共同的上級公安機關指定管轄，需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的同級人民檢察院、人民法院受理。

　　對于不同犯罪嫌疑人、犯罪團伙跨地區(qū)實施的涉及同一批侵權產品的制造、儲存、運輸、銷售等侵犯知識產權犯罪行為，符合并案處理要求的，有關公安機關可以一并立案偵查，需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的同級人民檢察院、人民法院受理。

　　二、關于辦理侵犯知識產權刑事案件中行政執(zhí)法部門收集、調取證據(jù)的效力問題

　　行政執(zhí)法部門依法收集、調取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經公安機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質證確認，可以作為刑事證據(jù)使用。

　　行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應當依法重新收集、制作。

　　三、關于辦理侵犯知識產權刑事案件的抽樣取證問題和委托鑒定問題

　　公安機關在辦理侵犯知識產權刑事案件時，可以根據(jù)工作需要抽樣取證，或者商請同級行政執(zhí)法部門、有關檢驗機構協(xié)助抽樣取證。法律、法規(guī)對抽樣機構或者抽樣方法有規(guī)定的，應當委托規(guī)定的機構并按照規(guī)定方法抽取樣品。

　　公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯知識產權刑事案件時，對于需要鑒定的事項，應當委托國家認可的有鑒定資質的鑒定機構進行鑒定。

　　公安機關、人民檢察院、人民法院應當對鑒定結論進行審查，聽取權利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定結論的意見，可以要求鑒定機構作出相應說明。

　　四、關于侵犯知識產權犯罪自訴案件的證據(jù)收集問題

　　人民法院依法受理侵犯知識產權刑事自訴案件，對于當事人因客觀原因不能取得的證據(jù)，在提起自訴時能夠提供有關線索，申請人民法院調取的，人民法院應當依法調取。

　　五、關于刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”的認定問題

　　名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》中規(guī)定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。

　　認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。

　　六、關于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標相同的商標”的認定問題

　　具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊商標相同的商標”：

　　(一)改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的;

　　(二)改變注冊商標的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標顯著特征的;

　　(三)改變注冊商標顏色的;

　　(四)其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。

　　七、關于尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權產品價值是否計入非法經營數(shù)額的問題

　　在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產品價值時，對于已經制作完成但尚未附著(含加貼)或者尚未全部附著(含加貼)假冒注冊商標標識的產品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經營數(shù)額。

　　八、關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題

　　銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰：

　　(一)假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的;

　　(二)假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。

　　假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。

　　銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。

　　九、關于銷售他人非法制造的注冊商標標識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題

　　銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以銷售非法制造的注冊商標標識罪(未遂)定罪處罰：

　　(一)尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識數(shù)量在六萬件以上的;

　　(二)尚未銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標標識數(shù)量在三萬件以上的;

　　(三)部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，已銷售標識數(shù)量不滿二萬件，但與尚未銷售標識數(shù)量合計在六萬件以上的;

　　(四)部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標標識，已銷售標識數(shù)量不滿一萬件，但與尚未銷售標識數(shù)量合計在三萬件以上的。

　　十、關于侵犯著作權犯罪案件“以營利為目的”的認定問題

　　除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營利為目的”：

　　(一)以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的;

　　(二)通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的;

　　(三)以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的;

　　(四)其他利用他人作品牟利的情形。

　　十一、關于侵犯著作權犯罪案件“未經著作權人許可”的認定問題

　　“未經著作權人許可”一般應當依據(jù)著作權人或者其授權的代理人、著作權集體管理組織、國家著作權行政管理部門指定的著作權認證機構出具的涉案作品版權認證文書，或者證明出版者、復制發(fā)行者偽造、涂改授權許可文件或者超出授權許可范圍的證據(jù)，結合其他證據(jù)綜合予以認定。

　　在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據(jù)確實難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行的，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經著作權人許可”。但是，有證據(jù)證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經屆滿的除外。

　　十二、關于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的認定及相關問題

　　“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

　　非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。

　　十三、關于通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題

　　以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”：

　　(一)非法經營數(shù)額在五萬元以上的;

　　(二)傳播他人作品的數(shù)量合計在五百件(部)以上的;

　　(三)傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達到五萬次以上的;

　　(四)以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到一千人以上的;

　　(五)數(shù)額或者數(shù)量雖未達到第(一)項至第(四)項規(guī)定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的;

　　(六)其他嚴重情節(jié)的情形。

　　實施前款規(guī)定的行為，數(shù)額或者數(shù)量達到前款第(一)項至第(五)項規(guī)定標準五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”。

　　十四、關于多次實施侵犯知識產權行為累計計算數(shù)額問題

　　依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第二款的規(guī)定，多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算。

　　二年內多次實施侵犯知識產權違法行為，未經行政處理，累計數(shù)額構成犯罪的，應當依法定罪處罰。實施侵犯知識產權犯罪行為的追訴期限，適用刑法的有關規(guī)定，不受前述二年的限制。

　　十五、關于為他人實施侵犯知識產權犯罪提供原材料、機械設備等行為的定性問題

　　明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供生產、制造侵權產品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機械設備、標簽標識、生產技術、配方等幫助，或者提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。

　　十六、關于侵犯知識產權犯罪競合的處理問題

　　行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)(2008年6月25日施行 公通字〔2008〕36號)

　　……

　　第二十六條 [侵犯著作權案(刑法第二百一十七條)]以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，或者出版他人享有專有出版權的圖書，或者未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像，或者制作、出售假冒他人署名的美術作品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

　　(一)違法所得數(shù)額三萬元以上的;

　　(二)非法經營數(shù)額五萬元以上的;

　　(三)未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計五百張(份)以上的;

　　(四)未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像制品，復制品數(shù)量合計五百張(份)以上的;

　　(五)其他情節(jié)嚴重的情形。

　　以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形，屬于本條規(guī)定的“以營利為目的”。

　　本條規(guī)定的“未經著作權人許可”，是指沒有得到著作權人授權或者偽造、涂改著作權人授權許可文件或者超出授權許可范圍的情形。

　　本條規(guī)定的“復制發(fā)行”，包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為。

　　通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，或者通過信息網絡傳播他人制作的錄音錄像制品的行為，應當視為本條規(guī)定的“復制發(fā)行”。

　　侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬于本條規(guī)定的“發(fā)行”。

　　本條規(guī)定的“非法經營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。

　　最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)(2007年4月4日施行 法釋〔2007〕6號)

　　為維護社會主義市場經濟秩序，依法懲治侵犯知識產權犯罪活動，根據(jù)刑法、刑事訴訟法有關規(guī)定，現(xiàn)就辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

　　第一條 以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在五百張(份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”;復制品數(shù)量在二千五百張(份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他特別嚴重情節(jié)”。

　　第二條 刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的“復制發(fā)行”，包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為。

　　侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”。

　　非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。

　　第三條 侵犯知識產權犯罪，符合刑法規(guī)定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：

　　(一)因侵犯知識產權被刑事處罰或者行政處罰后，再次侵犯知識產權構成犯罪的;

　　(二)不具有悔罪表現(xiàn)的;

　　(三)拒不交出違法所得的;

　　(四)其他不宜適用緩刑的情形。

　　第四條 對于侵犯知識產權犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數(shù)額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數(shù)額的50%以上一倍以下確定。

　　第五條 被害人有證據(jù)證明的侵犯知識產權刑事案件，直接向人民法院起訴的，人民法院應當依法受理;嚴重危害社會秩序和國家利益的侵犯知識產權刑事案件，由人民檢察院依法提起公訴。

　　第六條 單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和本解釋規(guī)定的相應個人犯罪的定罪量刑標準定罪處罰。

　　第七條 以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

　　最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2004年12月22日施行 法釋〔2004〕19號)

　　……

　　第五條 以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節(jié)”，應當以侵犯著作權罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

　　(一)非法經營數(shù)額在五萬元以上的;

　　(二)未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在一千張(份)以上的;

　　(三)其他嚴重情節(jié)的情形。

　　以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數(shù)額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴重情節(jié)”，應當以侵犯著作權罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

　　(一)非法經營數(shù)額在二十五萬元以上的;

　　(二)未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在五千張(份)以上的;

　　(三)其他特別嚴重情節(jié)的情形。

　　……

　　第十一條 以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“以營利為目的”。

　　刑法第二百一十七條規(guī)定的“未經著作權人許可”，是指沒有得到著作權人授權或者偽造、涂改著作權人授權許可文件或者超出授權許可范圍的情形。

　　通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復制發(fā)行”。

　　第十二條 本解釋所稱“非法經營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。

　　多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算。

　　本解釋第三條所規(guī)定的“件”，是指標有完整商標圖樣的一份標識。

　　……

　　第十四條 實施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權犯罪，又銷售該侵權復制品，構成犯罪的，應當依照刑法第二百一十七條的規(guī)定，以侵犯著作權罪定罪處罰。

　　實施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權犯罪，又銷售明知是他人的侵權復制品，構成犯罪的，應當實行數(shù)罪并罰。

　　第十五條 單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑。

　　第十六條 明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。

　　第十七條 以前發(fā)布的有關侵犯知識產權犯罪的司法解釋，與本解釋相抵觸的，自本解釋施行后不再適用。

　　最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(1998年12月23日施行 法釋〔1998〕30號)

　　為依法懲治非法出版物犯罪活動，根據(jù)刑法的有關規(guī)定，現(xiàn)對審理非法出版物刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

　　第一條 明知出版物中載有煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一或者煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的內容，而予以出版、印刷、復制、發(fā)行、傳播的，依照刑法第一百零三條第二款或者第一百零五條第二款的規(guī)定，以煽動分裂國家罪或者煽動顛覆國家政權罪定罪處罰。

　　第二條 以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，個人違法所得數(shù)額在五萬元以上，單位違法所得數(shù)額在二十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節(jié)”：

　　(一)因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內又實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一的;

　　(二)個人非法經營數(shù)額在二十萬元以上，單位非法經營數(shù)額在一百萬元以上的;

　　(三)造成其他嚴重后果的。

　　以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，個人違法所得數(shù)額在二十萬元以上，單位違法所得數(shù)額在一百萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”;具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴重情節(jié)”：

　　(一)個人非法經營數(shù)額在一百萬元以上，單位非法經營數(shù)額在五百萬元以上的;

　　(二)造成其他特別嚴重后果的。

　　第三條 刑法第二百一十七條第(一)項中規(guī)定的“復制發(fā)行”，是指行為人以營利為目的，未經著作權人許可而實施的復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為。

　　第四條 以營利為目的，實施刑法第二百一十八條規(guī)定的行為，個人違法所得數(shù)額在十萬元以上，單位違法所得數(shù)額在五十萬元以上的，依照刑法第二百一十八條的規(guī)定，以銷售侵權復制品罪定罪處罰。

　　第五條 實施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權行為，又銷售該侵權復制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權罪，不實行數(shù)罪并罰。

　　實施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權的犯罪行為，又明知是他人的侵權復制品而予以銷售，構成犯罪的，應當實行數(shù)罪并罰。

　　第六條 在出版物中公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百四十六條的規(guī)定，分別以侮辱罪或者誹謗罪定罪處罰。

　　第七條 出版刊載歧視、侮辱少數(shù)民族內容的作品，情節(jié)惡劣，造成嚴重后果的，依照刑法第二百五十條的規(guī)定，以出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪定罪處罰。

　　第八條 以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

　　(一)制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶一百至二百張(盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一百至二百副(冊)以上，淫穢照片、畫片五百至一千張以上的;

　　(二)販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張(盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊二百至四百副(冊)以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的;

　　(三)向他人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達十至二十場次以上的;

　　(四)制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬元以上的。

　　以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴重”：

　　(一)制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張(盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊五百至一千副(冊)以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的;

　　(二)販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張(盒)以上，淫穢音碟、錄音帶一千至二千張(盒)以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一千至二千副(冊)以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的;

　　(三)向他人傳播淫穢物品達一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達五十至一百場次以上的;

　　(四)制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。

　　以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，其數(shù)量(數(shù)額)達到前款規(guī)定的數(shù)量(數(shù)額)五倍以上的，應當認定為制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴重”。

　　第九條 為他人提供書號、刊號，出版淫穢書刊的，依照刑法第三百六十三條第二款的規(guī)定，以為他人提供書號出版淫穢書刊罪定罪處罰。

　　為他人提供版號，出版淫穢音像制品的，依照前款規(guī)定定罪處罰。

　　明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號、刊號的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以出版淫穢物品牟利罪定罪處罰。

　　第十條 向他人傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片等出版物達三百至六百人次以上或者造成惡劣社會影響的，屬于“情節(jié)嚴重”，依照刑法

　　第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

　　組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品達十五至三十場次以上或者造成惡劣社會影響的，依照刑法第三百六十四條第二款的規(guī)定，以組織播放淫穢音像制品罪定罪處罰。

　　第十一條 違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

　　第十二條 個人實施本解釋第十一條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節(jié)嚴重”：

　　(一)經營數(shù)額在五萬元至十萬元以上的;

　　(二)違法所得數(shù)額在二萬元至三萬元以上的;

　　(三)經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張(盒)以上的。

　　具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節(jié)特別嚴重”：

　　(一)經營數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上的;

　　(二)違法所得數(shù)額在五萬元至十萬元以上的;

　　(三)經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的。

　　第十三條 單位實施本解釋第十一條規(guī)定的行為，具有

　　下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節(jié)嚴重”：

　　(一)經營數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上的;

　　(二)違法所得數(shù)額在五萬元至十萬元以上的;

　　(三)經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的。

　　具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節(jié)特別嚴重”：

　　(一)經營數(shù)額在五十萬元至一百萬元以上的;

　　(二)違法所得數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上的;

　　(三)經營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張(盒)以上的。

　　第十四條 實施本解釋第十一條規(guī)定的行為，經營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者經營數(shù)量接近非法經營行為“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的數(shù)額、數(shù)量起點標準，并具有下列情形之一的，可以認定為非法經營行為“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”：

　　(一)兩年內因出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰兩次以上的;

　　(二)因出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

　　第十五條 非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第

　　(三)項的規(guī)第，以非法經營罪定罪處罰。

　　第十六條 出版單位與他人事前通謀，向其出售、出租或者以其他形式轉讓該出版單位的名稱、書號、刊號、版號，他人實施本解釋第二條、第四條、第八條、第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構成犯罪的，對該出版單位應當以共犯論處。

　　第十七條 本解釋所稱“經營數(shù)額”，是指以非法出版物的定價數(shù)額乘以行為人經營的非法出版物數(shù)量所得的數(shù)額。

　　本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。

　　非法出版物沒有定價或者以境外貨幣定價的，其單價數(shù)額應當按照行為人實際出售的價格認定。

　　第十八條 各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可以根據(jù)本地的情況和社會治安狀況，在本解釋第八條、第十條、第十二條、第十三條規(guī)定的有關數(shù)額、數(shù)量標準的幅度內，確定本地執(zhí)行的具體標準，并報最高人民法院備案。

　　最高人民法院研究室關于制作、銷售網絡游戲外掛程序如何處理問題的研究意見(《司法研究與指導》2012年第2輯)

　　有關部門就制作、銷售網絡游戲外掛程序如何處理問題征求最高人民法院研究室意見。我室經研究認為：

　　對于制作、銷售網絡游戲外掛程序的行為，要全面綜合判斷行為的社會危害性，秉持刑法的謙抑性，慎用刑事制裁手段。對于社會危險性嚴重、確需追究刑事責任的制作、銷售互聯(lián)網游戲外掛程序行為，也應妥善選擇適用罪名。對制作、銷售網絡游戲外掛程序的行為應以侵犯著作權罪定罪處罰，不宜適用非法經營罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等其他罪名。

　　證據(jù)規(guī)格

　　第二百一十七條 證據(jù)規(guī)格

　　侵犯著作權罪：

　　1.犯罪主體要件證據(jù)

　　(1)證明行為人刑事責任年齡、身份等自然情況的證據(jù)。

　　(2)證明行為人刑事責任能力的證據(jù)。證明行為人對自己的行為是否具有辯認能力與控制能力。

　　(3)證明單位的證據(jù)。證明是否屬于依法成立并有合法經營、管理范圍的企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體。

　　(4)證明法定代表人、單位負責人或直接責任人員等的身份證明。

　　2.犯罪主觀要件證據(jù)

　　(1)證明行為人明知的證據(jù)：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果;

　　(2)證明直接故意的證據(jù)：證明行為人希望危害結果發(fā)生;

　　(3)目的：營利。

　　3.犯罪客觀要件的證據(jù)

　　證明行為人侵犯著作權罪行為的證據(jù)。具體證據(jù)包括：

　　(1)證明行為人未經著作權人許可，復制發(fā)行其作品行行為的證據(jù)：①文字作品;②音樂作品;③電影作品;④電視作品;⑤錄像作品;⑥計算機軟件;⑦其他;

　　(2)證明行為人出版他人享在有出版權的圖書行為的證據(jù);

　　(3)證明行為人未經錄音、錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像作品行為的證據(jù);

　　(4)證明行為人制作、出售假冒他人署名的美術作品行為的證據(jù);

　　(5)證明行為人違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)行為的證據(jù);

　　(6)證明行為人違法所得數(shù)額巨大或者有特別嚴重情節(jié)行為的證據(jù)。

　　案例精選

　　顧某犯侵犯著作權罪 (2015)溫龍刑初字第931號-中國裁判文書網

　　一、案件事實

　　公訴機關浙江省溫州市龍灣區(qū)人民檢察院。

　　被告人顧某，務工。因涉嫌犯侵犯著作權罪于2015年8月7日被取保候審。

　　溫州市龍灣區(qū)人民檢察院以溫龍檢公訴刑訴(2015)1105號起訴書指控被告人顧某犯侵犯著作權罪，于2015年10月22日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法適用簡易程序，實行獨任審判，公開開庭審理了本案。溫州市龍灣區(qū)人民檢察院指派代理檢察員胡時彥出庭支持公訴，被告人顧某到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。

　　溫州市龍灣區(qū)人民檢察院指控：2015年8月7日19時許，被告人顧某在溫州市龍灣區(qū)永中街道永強大道與甌海大道轉盤處銷售疑似盜版光碟時被公安機關當場查獲，扣押疑似盜版光碟650張。經鑒定，該650張盜版光碟均為非法音像制品。

　　另查明，被告人顧某銷售涉案非法音像制品的價格為每2張15元。

　　上述事實，被告人顧某在開庭審理過程中亦無異議，并有現(xiàn)場筆錄、扣押決定書、扣押物品清單及照片、浙江省出版物鑒定書、歸案經過及人口信息等證據(jù)證實，足以認定。

　　二、裁判理由

　　本院認為，被告人顧某以營利為目的，未經著作權人許可，銷售非法音像制品，數(shù)量達650張，屬于有其他嚴重情節(jié)，其行為已構成侵犯著作權罪。公訴機關指控罪名成立。被告人顧某歸案后能如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰。公訴機關提出的對被告人顧某在拘役四個月至六個月的幅度內判處刑罰，并處罰金的量刑建議適當，予以采納。根據(jù)被告人犯罪的事實、性質、情節(jié)和對社會的危害程度及悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第(一)項，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第一條、第四條的規(guī)定，判決如下：

　　三、判決結果

　　一、被告人顧某犯侵犯著作權罪，判處拘役四個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣2500元。罰金限本判決生效之日起十日內繳納。

　　(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。在緩刑考驗期限內，應接受社區(qū)矯正，服從社區(qū)矯正機構的監(jiān)督管理。)

　　二、已扣押的非法音像制品650張，予以沒收。

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向浙江省溫州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

　　《刑事審判參考》第120號案例 王安濤侵犯著作權案

　　【摘要】

　　未經許可將非法獲得的計算機軟件修改后出售牟利的行為如何定性?

　　被告人王安濤未經著作權人許可，將其計算機軟件修改后銷售牟利的行為，構成侵犯著作權罪。

　　王安濤侵犯著作權案

　　一、基本案情

　　被告人王安濤，男，29歲，原系浙江省杭州泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司的法定代表人。1998年10月28日被逮捕。

　　浙江省杭州市下城區(qū)人民檢察院以被告人王安濤犯侵犯著作權罪，向杭州市下城區(qū)人民法院提起公訴。

　　杭州市下城區(qū)人民法院經審理查明：

　　被告人王安濤原系杭州天利咨詢工程服務公司(以下簡稱天利公司)職員。1996年6月，天利公司開發(fā)了《天麗鳥自來水智能系統(tǒng)》軟件(以下簡稱天麗鳥軟件)。1998年4月，王安濤從天利公司辭職，與他人合伙注冊成立了杭州泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司(以下簡稱泓瀚公司)。

　　1998年上半年，被告人王安濤從天利公司技術員嚴輝民處取得了非法拷貝的天利公司開發(fā)的天麗鳥軟件，并讓原天利公司程序員肖海勇將軟件源代碼稍作修改并更名為《泓瀚自來水智能調度、信息發(fā)布、熱線服務系統(tǒng)》(以下簡稱泓瀚軟件)。嗣后，王安濤即以泓瀚公司的名義，將泓瀚軟件銷售給青島市自來水公司和大同市自來水公司，銷售金額16萬元，獲利15.2萬元。王安濤還以泓瀚公司的名義，與廣東省順德市的桂洲鎮(zhèn)、容奇鎮(zhèn)自來水公司簽訂合同，收取定金12.25萬元，準備再將泓瀚軟件銷售給上述兩公司，后因案發(fā)而未成。杭州市下城區(qū)人民法院認為：公訴機關指控被告人王安濤侵犯著作權，事實清楚，所舉證據(jù)確實、充分，且能相互印證，可作為定案根據(jù)。王安濤及其辯護人所提從青島、大同自來水公司收到的只有15.2萬元而非16萬元的意見，經查與事實相符，應予采納。其他辯護意見與查明的事實和法律規(guī)定不符，不予采納。天利公司開發(fā)了天麗鳥軟件，依照《中華人民共和國著作權法》第三條第(八)項、第二條第一款的規(guī)定，該公司是著作權人。被告人王安濤以營利為目的，未經著作權人許可，復制銷售他人計算機軟件，違法所得數(shù)額巨大。故依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第(一)項的規(guī)定，于1999年6月4日判決如下：

　　被告人王安濤犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二萬元。

　　宣判后，王安濤不服，以銷售給青島、大同兩公司的軟件是讓肖海勇重新開發(fā)的;銷售給廣東兩家公司的軟件是網絡版，與天利公司的產品在運行環(huán)境、源碼上均不相同;本公司有大量合法業(yè)務，并非僅為犯罪而設立;本人主觀上沒有侵犯天利公司軟件著作權的故意，并且是代表泓瀚公司從事業(yè)務活動，應由公司承擔一切責任為由提出上訴。

　　王安濤的辯護人提出：肖海勇并未按照王安濤的指令修改軟件，王安濤并不知道肖海勇提供的仍是天利公司的復制品，在王安濤看來，軟件經過修改后就不會侵犯他人的版權，王安濤的主觀上不具備侵犯著作權的故意，其行為不構成犯罪。

　　杭州市中級人民法院經審理認為：上訴人王安濤及其辯護人提出已銷售給青島、大同兩公司的軟件是讓肖海勇重新開發(fā)的;準備銷售給廣東兩公司的軟件是網絡版，與天利公司的產品在運行環(huán)境、源碼上均不相同的意見，已經被鑒定結論及證人肖海勇、汪永全的證言證明不是事實，王安濤本人也無法提供出其公司獨立開發(fā)出來的軟件產品作為證據(jù)。證人肖海勇等人的證言及泓瀚公司的往來賬目已經證明，從事侵權軟件的復制和銷售，是王安濤的公司設立后的主要活動，王安濤關于公司設立后有大量合法業(yè)務的辯解不能成立。王安濤未經軟件著作權人天利公司的同意，擅自復制、修改天利公司的產品進行銷售，非法獲利達20萬元以上，其行為已觸犯刑法第二百一十七條的規(guī)定，構成侵犯著作權罪。故于1999年7月26日裁定駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　1.未經許可將非法獲得的計算機軟件修改后出售牟利的行為如何定性?

　　2.侵犯著作權罪如何適用刑罰?

　　三、裁判理由

　　(一)被告人王安濤未經著作權人許可，將其計算機軟件修改后銷售牟利的行為，構成侵犯著作權罪

　　根據(jù)刑法第二百一十七條第(一)項的規(guī)定，侵犯著作權罪是指以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其作品，出版他人享有專有出版權的圖書，復制發(fā)行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美術作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。以計算機軟件為對象構成侵犯著作權罪應當同時具備以下三個條件：一是行為人具有營利的目的;二是行為人未經軟件著作權人許可，實施了復制發(fā)行其計算機軟件的行為;三是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的。本案被告人王安濤實施了銷售行為，其營利目的是顯而易見的;其違法所得數(shù)額達27萬余元，根據(jù)《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法出版物解釋》)第二條的規(guī)定，應當認定其“違法所得數(shù)額巨大”;根據(jù)《計算機軟件保護條例》第三條第(五)項的規(guī)定，計算機軟件的復制，就是指把軟件轉載在有形物體上的行為。王安濤將同一泓瀚軟件銷售給青島市自來水公司和大同市自來水公司，還與廣東省順德市的桂洲鎮(zhèn)、容奇鎮(zhèn)自來水公司簽訂銷售合同，毫無疑問其實施了“復制發(fā)行”行為。因此，王安濤的行為是否構成侵犯著作權罪，關鍵在于以下問題的認定：首先，復制發(fā)行未辦理軟件著作權登記的軟件是否侵犯了軟件開發(fā)者的軟件著作權?

　　根據(jù)《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，計算機軟件，是指計算機程序及其有關文檔。計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序。同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品。文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。軟件著作權屬于軟件開發(fā)者。“中國公民和單位對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，不論在何地發(fā)表，均依照本條例享有著作權”。軟件著作權人享有下列各項權利：“(一)發(fā)表權，即決定軟件是否公之于眾的權利;(二)開發(fā)者身份權，即表明開發(fā)者身份的權利以及在其軟件上署名的權利;(三)使用權，即在不損害社會公共利益的前提下，以復制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權利;(四)使用許可權和獲得報酬權，即許可他人以本條第(三)項中規(guī)定的部分或者全部方式使用其軟件的權利和由此而獲得報酬的權利;(五)轉讓權，即向他人轉讓由本條第(三)項和第(四)項規(guī)定的使用權和使用許可權的權利”。下列行為，依法構成侵犯軟件著作權的行為：“(一)未經軟件著作權人同意發(fā)表其軟件作品;(二)將他人開發(fā)的軟件當作自己的作品發(fā)表;

　　(三)未經合作者同意，將與他人合作開發(fā)的軟件當作自己單獨完成的作品發(fā)表;(四)在他人開發(fā)的軟件上署名或者涂改他人開發(fā)的軟件上的署名;(五)未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意修改、翻譯、注釋其軟件作品;(六)未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意復制或者部分復制其軟件作品;(七)未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意向公眾發(fā)行、展示其軟件的復制品;(八)未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理其軟件的許可使用或者轉讓事宜”。因此，雖然天利公司的天麗鳥軟件既未發(fā)表，亦未向軟件登記管理機構辦理軟件著作權登記，天利公司作為天麗鳥軟件的開發(fā)者，仍然依法享有軟件著作權。任何單位和個人未經著作權人天利公司許可，對其軟件進行修改、復制發(fā)行的行為，均侵犯了天利公司軟件著作權。

　　其次，未經軟件著作權人許可，將其計算機軟件修改后復制發(fā)行的行為，是否屬于刑法意義上的“復制發(fā)行”?

　　從形式上看，王安濤將以不正當手段獲得的天麗鳥軟件進行了修改，并且更名為泓瀚軟件，是一種未經權利人許可而使用其軟件的行為，與《著作權法實施條例》第五條第(一)項規(guī)定的“以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”的“復制”行為有一定的區(qū)別。但是，認定是否屬于復制行為，不能僅以原件與復制件在形式上、表現(xiàn)上是否完全相同作為判斷依據(jù)，還應當看其實質，如行為人是否對該軟件進行了實質性改進。如果對軟件的功能作了實質性改進，應屬于演繹行為，與“復制”有所不同;如果僅依靠一定的設備、技術、技藝，機械性地再現(xiàn)原作品，則屬于復制行為。從本案審理查明的事實來看，王安濤并沒有對天麗鳥軟件作實質性的改進，僅將其源代碼稍作修改后，便更名為泓瀚軟件。泓瀚軟件所包含的智力創(chuàng)造仍是天利公司獨自的勞動成果，不具有在某一方面的獨創(chuàng)性和原創(chuàng)性，不是新的作品，因此，在實質上仍是原作品的復制。王安濤以營利為目的，未經軟件著作權人許可，復制發(fā)行其天麗鳥軟件的行為，應當認定屬于刑法意義上的“復制發(fā)行”行為。

　　(二)被告人王安濤的行為屬于個人犯罪

　　被告人王安濤作為泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司的法定代表人，雖以公司名義實施犯罪行為，但該公司自成立以來，主要從事侵權軟件的復制和銷售，根據(jù)《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條“公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”的規(guī)定，對其行為應當認定為個人犯罪。

　　(三)關于侵犯著作權罪的定罪處刑標準

　　刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權罪確定了兩個定罪處刑標準：一是“違法所得數(shù)額”，二是“情節(jié)”。關于“違法所得數(shù)額”，參照1995年7月5日《最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》的規(guī)定，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數(shù)額，即扣除成本、稅收后的獲利數(shù)額。關于“情節(jié)”，按照《非法出版物解釋》第二條的規(guī)定，包括“非法經營額”，即通常所說的“流水額”、“毛利”，包含成本、稅收的總額。這樣，當人民法院審理案件，既具有“違法所得數(shù)額”，又具有“非法經營額”時，由于對侵犯著作權的行為同時可以按“違法所得數(shù)額”或“非法經營數(shù)額”兩種標準來衡量，在考慮刑罰適用時，有時會產生沖突，即按不同的標準有可能適用不同的刑罰。此種情況下，應當選擇適用處罰較重的標準定罪處刑。本案中，人民法院根據(jù)復制發(fā)行軟件不需投入大量的原材料、設備等成本，非法經營額一般較小的實際情況，按照被告人王安濤的違法所得數(shù)額對其定罪處刑是正確的。

　　《刑事審判參考》第146號案例 舒亞眉、陳寶華侵犯著作權案

　　【摘要】

　　侵犯著作權等知識產權的刑事案件是否只能由被害人提起自訴?

　　1998年最高人民法院《關于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條對自訴案件的范圍做了進一步明確，該《解釋》不僅規(guī)定了自訴案件的案件類型范圍，同時規(guī)定了相應的限制條件。根據(jù)該《解釋》第一條第(二)項的規(guī)定，包括侵犯著作權等知識產權犯罪的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”作為自訴案件，必須同時具備人民檢察院沒有提起公訴、被害人有證據(jù)證明、對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰、且不屬于嚴重危害社會秩序和國家利益的條件，對于與《解釋》第(二)項所規(guī)定的案件性質相同，但不具備自訴案件條件的，不屬于自訴案件的受案范圍，應按規(guī)定提起公訴。因此，侵犯著作權等知識產權的刑事案件既可能是被害人提起自訴的案件，也可能是由檢察院提起公訴的案件。

　　舒亞眉、陳寶華侵犯著作權案

　　一、基本案情

　　被告人舒亞眉，女，1974年3月14日出生，原系瑞得大眾文化有限公司(以下簡稱瑞得公司)發(fā)行二部經理。因涉嫌犯侵犯著作權罪，于2000年6月20日被逮捕。

　　被告人陳寶華，男，1971年8月18日出生，原系北京海天視點文化交流有限公司(以下簡稱海天公司)經理。因涉嫌犯侵犯著作權罪，于2000年6月20日被逮捕。

　　北京市海淀區(qū)人民檢察院以被告人舒亞眉、陳寶華犯侵犯著作權罪，向北京市海淀區(qū)人民法院提起公訴。

　　海淀區(qū)人民法院經公開審理查明：

　　電視劇《掃黃先鋒》的版權屬在香港注冊的電視廣播(海外)有限公司所有，由電視廣播(國際)有限公司負責國際發(fā)行。1998年底，電視廣播(國際)有限公司授予瑞得公司在中國大陸發(fā)行其電視節(jié)目《掃黃先鋒》的獨家播映權。1999年9月17日，被告人舒亞眉利用其擔任瑞得公司發(fā)行二部經理的職務便利，在為南寧電視臺領取電視劇《掃黃先鋒》播出帶時，從瑞得公司多騙取播出帶1套，交給海天公司經理陳寶華，由海天公司人員持《掃黃先鋒》播出帶到國家圖書館復制了2套。后兩被告人以海天公司的名義，分別與山東齊魯電視臺、西安電視臺、云南電視臺簽訂《掃黃先鋒》電視劇的播映權合同，將騙取和復制的播出帶分別出售給上述3家電視臺，非法獲利人民幣797500元。兩被告人后將銷售《掃黃先鋒》播出帶的違法所得款用于在深圳福田區(qū)彩田北路藝豐花園b區(qū)A棟購買住房等消費。

　　2000年5月16日，公安機關在深圳藝豐花園將兩被告人抓獲歸案。

　　海淀區(qū)人民法院認為：被告人舒亞眉、陳寶華為牟取不法利益，未經獨家播映權人瑞得公司許可，擅自復制電視劇《掃黃先鋒》的播出帶，并售與山東齊魯電視臺、西安電視臺、云南電視臺，非法獲利人民幣79萬余元，數(shù)額巨大。北京市海淀區(qū)人民檢察院指控的罪名成立。舒亞眉、陳寶華的行為均已構成侵犯著作權罪，應予懲處。故依照刑法第二百一十七條第(一)項、第二十五條第一款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

　　1.被告人舒亞眉犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣十萬元;

　　2.被告人陳寶華犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣十萬元;

　　3.舒亞眉、陳寶華共同退賠瑞得公司人民幣797500元;

　　4.扣押在案贓款物折抵退賠款，不足部分繼續(xù)追繳。

　　一審宣判后，舒亞眉、陳寶華不服，向北京市第一中級人民法院提出上訴。

　　舒亞眉上訴稱：事前未與陳寶華合謀;瑞得公司拖欠其銷售提成，一審判決書未提此節(jié)，判決不公。

　　陳寶華上訴稱：其只想賺取差價，不構成犯罪。其辯護人提出：原判認定事實不清，證據(jù)不足;審判程序有誤。

　　北京市第一中級人民法院經審理認為：上訴人舒亞眉、陳寶華以營利為目的，為取得電視作品的發(fā)行權，擅自復制發(fā)行他人享有獨家播映權的電視劇集，侵犯了他人著作權，破壞了國家對著作權的管理制度，其行為均已構成侵犯著作權罪，且違法所得數(shù)額巨大，依法應予懲處。上訴人舒亞眉、陳寶華及陳寶華的辯護人的辯解及辯護意見，缺乏事實和法律依據(jù)，不予采納。一審法院根據(jù)舒亞眉、陳寶華犯罪的事實、性質和對于社會的危害程度所作出的判決，定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。根據(jù)刑事訴訟法第一百八十九條第(一)項的規(guī)定，于2001年8月17日裁定駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　1.如何認定侵犯著作權罪?

　　2.侵犯著作權等知識產權的刑事案件是否只能由被害人提起自訴?

　　三、裁判理由

　　隨著我國經濟、文化事業(yè)的發(fā)展，包括著作權在內的知識產權在社會生活中的地位與作用日益顯著。而愈演愈烈的盜版侵權活動不僅嚴重損害作者與有關權利人的民事權益，擾亂文化市場和經濟活動的正常秩序，也影響我國對外經濟貿易和科學文化的交流與合作。因此，必須對嚴重侵犯著作權的行為給予刑事處罰。我國1979年刑法沒有規(guī)定侵犯著作權罪。在此后的司法實踐中，對于嚴重侵犯著作權的行為是以投機倒把罪處理的。1994年7月5日，全國人大常委會通過了我國第一部專門對著作權進行刑法保護的單行刑事法律——《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，首次規(guī)定了侵犯著作權罪。1997年刑法修訂后，關于侵犯著作權的犯罪規(guī)定吸收了《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》的內容，規(guī)定了兩條兩個罪名，即刑法第二百一十七條的侵犯著作權罪和第二百一十八條的銷售侵權復制品罪。

　　(一)以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其電視作品，違法所得數(shù)額較大的，構成侵犯著作權罪根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權罪是指以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視錄像作品、計算機軟件及其他作品，或者出版他人享有專有出版權的圖書，或者未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像，或者制作、出售假冒他人署名的美術作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。該罪的主要特征是：1.犯罪客體是著作權人的著作權和國家的著作權管理制度。犯罪對象是他人的著作權，即享有著作權的公民、法人或者非法人單位對其作品的發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權、以復制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品權以及許可他人以上述方式使用作品、并由此獲得報酬的權利。2.客觀方面表現(xiàn)為違反我國著作權法規(guī)，侵犯著作權的行為。具體表現(xiàn)為：未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視錄像作品、計算機軟件及其他作品;出版他人享有專有出版權的圖書;未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像;或者制作、出售假冒他人署名的美術作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。3.犯罪主體為一般主體，公民、法人和非法人單位均可構成。4.主觀方面是由故意構成，并且具有營利的目的。

　　本案中，電視廣播(國際)有限公司是《掃黃先鋒》電視劇集的著作權人，瑞得公司經電視廣播(國際)有限公司授權，在中國大陸享有獨家播映權，即專有使用權。因此，在《掃黃先鋒》電視劇集的使用權上，瑞得公司應被認為是在中國大陸的著作使用權人，具有排除其他任何單位或個人放映該電視劇的權利。未經電視廣播(國際)有限公司、瑞得公司許可，在中國大陸復制發(fā)行或放映《掃黃先鋒》電視劇集的行為均屬于侵權行為，直接損害了瑞得公司的利益，應承擔相應法律責任。本案中，電視廣播(國際)有限公司未授予海天公司電視劇集《掃黃先鋒》的使用權;海天公司亦未與瑞得公司簽訂電視劇集《掃黃先鋒》的使用許可合同，因此，海天公司并未取得該電視劇集的使用權。被告人舒亞眉、陳寶華以營利為目的，未經電視廣播(國際)有限公司及瑞得公司許可，即擅自復制電.視劇《掃黃先鋒》的播出帶，以海天公司的名義售與山東齊魯電視臺、西安電視臺、云南電視臺播映的行為已侵犯了電視廣播(國際)有限公司及瑞得公司的著作權，直接造成了瑞得公司的經濟損失，且違法所得797500元。其行為符合刑法第二百一十七條第(一)項規(guī)定的情形，已構成侵犯著作權罪。

　　值得注意的是，被告人舒亞眉、陳寶華雖以海天公司的名義實施犯罪，但違法所得歸個人所有，是個人犯罪，而非單位犯罪。根據(jù)最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款的規(guī)定，被告人的行為屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應在侵犯著作權罪的第二個量刑幅度內量刑。一、二審法院的認定及處罰是正確和適當?shù)摹?/p>

　　(二)侵犯著作權等知識產權犯罪的刑事案件可由被害人提起自訴，也可由檢察院提起公訴根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，除自訴案件由人民法院直接受理外，其他刑事案件，應當由人民檢察院提起公訴，人民法院才能審判。某一行為是作為公訴案件審理還是作為自訴案件審理關系到被害人和被告人雙方的訴訟地位和訴訟權利的行使。司法實踐中，對于自訴案件的范圍，在一定程度上仍然存在模糊認識。本案中，陳寶華的辯護人即提出了侵犯著作權犯罪是自訴案件，按照公訴案件審理，屬審判程序錯誤的辯護意見。

　　刑事訴訟法第一百七十條規(guī)定：“自訴案件包括下列案件：(一)告訴才處理的案件;(二)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件;(三)被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。”1998年最高人民法院《關于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條對自訴案件的范圍做了進一步明確，該《解釋》不僅規(guī)定了自訴案件的案件類型范圍，同時規(guī)定了相應的限制條件。根據(jù)該《解釋》第一條第(二)項的規(guī)定，包括侵犯著作權等知識產權犯罪的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”作為自訴案件，必須同時具備人民檢察院沒有提起公訴、被害人有證據(jù)證明、對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰、且不屬于嚴重危害社會秩序和國家利益的條件，對于與《解釋》第(二)項所規(guī)定的案件性質相同，但不具備自訴案件條件的，不屬于自訴案件的受案范圍，應按規(guī)定提起公訴。

　　因此，侵犯著作權等知識產權的刑事案件既可能是被害人提起自訴的案件，也可能是由檢察院提起公訴的案件：1.作為自訴案件處理的：(1)情節(jié)輕微，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰，被害人起訴所提供的證據(jù)確實、充分，檢察機關沒有提起公訴的案件;(2)被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己著作權等知識產權的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院已經作出不予追究的書面決定的案件。2.作為公訴案件處理的：(1)嚴重危害社會秩序和國家利益的侵犯知識產權案;(2)被害人直接向人民法院起訴，經審查，其中證據(jù)不足，應移送公安機關立案偵查的案件;(3)被害人直接向人民法院起訴，經審查，對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件。

　　本案中，被告人舒亞眉、陳寶華以營利為目的，未經著作權人電視廣播(國際)有限公司及瑞得公司許可，擅自復制發(fā)售電視劇《掃黃先鋒》播出帶的行為，侵犯了他人的著作權，且違法所得797500元，根據(jù)刑法第二百一十七條第(一)項及最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款的規(guī)定，屬于可能對被告人判處三年有期徒刑以上刑罰的情形，根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，應當由公安機關立案偵查，由人民檢察院提起公訴。因此，陳寶華的辯護人關于審判程序錯誤的辯護意見沒有法律依據(jù)，二審法院的認定是正確的。

　　《刑事審判參考》第253號案例 孟祥國、李桂英、金利杰侵犯著作權案

　　【摘要】

　　普通法條與特別法條競合的法律適用原則

　　以非法出版物為犯罪對象的非法經營罪與侵犯著作權罪之間屬于普通法條與特別法條之間的法條競合關系。所謂法條競合，是指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個法律條文，僅選擇適用一個法條定罪處罰的情形。在普通法條與特別法條發(fā)生競合的情況下，適用特別法條對行為人定罪處罰是法律適用的一般原則，其根據(jù)在于：特別法條的規(guī)定已被包含于普通法條之中，觸犯特別法條的行為必然同時觸犯普通法條，當立法機關在已經規(guī)定了普通法條，能夠對行為人的犯罪行為進行刑法評價的情況下，又規(guī)定特別法條，說明立法者認為適用普通法條不足以對行為人的行為進行全面、恰當?shù)脑u價，故需要適用特別法條對行為人的行為進行特別評價。故一般應當適用特別法條對行為人定罪處罰。否則，必將使特別法條的規(guī)定處于虛置。這也不符合立法本意。當然，特別法條優(yōu)于普通法條的原則也有例外，那就是當立法機關認為適用特別法條不能對某一行為作出全面、恰當?shù)脑u價時，在立法中特別規(guī)定普通法條與特別法條發(fā)生競合的需要適用普通法條。

　　孟祥國、李桂英、金利杰侵犯著作權案

　　一、基本案情

　　被告人孟祥國，男，39歲，個體經營者。因涉嫌犯侵犯著作權罪，于2001年7月18日被逮捕。

　　被告人李桂英，女，52歲，原系北京市通州區(qū)胡各莊鄉(xiāng)三元裝訂廠廠長。因涉嫌犯非法經營罪，于2001年6月28日被逮捕。

　　被告人金利杰，男，26歲，原系北京市通州區(qū)胡各莊鄉(xiāng)三元裝訂廠業(yè)務員。因涉嫌犯非法經營罪，于2001年6月28日被逮捕。

　　2001年3月1日，北京市通州區(qū)人民檢察院以被告人孟祥國、李桂英、金利杰犯侵犯著作權罪，向北京市通州區(qū)人民法院提起公訴。

　　北京市通州區(qū)人民法院經公開開庭審理查明：

　　1978—1995年，被告人孟祥國在北京市新華印刷廠工作，后辭職從事個體經營。1999年底，孟祥國發(fā)現(xiàn)上海外語教育出版社和高等教育出版社出版的《大學英語》、《高等數(shù)學》、《中專英語綜合教程》等教材在市場上暢銷，遂起意盜印上述圖書牟取非法利益。

　　2000年初，被告人孟祥國從他人處得知北京市通州區(qū)胡各莊鄉(xiāng)三元裝訂廠(以下簡稱三元裝訂廠)能夠印刷無委印手續(xù)書刊，便電話與時任三元裝訂廠廠長的被告人李桂英取得聯(lián)系，稱自己是書商，想印一些書，并約見面細談。后李桂英帶著本廠業(yè)務員被告人金利杰在北京市豐臺區(qū)六里橋與孟祥國商談，孟祥國對李、金二人講，其準備印一些大學教材，但無任何手續(xù)，李桂英認為所要印的教材不是“黃色”和“反動”的，即同意印刷。經過協(xié)商，雙方商定：由孟祥國提供盜版圖書的印刷軟片及封皮，三元裝訂廠負責印刷正文和裝訂圖書，并將成品書送到孟祥國所指定的托運站，每個印張0.3元。依據(jù)約定，李桂英安排工人從事盜版圖書的印刷及裝訂，金利杰將成品書送到孟祥國指定的托運站。孟祥國接貨后通過石家莊科教書店經理王聰南、浙江省三通商業(yè)教材發(fā)行站四方書店經理徐樹、沈陽市文源書店經理夏志國等人將書銷往全國各地。

　　自2000年3月至2001年2月間，被告人孟祥國、李桂英、金利杰為牟取非法利益，在明知無復制、發(fā)行等權利的情況下，未經許可復制發(fā)行外語教育出版社享有專有出版權的《大學英語》系列教材、高等教育出版社享有出版權的《中專英語綜合教程》、《高等數(shù)學》等教材共計22萬余冊，非法經營額達人民幣272萬余元。

　　北京市通州區(qū)人民法院認為：被告人孟祥國無視國家法律，以營利為目的，出版上海外語教育出版社、高等教育出版社享有專有出版權的《大學英語》、《高等數(shù)學》、《中專英語綜合教程》等教材，被告人李桂英身為北京市通州區(qū)胡各莊鄉(xiāng)三元裝訂廠的廠長，被告人金利杰身為北京市通州區(qū)胡各莊鄉(xiāng)三元裝訂廠的業(yè)務人員，在明知無圖書印制委托書等相關手續(xù)的情況下，為牟取非法利益，未經許可印刷、裝訂上述教材，非法經營數(shù)額達人民幣272萬余元，被告人李桂英負主管責任，被告人金利杰是直接負責的責任人員，三被告人的行為均侵犯了他人的專有出版權和國家的著作權管理制度，構成侵犯著作權罪。被告人孟祥國犯罪情節(jié)特別嚴重，被告人李桂英、金利杰犯罪情節(jié)嚴重，對三被告人均應依法予以懲處。在共同犯罪中，被告人孟祥國、李桂英起主要作用，系主犯，應當按照二被告人所參與的全部犯罪進行處罰。被告人金利杰系從犯，且在犯罪后協(xié)助公安機關抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表現(xiàn)，依法對其從輕、減輕或免除處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第(二)項、第二百二十條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十八條第一款、《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條和《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，于2002年6月3日判決如下：

　　1.被告人孟祥國犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元;

　　2.被告人李桂英犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣三萬元;

　　3.被告人金利杰犯侵犯著作權罪，免予刑事處罰。

　　宣判后，孟祥國、李桂英、金利杰均未上訴，檢察機關未提出抗訴。判決發(fā)生法律效力。

　　二、主要問題

　　1.以營利為目的出版他人享有專有出版權圖書的行為能否以非法經營罪定罪處罰?

　　2.單位和個人共同犯罪，但檢察機關未起訴犯罪單位的，如何適用法律?

　　三、裁判理由

　　(一)被告人孟祥國、李桂英、金利杰以營利為目的，共同盜印他人享有專有出版權圖書的行為，應當以侵犯著作權罪定罪處罰被告人孟祥國、李桂英、金利杰以營利為目的，盜印外語教育出版社享有專有出版權的《大學英語》系列教材、高等教育出版社享有出版權的《中專英語綜合教程》、《高等數(shù)學》等教材共計22萬余冊，非法經營額人民幣272萬余元。雖然刑法第二百一十七條第(二)項明確，以營利為目的，出版他人享有專有出版權的圖書，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，以侵犯著作權罪定罪處罰《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》進一步明確了侵犯著作權罪的定罪處刑標準，但由于非法出版物的范圍十分寬廣，既宣揚色情、迷信、有政治問題的出版物，也包括侵犯著作權的出版物;既包括沒有出版資格的單位和個人出版的出版物，還包括依法成立的出版單位違法、違規(guī)出版的出版物。以營利為目的，違法、違規(guī)從事出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，是對現(xiàn)行出版管理體制造成了嚴重的沖擊，導致書刊市場秩序的混亂，也是一種可能引發(fā)嚴重后果的非法經營行為。因此，在司法實踐中，對于盜印他人享有專有出版權圖書、構成犯罪的行為，仍然存在是定侵犯著作權罪還是定非法經營罪的爭論。如本案在審理過程中，就有一種觀點認為，被告人孟祥國不是《大學英語》、《中專英語綜合教程》、《高等數(shù)學》等教材的出版者，被告人李桂英、金利杰身為印刷業(yè)務的從業(yè)人員對此也是明知的，卻為了牟取非法利益，違反《出版管理條例》第三十三條第三款關于“印刷或者復制單位不得接受非出版單位和個人的委托印刷報紙、期刊、圖書或者復制音像制品、電子出版物，不得擅自印刷、發(fā)行報紙、期刊、圖書或者復制、發(fā)行音像制品、電子出版物”的規(guī)定，接受個人的委托，違法印刷《大學英語》、《中專英語綜合教程》、《高等數(shù)學》等教材，不僅侵犯了外語教育出版社和高等教育出版社的著作權，還嚴重擾亂了出版物市場管理秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為同時觸犯了刑法第二百一十七條和第二百二十五條的規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條關于“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，應當依照處罰較重的非法經營罪定罪處罰。

　　我們認為，以非法出版物為犯罪對象的非法經營罪與侵犯著作權罪之間屬于普通法條與特別法條之間的法條競合關系。所謂法條競合，是指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個法律條文，僅選擇適用一個法條定罪處罰的情形。在普通法條與特別法條發(fā)生競合的情況下，適用特別法條對行為人定罪處罰是法律適用的一般原則，其根據(jù)在于：特別法條的規(guī)定已被包含于普通法條之中，觸犯特別法條的行為必然同時觸犯普通法條，當立法機關在已經規(guī)定了普通法條，能夠對行為人的犯罪行為進行刑法評價的情況下，又規(guī)定特別法條，說明立法者認為適用普通法條不足以對行為人的行為進行全面、恰當?shù)脑u價，故需要適用特別法條對行為人的行為進行特別評價。故一般應當適用特別法條對行為人定罪處罰。否則，必將使特別法條的規(guī)定處于虛置。這也不符合立法本意。當然，特別法條優(yōu)于普通法條的原則也有例外，那就是當立法機關認為適用特別法條不能對某一行為作出全面、恰當?shù)脑u價時，在立法中特別規(guī)定普通法條與特別法條發(fā)生競合的需要適用普通法條。如刑法第一百四十九條第二款規(guī)定：“生產、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產品，構成該條規(guī)定的犯罪，同時又構成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，因此，當刑法第一百四十條生產、銷售偽劣產品罪與第一百四十一條至一百四十八條生產、銷售特種偽劣產品犯罪之間發(fā)生競合時，不適用特別法條優(yōu)于普通法條的法律適用原則，而應適用重法條優(yōu)于輕法條的法律適用原則，按照處罰較重的法條定罪處罰。就以非法出版物為犯罪對象的非法經營罪與侵犯著作權罪而言，刑法第二百二十五條是普通法條，第二百一十七條是特別法條，在刑法沒有作出特別規(guī)定的情況下，應當采用特別法條優(yōu)于普通法條的適用原則，以侵犯著作權罪定罪處罰。《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定也肯定了這一原則，即“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰”。也就是說，對于以非法出版物為犯罪對象的犯罪行為，只有在沒有特別法條可以適用的情況下，才能適用刑法第二百二十五條，以非法經營罪定罪處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條關于“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，是指在行為人生產、銷售偽劣商品犯罪過程中，其手段、方法行為或者結果行為同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的情形，屬于刑法理論中的牽連犯，當然應當適用處罰較重的刑法條款定罪處罰。

　　(二)單位和個人共同犯罪，檢察機關未起訴犯罪單位的，應當分別適用刑法分則有關條款定罪處罰

　　本案中，被告人李桂英身為三元裝訂廠的廠長，被告人金利杰身為三元裝訂廠的業(yè)務員，以三元裝訂廠的名義承接《大學英語》、《高等數(shù)學》、《中專英語綜合教程》等盜版圖書的印刷、裝訂業(yè)務，違法所得亦歸三元裝訂廠所有，應當依法認定為單位犯罪。由于檢察機關未起訴犯罪單位，亦沒有補充起訴，根據(jù)不告不理的審判原則，人民法院不能直接將三元裝訂廠列為被告，更不能對其定罪處罰。但應當根據(jù)罪刑相適應原則，將被告人李桂英和金利杰分別認定為犯罪單位中有關直接負責的主管人員和其他直接責任人員，并分別承擔單位犯罪中有關直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。本案雖為單位和個人共同犯罪，非法經營額為272萬余元，但《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條對單位和個人侵犯著作權犯罪規(guī)定了不同的定罪處刑標準，因此，對于被告人孟祥國所犯侵犯著作權罪，應當適用刑法第二百一十七條第(二)項和《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款第(一)項，認定為“情節(jié)特別嚴重”，在“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的量刑檔次和幅度內處罰;對于被告人李桂英、金利杰所犯侵犯著作權罪，應當適用刑法第二百二十條、第二百一十七條第(二)項和《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款第(二)項，認定為“情節(jié)嚴重”，并在“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”的量刑檔次和幅度內處罰。

　　《刑事審判參考》第940號案例 余剛等侵犯著作權案

　　【摘要】

　　復制部分實質性相同的計算機程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運用的行為是否屬于刑法意義上的“復制發(fā)行”以及僅銷售“復制”侵權軟件衍生的游戲金幣的，如何認定犯罪數(shù)額?

　　本案中的被告人以營利為目的，未經著作權人許可，復制其計算機軟件，并利用侵權軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利，構成侵犯著作權罪，且各被告人的非法經營額均屬于情節(jié)特別嚴重。

　　余剛等侵犯著作權案

　　一、基本案情

　　被告人余剛，男，1973年10月7日出生，原重慶大貓網絡科技有限公司(以下簡稱大貓公司)法定代表人，2011年3月4日因涉嫌犯侵犯著作權罪被逮捕。(其他被告人基本情況略)上海市徐匯區(qū)人民檢察院以被告人余剛、曹志華、馮典、古靖渲、賴懌、陳儂、張榮鑫、馬瀟、劉京松、陳婭、劉川犯侵犯著作權罪，向上海市徐匯區(qū)人民法院提起公訴。

　　上海市徐匯區(qū)人民法院經公開審理查明：

　　2008年8月，被告人余剛、曹志華、馮典與胡輝、紀宏注冊成立大貓公司，余剛為法定代表人(2009年5月、2010年4月胡輝、紀宏分別將所持股份轉讓給余剛)。大貓公司成立后主要經營搜索網站開發(fā)設計等業(yè)務。后由于缺乏穩(wěn)定收入來源，余剛等人開始著手從事開發(fā)設計脫機型外掛軟件業(yè)務，通過操作外掛軟件獲取相關網絡游戲虛擬貨幣后銷售牟利。

　　2010年7月，余剛、曹志華、馮典等利用其電腦專業(yè)技術，通過反編譯手段破譯了上海數(shù)龍計算機科技有限公司(以下簡稱數(shù)龍公司)運營的《龍之谷》游戲的客戶端程序及相應的通訊協(xié)議，并利用從上述客戶端程序中復制的部分地圖、物品、怪物、觸發(fā)事件等代碼的游戲核心數(shù)據(jù)庫文件、登陸文件以及完全模擬的通訊協(xié)議，加入其制作的各類能實現(xiàn)游戲自動操作功能的腳本文件，開發(fā)了能實現(xiàn)自動后臺多開登陸、自動操作諸多游戲功能的脫機外掛軟件。

　　2010年7月底至2011年1月，余剛、賴懌先后以大貓公司名義招募被告人張榮鑫、陳儂、馬瀟、劉京松、陳婭、劉川等人作為加盟商成立“工作室”，由賴懌負責日常管理。加盟商必須每臺電腦交納人民幣(以下幣種同)1000元的加盟費和一定數(shù)額的保證金，使用大貓公司開發(fā)的脫機外掛軟件登陸賬號，合作“生產”《龍之谷》游戲虛擬貨幣，并交由被告人古靖渲負責的市場部在相關網站上統(tǒng)一銷售后分成。經審計：大貓公司《龍之谷》游戲金幣總銷售額為4637448.30元;其中公司本部銷售額為529888.80元;張榮鑫等人的工作室銷售額為1257751.64元;陳儂的工作室銷售額為898555.90元;馬瀟、劉京松的工作室銷售額為989124.58元;陳婭的工作室銷售額為706049.19元;劉川的工作室銷售額為256078.18元。

　　2010年9月，馮典、曹志華離開大貓公司，并帶走了《龍之谷》游戲外掛源代碼和68萬元銷售款，大貓公司的股東變更為余剛和古靖渲。

　　2011年1月，余剛、古靖渲、陳儂到案。同年3月，曹志華、馮典、賴懌、張榮鑫、馬瀟、劉京松、陳婭、劉川到案，其中陳儂、陳婭、劉川系向公安機關主動投案并交代犯罪事實。

　　另查明，2007年11月30日，上海盛大網絡發(fā)展有限公司(以下簡稱盛大公司)與韓國艾登特提游戲有限公司(EYEDEnTITY GAMEsInC.)簽訂著作權合作授權書，引進該公司擁有著作權的互聯(lián)網游戲出版物《DRAGOnnEsT》(即《龍之谷》)，并于2009年6月23日獲國家版權局認證通過02010年2月4日，國家新聞出版總署批復同意盛大公司引進上述游戲出版物。2010年7月，盛大公司授權其旗下的數(shù)龍公司正式在互聯(lián)網運營《龍之谷》游戲。

　　2011年9月，經上海辰星電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心鑒定，將涉案外掛程序和樣本《龍之谷》游戲客戶端程序進行比對后，兩者的文件目錄結構相似度為84.92%，文件相似度為84.5%，兩者存在實質性相似。上海市徐匯區(qū)人民法院認為，被告人余剛伙同被告人曹志華、馮典、古靖渲、賴懌、陳儂、張榮鑫、馬瀟、劉京松、陳婭、劉川以營利為目的，未經著作權人許可，復制其計算機軟件，并利用侵權軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利，其中余剛、曹志華、馮典、古靖渲、賴懌非法經營額共計400余萬元，陳依靠法經營額共計89萬余元，張榮鑫非法經營額共計125萬余元，馬瀟、劉京松非法經營額共計98萬余元，陳婭非法經營額共計70萬余元，劉川非法經營額共計25萬余元，其行為均構成侵犯著作權罪，且均屬于情節(jié)特別嚴重。各被告人系共同犯罪，其中余剛、曹志華、馮典、古靖渲、賴懌在共同犯罪中起主要作用，是主犯;陳儂、張榮鑫、馬瀟、劉京松、陳婭、劉川在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依法應當減輕處罰。陳儂、陳婭、劉川系自首，依法可以從輕處罰。余剛、曹志華、馮典、古靖渲、賴懌、張榮鑫、馬瀟、劉京松到案后能如實供述各自的犯罪事實，依法可以從輕處罰。各被告人在庭審中均自愿認罪、悔罪，可以酌情從輕處罰。各被告人的行為發(fā)生在《中華人民共和國刑法修正案(八)》施行之前，據(jù)此，依照2011年5月1日之前《中華人民共和國刑法》第217條第(一)項，第25條第一款，第26條第一款、第四款，第27條，第53條，第64條，第67條第一款，第72條，第73條第二款、第三款和《刑法》第12條第一款、第67條第二款及《兩高關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款之規(guī)定判決如下：

　　1.被告人余剛犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四十萬元;

　　2.被告人曹志華犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十萬元;

　　……(其他被告人判罰情況略)

　　一審宣判后，被告人均未上訴，公訴機關亦未提出抗訴，該判決已發(fā)生法律效力

　　二、主要問題

　　1.復制部分實質性相同的計算機程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運用的行為是否屬于刑法意義上的“復制發(fā)行”?

　　2.未直接銷售“復制”侵權軟件，僅銷售“復制”侵權軟件衍生的游戲金幣的，如何認定犯罪數(shù)額?

　　三、裁判理由

　　(一)復制部分實質性相同的計算機程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運用的行為屬于侵犯著作權罪中的“復制發(fā)行”

　　1.復制“實質性相同”和復制“完全相同”的程序文件都屬于侵犯著作權罪中的“復制”

　　(1)“復制”的概念呈擴張式發(fā)展。在現(xiàn)代漢語詞典中，“復制”的意思是指重復，即依照原件制作成同樣的東西，多指通過臨摹、拓印、印刷、復印、錄音、錄像、翻拍等方式。對于傳統(tǒng)的紙質等有形傳播媒介而言，“復制”一般是指通過“印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”。在現(xiàn)代網絡環(huán)境下，信息載體已經發(fā)生巨大變化，“復制”的概念也相應發(fā)生變化。《著作權法》將“復制”定義為“印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻拍等方式”。該定義之所以用“等”字，一定程度上表明對《著作權法》未列明但已經出現(xiàn)或者即將出現(xiàn)的新的復制方式的一種兜底性或者堵截性認可。我國1992年10月15日加入的《保護文學藝術作品伯爾尼公約》第九條第一款也規(guī)定：“受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有批準以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權。”可見，在有關國際公約和相關法律規(guī)定中對“復制”的方式或者形式沒有任何限制。

　　(2)“復制”不限于復制“完全相同”的軟件。對于“復制”的理解，不應當局限于當前一般觀念的認識范圍，可以將“復制”的行為方式全部抽象為對原件的“再現(xiàn)”。這種“再現(xiàn)”不局限于“完全相同”，而只需要具備“實質性相同”即可。實踐中，行為人為迎合市場需求，在保證與原作品“實質性相同”的前提下，惡意對他人的原作品進行篡改，增加一些內容，并署原作者的姓名。這種行為，毫無疑問應當認定為“復制”。

　　(3)相關法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定部分復制著作權人軟件的行為屬于侵犯著作權罪中的“復制”。《計算機軟件保護條例》第二十四條規(guī)定：“……觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規(guī)定J。依法追究刑事責任：(一)復制或者部分復制著作權人的軟件的……”盡管相關行政性規(guī)定中是否具有“構成犯罪的”等提示性對照規(guī)定，對認定相關行為是否構成犯罪沒有影響，但《計算機軟件保護條例》關于“復制”一詞的規(guī)定體現(xiàn)出“部分復制”行為性質等同于“完全復制”行為性質的立法原意。基于《計算機軟件保護條例》的這一規(guī)定，我們認為，在刑法沒有明確界定第二百一十七條第(一)項中“復制發(fā)行”含義的情況下，將“部分復制”納入侵犯著作權罪中的“復制”范圍(同時強調前文分析的實質性相同)，并非類推解釋，而是具有一定的法律根據(jù)。

　　(4)本案中的外掛程序和官方客戶端程序存在實質性相同。本案中，被告人余剛、曹志華、馮典即是利用了其掌握的計算機專業(yè)技術，破譯了《龍之谷》游戲客戶端和服務器間通訊協(xié)議，大量復制官方客戶端程序中的游戲對話文件、基礎數(shù)據(jù)文件、地圖文件、登錄文件等關鍵及核心文件，并加入自行編寫的腳本文件后制作完成了脫機外掛程序。經鑒定，該外掛軟件對官方游戲客戶端程序的1000余個文件進行了復制，可以使《龍之谷》游戲系統(tǒng)在不運行游戲客戶端的情況下直接運行該游戲，并具備《龍之谷》游戲本身不具有的自動操作功能。該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序的文件相似度為398/471=84.5%，文件目錄結構相似度為400/471=84.92%。上述文件均系《龍之谷》游戲中與登錄、防外掛及地圖、物品代碼等相關的邏輯關系數(shù)據(jù)庫文件，均系該游戲具有自主知識產權的核心數(shù)據(jù)庫文件。因而，該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序盡管并非完全一致，但兩者存在實質性相同。

　　2.復制后廣泛運用的行為應當認定為刑法意義上的“復制發(fā)行”

　　(1)“發(fā)行”的概念亦呈擴張式發(fā)展。在現(xiàn)代漢語詞典中，“發(fā)行”是指“發(fā)出新印制的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等”。“發(fā)行”最初的含義強調的是“新”，一般是指發(fā)行新的東西。《著作權法》第十條第一款第(六)項規(guī)定：“發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。”可見，提供復制件也屬于“發(fā)行”。2004年兩高聯(lián)合制發(fā)的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《知產解釋一》)第十一條第三款規(guī)定，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第217條規(guī)定的‘復制發(fā)行’。”2007年兩高聯(lián)合制發(fā)的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《知產解釋二》)第二條第二款規(guī)定：“侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬于刑法第217條規(guī)定的‘發(fā)行”’。2011年兩高、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《知產意見》)第十二條更是將發(fā)行解釋為“包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動”。從上述法律及相關司法解釋的規(guī)定可知，“發(fā)行”的含義整體呈不斷擴展之勢，由最初強調新的含義、出售或者贈與方式不斷擴展到“通過網絡傳播”、“通過廣告、征訂”以及批發(fā)、零售、出租、展銷等活動方式。

　　經由上述分析，對“復制發(fā)行”的理解，應當結合國民的普通用語和刑法的規(guī)范用語語境，在罪刑法定原則的指導下，正視社會生活事實的變化，從不斷變化的社會文化中挖掘和把握其準確內涵和外延。

　　(2)脫機外掛程序屬于刑法意義上的“復制發(fā)行”。

　　“外掛”本身系計算機程序的一種，通常是指針對一個或者多個網絡游戲，通過改變游戲軟件的部分程序制作而成的作弊程序，其原理是截取、修改游戲客戶端和服務器之間通過通訊數(shù)據(jù)包傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，模擬服務器發(fā)給客戶端，或者模擬客戶端發(fā)給服務器，從而達到修改游戲、實現(xiàn)各種游戲功能增強的目的。外掛程序制作及運行的過程決定其必須對官方客戶端程序的大量數(shù)據(jù)進行收集、復制和修改。以網絡游戲“外掛代練”為例。根據(jù)新聞出版總署、信息產業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權局、全國“掃黃打非”工作小組辦公室于2003年12月18日發(fā)布的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》的規(guī)定，“私服”、“外掛”違法行為是指未經許可或授權，破壞合法出版、他人享有著作權的互聯(lián)網游戲作品的技術保護措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設服務器、制作游戲充值卡(點卡)，運營或者掛接運營合法出版、他人享有著作權的互聯(lián)網游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。“私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網出版活動，應依法予以嚴厲打擊。實踐中，這些“外掛”的制作者均是部分復制被侵權者研發(fā)的軟件，輕則被侵權起訴，重則被處以刑罰。

　　本案涉及的脫機型外掛，是一種需要了解、掌握游戲客戶端和服務器之間的通訊數(shù)據(jù)包完整內容后才能制作完成的程序，與其他外掛需掛接到客戶端程序不同，它可以脫離游戲的客戶端程序，模擬官方的客戶端進行登錄、游戲，并能實現(xiàn)官方客戶端所沒有的一些功能，如自動打怪、交易等。因此，脫機型外掛系脫胎于官方客戶端程序，除非掌握該游戲的內部技術秘密，一般技術層面很難完成。這種復制部分實質性相同的程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運用的行為，應當認定為刑法意義上的“復制發(fā)行”。

　　雖然本案被告人銷售的是“復制發(fā)行”侵權軟件衍生的游戲金幣，但這只是牟利行為在形式上的延伸，實質上與“復制發(fā)行”侵權軟件本身的使用價值無異。因此，認定本案被告人復制部分實質性相同的計算機程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運用的行為屬于刑法意義上的“復制發(fā)行”，于法有據(jù)。

　　(二)銷售使用“復制”侵權軟件衍生的游戲金幣的數(shù)額應當認定為非法經營額刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權罪確定了兩個處刑標準：一是“違法所得數(shù)額”，二是情節(jié)。本案中的被告人并未直接銷售“復制”的侵權軟件，而是銷售使用“復制”的侵權軟件而產生的衍生物——游戲金幣，因而只能以情節(jié)來認定被告人的刑事責任。

　　根據(jù)《知產解釋一》第五條、《知產解釋二》第一條和《知產意見》第十三條的規(guī)定，“非法經營額”和“復制品數(shù)量”都可以作為侵犯著作權罪的“情節(jié)”認定標準。本案中，復制品數(shù)量未達到上述司法解釋規(guī)定的標準，因此，

　　本案審理過程中，主要圍繞“非法經營額”來認定被告人的刑事責任。

　　根據(jù)《知產解釋一》第十二條的規(guī)定，“非法經營數(shù)額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值對于計算機軟件而言，其價值以著作權價值為完全或者主要價值，軟件的著作權價值包括軟件產品本身通過發(fā)行、出租、許可、轉讓等實現(xiàn)的利益，也包括利用軟件實現(xiàn)其功能而形成的附屬物品進入流通后產生的價值。本案涉及的《龍之谷》游戲的盈利是采用“免費游戲+虛擬物品買賣”的模式，即玩家免費游戲，付費獲得該游戲的道具、裝備等增值服務，軟件的著作權價值主要體現(xiàn)為游戲衍生品市場形成的利益。質言之，本案被告人制造了侵權外掛軟件，然后使用該軟件獲取相關游戲虛擬貨幣并銷售牟利，應當以侵權軟件衍生物品的銷售價格作為本案非法經營額的認定依據(jù)。

　　綜上，本案中的被告人以營利為目的，未經著作權人許可，復制其計算機軟件，并利用侵權軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利，構成侵犯著作權罪，且各被告人的非法經營額均屬于情節(jié)特別嚴重。

　　《刑事審判參考》第417號案例 譚慧淵、蔣菊香侵犯著作權案

　　【摘要】

　　對于司法解釋是否需要適用從舊兼從輕原則?

　　對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋的，應當適用從舊兼從輕原則，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，應適用新的司法解釋。

　　譚慧淵、蔣菊香侵犯著作權案

　　一、基本案情

　　被告單位湖南大學財稅遠程教育中心。

　　被告人譚慧淵，男，1955年5月1日出生，大學文化，原系湖南稅務高等專科學校黨委副書記、副校長，兼任湖南大學財稅遠程教育中心主任。因涉嫌犯侵犯著作權罪于2002年11月18日被逮捕，2004年8月15日被取保候審。

　　被告人蔣菊香，女，1963年9月6日出生，大學文化，原系湖南稅務高等專科學校教師，兼任湖南大學財稅遠程教育中心資源辦主任。因涉嫌犯侵犯著作權罪，于2002年11月18日被逮捕，2004年5月12日被取保候審。

　　湖南省長沙市人民檢察院以被告單位湖南大學財稅遠程教育中心、被告人譚慧淵、蔣菊香犯侵犯著作權罪，向長沙市中級人民法院提起公訴。

　　被告單位的訴訟代表人辯稱，不能將湖南大學財稅遠程教育中心簡單地認定為湖南大學的內設三級機構，財稅遠程教育中心是以國家稅務總局教育中心與湖南大學的協(xié)議為基礎，由湖南大學發(fā)文設立，依據(jù)合同相對獨立地開展工作的教育機構，其性質屬于其他組織。

　　被告單位和被告人譚慧淵、蔣菊香及辯護人均提出，公訴機關指控財稅遠程教育中心翻印教材、復制光盤非法所得數(shù)額和非法經營額的計算方法均有誤，不能作為定案依據(jù)。且《大學英語預備級1》不屬于教學計劃課程，系免費發(fā)放，不具有營利目的。《現(xiàn)代遠程教育基礎》的著作權由編者李震聲、胡峰松享有，湖南大學有權在業(yè)務范圍內優(yōu)先使用。財稅遠程教育中心從屬于湖南大學，其復制發(fā)行該書用于教學活動，不構成侵權。

　　長沙市中級人民法院經公開審理查明：

　　2000年下半年，國家稅務總局為配合稅務系統(tǒng)機構改革，提高稅務系統(tǒng)公務員學歷，與湖南大學協(xié)商開展稅務系統(tǒng)遠程學歷教育。2001年1月2日，湖南大學發(fā)文成立湖南大學財稅遠程教育中心(以下簡稱財稅中心)，隸屬于湖南大學現(xiàn)代教育技術中心(又稱湖南大學多媒體信息教育學院，2002年后更名為湖南大學網絡學院)管理。2001年1月19日，湖南大學向湖南省教育廳申請辦理財稅中心的備案手續(xù)。財稅中心在湖南省質量技術監(jiān)督局取得組織機構代碼證，機構類型為“其他機構”。湖南大學現(xiàn)代教育技術中心批復財稅中心，“在國家稅務總局教育中心、湖南大學指導下相對獨立地開展教育教學工作，按企業(yè)化管理模式運作”。

　　2001年3月6日，國家稅務總局教育中心與湖南大學簽訂《關于合作開展稅務系統(tǒng)遠程學歷教育協(xié)議書》，雙方就所開設的專業(yè)、教學形式、生源組織、教學管理、學歷及學位證書發(fā)放、課程設置、教育計劃及教材選用、教學軟件開發(fā)、學費標準、負責人的產生及聘任等問題進行了約定。2001年3月22日，經國家稅務總局教育中心委托、湖南省國稅局推薦，被告人譚慧淵被湖南大學聘任為財稅中心主任。2001年4月，被告人蔣菊香被譚慧淵聘請到財稅中心資源辦任主任。

　　2001年4月15日和9月5日，湖南大學現(xiàn)代教育技術中心先后與財稅中心簽訂了《關于湖南大學財稅遠程教育中心管理合同書》和《補充協(xié)議書》，約定了辦學層次及專業(yè)，教學管理，教學資源的使用及建設，收費、收入的分配、獎勵等方面事項。

　　財稅中心在辦學過程中，向學員收取教育資源費，發(fā)放教科書和光盤給學員。辦學之初，財稅中心向湖南大學現(xiàn)代教育技術中心教學資源指定供應單位湖南大學信息技術有限公司共計支付250.542萬元，購買了部分的教材和教學光盤發(fā)放給學員使用。

　　2001年9、10月間，財稅中心開學在即，急需教材，被告人譚慧淵認為根據(jù)與湖南大學現(xiàn)代教育技術中心簽訂的管理合同書，財稅中心可以使用湖南大學的教材，遂要求資源辦翻印教材。時任資源辦負責人的符某將從湖南大學現(xiàn)代教育技術中心取回的《鄧小平理論概論》、《大學英語預備級1》、《InTERnET基礎》3本樣書及《現(xiàn)代遠程教育基礎》的印刷膠片交給被告人蔣菊香要其翻印。蔣菊香經請示譚慧淵同意后，在沒有征得著作權人許可和專有出版權人同意，也沒有向印刷廠提供印刷證明的情況下，找人聯(lián)系印刷廠家翻印，共印刷了《鄧小平理論概論》3萬冊、《大學英語預備級1》3萬冊、《現(xiàn)代遠程教育基礎》3萬冊、《InTERnET基礎》1萬冊。

　　財稅中心支付印刷費48.1793萬元。其中，《鄧小平理論概論》是中共湖南省委高等學校工作委員會、湖南省教育廳組編，吳鳴主編的高等學校通用教材，由湖南大學出版社出版。該課程系財稅中心學員必修課程。財稅中心共翻印該書3萬冊，該書定價11.50元/冊，發(fā)放給學員29187冊，免費配發(fā)給各教學點759冊，庫存54冊，非法經營額為34.5萬元。

　　《InTERnET基礎》是由北方交通大學出版社出版的現(xiàn)代遠程教材，由王子榮(湖南大學現(xiàn)代教育技術中心網絡部主任)主編，胡峰松(湖南大學現(xiàn)代教育技術中心教務部主任)副主編，楊貫中(湖南大學現(xiàn)代教育技術中心負責人)主審。財稅中心共翻印該節(jié)1萬冊，該書定價為19元/冊，其中發(fā)放給學員9249冊，免費配發(fā)給各教學點751冊。非法經營額為19萬元。

　　《大學英語預備級I》系董亞芬主編的高等學校教材，上海外語教育出版社享有專有出版權。該書沒有列為財稅中心的教學計劃。財稅中心翻印3萬冊，定價11.1元，非法經營額為33.3萬元。全部免費發(fā)放給學員。

　　《現(xiàn)代遠程教育基礎》是李震聲主編的湖南大學多媒體信息教育學院的內部教材，沒有公開出版。該書編輯了遠程教育方面的文件和相關論文。該書的印刷膠片由編者之一胡峰松提供。財稅中心翻印3萬冊。該書沒有定價。

　　湖南省金雷司法鑒定所出具的《司法鑒定技術報告書》證實，財稅中心非法復制《鄧小平理論概論》、《InTERnET基礎》，共獲利28萬余元。

　　長沙市中級人民法院認為，被告單位湖南大學財稅遠程教育中心為節(jié)約成本、謀取利益，未經著作權人許可和享有專有出版權的出版社同意，非法復制發(fā)行《鄧小平理論概論》和《InTERnET基礎》，獲取違法所得28萬余元，其行為構成侵犯著作權罪。被告人譚慧淵作為財稅中心負責人、被告人蔣菊香作為財稅中心直接責任人員應當承擔刑事責任。根據(jù)被告人蔣菊香犯侵犯著作權罪的犯罪情節(jié)，對其適用緩刑確實不致再危害社會，可以宣告緩刑。財稅中心復制光盤、翻印《大學英語預備級1》和《現(xiàn)代遠程教育基礎》兩書雖不能認定為犯罪，但系違法行為，所得利潤應予追繳。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條、第二百二十條、第三十條、第三十一條、第七十二條、第七十三條第二、三款的規(guī)定，于2004年7月28日判決如下：

　　1.被告單位湖南大學財稅遠程教育中心犯侵犯著作權罪，判處罰金四百萬元。

　　2.被告人譚慧淵犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年，并處罰金五萬元。

　　3.被告人蔣菊香犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年，宣告緩刑二年，并處罰金五萬元。

　　4.追繳被告單位湖南大學財稅遠程教育中心違法所得256.29324萬元。

　　一審宣判后，被告單位湖南大學財稅遠程教育中心和被告人譚慧淵、蔣菊香均不服，提出上訴。

　　財稅中心上訴提出：1.一審對上訴人判處罰金400萬元，達到了其所認定的犯罪所得額14倍多，量刑畸重;2.上訴人所復制的書籍，用于發(fā)放給學員作為學習資料，與一般的商業(yè)營利活動不同，量刑時應作為重要的情節(jié)因素予以考慮;3.上訴人收取的經費來源于學生，收費較低，并用于財稅教育，量刑時應予考慮。財稅中心的辯護人提出：1.本案不應以“所得數(shù)額”作為認定是否達到刑事責任起點的標準，而應按照非法經營額的標準，按此標準被告單位湖南大學財稅遠程教育中心不構成犯罪。2.即使采用“合理估算收入，扣除直接成本”的方式估算“所得數(shù)額”，兩本書的“所得數(shù)額”也未達到20萬元的刑事責任標準，其行為亦不構成犯罪。

　　被告人譚慧淵上訴及其辯護人辯護提出：財稅中心翻印兩書的行為不構成侵犯著作權罪，屬于一般的違法行為，本案所獲取的利益沒有達到侵犯著作權所要求必須達到的法定構罪標準，從而不能追究譚慧淵的刑事責任。

　　被告人蔣菊香上訴及其辯護人辯護提出：1.財稅中心翻印兩本書的行為，主觀上沒有營利的目的，客觀上沒有營利的事實，數(shù)額上也沒有達到犯罪的標準，財稅中心的行為不構成侵犯著作權罪。2.其本人不是直接責任人，不應追究刑事責任。

　　湖南省高級人民法院經審理認為：上訴人湖南大學財稅遠程教育中心為節(jié)約成本，未經著作權人許可和享有專有出版權的出版社同意，非法復制發(fā)行《鄧小平理論概論》、《InTERnET基礎》兩本書，系侵犯著作權的行為。財稅中心非法復制《鄧小平理論概論》一書，因案發(fā)而未實際獲利，沒有違法所得;財稅中心非法復制《InTERnET基礎》一書，雖實際獲利，但由于復制成本費無法查清，折扣率無法確定，不能準確確定其違法所得。一審認定財稅中心非法復制上述兩本書，非法獲利28萬余元的證據(jù)不足。由于財稅中心侵犯著作權的違法所得數(shù)額無法準確認定，本案應當以非法經營額來評判是否構罪。而本案財稅中心非法復制上述兩本書的非法經營額能準確認定為53.5萬元，沒有達到100萬元的犯罪標準，故財稅中心非法復制上述兩本書的行為，不構成侵犯著作權罪。譚慧淵作為該單位主管人員，蔣菊香作為直接責任人員依法不應追究刑事責任。故湖南大學財稅遠程教育中心及其辯護人，譚慧淵及其辯護人、蔣菊香及其辯護人上訴和辯護提出的“財稅中心雖有為節(jié)約成本，未經著作權人許可和享有專有出版權的出版社同意，翻印、復制《鄧小平理論概論》、《InTERnET基礎》兩本書的侵權行為，違法所得、非法經營額均未達到構罪標準，其行為不構成犯罪”的理由部分成立，予以采納。原審判決認定的主要事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但適用法律不當。依照《中華人民共和國刑法》第三條、第十三條，《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第(二)項及《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第(二)項、第一百八十九條第(二)項之規(guī)定，于2005年10月11日判決如下：

　　1.撤銷長沙市中級人民法院(2004)長中刑二初字第9號刑事判決。

　　2.被告單位湖南大學財稅遠程教育中心和被告人譚慧淵、蔣菊香無罪。

　　二、主要問題

　　對于同一個具體應用法律問題，最高司法機關先后作出了兩個司法解釋的，是否需要適用從舊兼從輕原則，選擇適用對被告人最有利的司法解釋?

　　三、裁判理由

　　(一)司法解釋施行后，即須按照解釋去理解、適用法律。解釋之所以必要是因為解釋前司法者對法律的理解、適用不一致或者不正確。為達到制定解釋的目的，解釋施行后，所有正在審理或尚未審理的案件，都必須一律適用解釋。

　　司法解釋是法律條文含義的具體化，既不涉及增加罪名，也沒有改變原有的犯罪構成要件，除有特殊規(guī)定的外，司法解釋本身沒有自己獨立的時間效力，因為司法解釋是依據(jù)法律規(guī)定對法律的適用問題所作的解釋。依法解釋是司法解釋的基本原則，司法解釋只不過是把法律規(guī)定的那些不明確或者理解上有不同意見的問題，更加明確、更加具體化。從理論上講，司法解釋的時間效力與其所解釋的法律相同，即它所解釋的法律什么時候有效，司法解釋就應當什么時候有效。只要適用該司法解釋所解釋的法律，就應當適用該司法解釋。因此《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第一條明確，司法解釋的“效力適用于法律的施行期間”。司法解釋公布施行后，所有正在審理或者尚未審理的案件，都必須按照解釋去理解、適用法律。但由于同法律相比，對該法律的解釋往往相對滯后，這在司法實踐中就會出現(xiàn)司法解釋作出前作出判決的案件和司法解釋不一致的情況。因此，司法解釋頒行時往往要規(guī)定開始施行的時間，如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定“自2004年12月22日起施行”。這一規(guī)定并不是說，該《解釋》不適用于2004年12月21日以前發(fā)生的案件，只是意味著在2004年12月21日以前已經審結的案件，即使判決結果與公布的司法解釋不一致，也不屬于錯案，不能根據(jù)新的司法解釋提請審判監(jiān)督程序，進而影響司法判決的嚴肅性和穩(wěn)定性。

　　(二)對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋的，應當適用從舊兼從輕原則，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，應適用新的司法解釋。

　　對于侵犯著作權犯罪的法律適用，最高人民法院先后公布了兩個司法解釋，一個是1998年12月17日公布的《最高人民法院關于審理非法出版物具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法出版物刑事案件解釋》);另一個是2004年12月8日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《知識產權刑事案件解釋》)。

　　《非法出版物刑事案件解釋》第二條對侵犯著作權罪作的規(guī)定為：“以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，個人違法所得數(shù)額在五萬元以上，單位違法所得數(shù)額在二十萬元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額較大’。具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴重情節(jié)’：(一)因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內又實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一的;(二)個人非法經營數(shù)額在二十萬元以上，單位非法經營數(shù)額在一百萬元以上的;(三)造成其他嚴重后果的。以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，個人違法所得數(shù)額在二十萬元以上，單位違法所得數(shù)額在一百萬元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額巨大’。具有下列情形之一的，屬于‘有其他特別嚴重情節(jié)’：(一)個人非法經營數(shù)額在一百萬元以上，單位非法經營數(shù)額在五百萬元以上的;(二)造成其他特別嚴重后果的。”

　　《知識產權刑事案件解釋》第五條對侵犯著作權罪作的規(guī)定為：“以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額較大’;具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴重情節(jié)’，應當以侵犯著作權罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)非法經營數(shù)額在5萬元以上的;(二)未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在1000張(份)以上的;(三)其他嚴重情節(jié)的情形。”第十五條規(guī)定：“單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑。”

　　《知識產權刑事案件解釋》頒行后，就應當適用于所有正在審理和尚未審理的侵犯知識產權犯罪案件，即使侵犯知識產權犯罪行為發(fā)生在該司法解釋施行以前，這是司法解釋適用的一般原則。但是，由于之前施行的《非法出版物刑事案件解釋》也對刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權罪的定罪處刑標準作了規(guī)定，那么就涉及對于《知識產權刑事案件解釋》頒行以前發(fā)生但在其頒行以后才處理的侵犯著作權刑事案件，是適用《非法出版物刑事案件解釋》還是《知識產權刑事案件解釋》的問題。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”。據(jù)此，對于同一個具體應用法律問題先后有兩個司法解釋的，應當根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，選擇適用對被告人最有利的司法解釋。從以上兩個司法解釋對于侵犯著作權罪的規(guī)定可以看出，按照從舊兼從輕的原則，對于2004年12月21日以前發(fā)生的正在審理和尚未審理的侵犯著作權刑事案件，顯然應當適用《非法出版物刑事案件解釋》。

　　本案中，由于所涉的單位侵犯著作權的行為發(fā)生在2001年4月，應當適用《非法出版物刑事案件解釋》的有關侵犯著作權犯罪的規(guī)定處理。只要財稅中心復制發(fā)行《鄧小平理論概論》和《InTERnET基礎》違法所得數(shù)額在20萬元以上，或者非法經營數(shù)額在100萬元以上的，就應當以侵犯著作權罪追究刑事責任。考察本案的事實，財稅中心實施的侵犯他人著作權行為的非法經營額只有53.5萬元，沒有達到構成侵犯著作權罪所要求的100萬元，因而不能認定為“有其他嚴重情節(jié)”。一審認定財稅中心非法復制《鄧小平理論概論》、《InTERnET基礎》兩書非法獲利28萬余元，然而經二審審理查明，根據(jù)湖南大學現(xiàn)代教育中心與財稅中心2001年4月15日及9月5日簽訂的《關于湖南大學財稅遠程教育中心管理合同書》及其《補充協(xié)議書》的規(guī)定，財稅中心負責向學員收取每學年的600元資源費，用于給學員發(fā)放教科書及光盤等教學資源。根據(jù)湖南省金雷司法鑒定所出具的《司法鑒定技術報告書》，財稅中心第一學年發(fā)放給學員第一學年所有專業(yè)課程書籍總價格就達716.61元，尚不包括發(fā)放給學員的教學光盤。財稅中心雖然將非法復制的《鄧小平理論概論》3萬冊在第一學年發(fā)放給了學員29187冊，但按照財稅中心的教學計劃，開設《鄧小平理論概論》這一課程屬于第二學年的課程，并不屬于第一學年的課程，因此，該課程的教材《鄧小平理論概論》并不屬于第一學年的發(fā)放范圍，財稅中心應在第二學年收取該課程的教材即《鄧小平理論概論》一書的資源費用。事實上，財稅中心亦未在第一學年收取這一課程的教材費用，而是因為該案在第一學年就案發(fā)，湖南大學網絡學院接手財稅中心的有關事務后收取了第二學年的600元資源費，并且使用了財稅中心于第一學年發(fā)放的《鄧小平理論概論》教材，故財稅中心沒有實際獲利，因而沒有違法所得。這樣，財稅中心只在非法復制1萬冊《InTERnET基礎》一書上存在違法所得。這本書的定價為19元，非法復制1萬冊，其非法經營額也只有19萬元，故該書的非法所得數(shù)額沒有達到司法解釋關于單位構成侵犯著作權罪所要求的違法所得數(shù)額在20萬元以上。

　　根據(jù)以上案件事實，財稅中心非法復制兩書的非法經營額和違法所得，均未達到《非法出版物刑事案件解釋》所規(guī)定的定罪數(shù)額要求，一審法院認定案件事實有誤，二審法院依法改判被告單位及有關直接責任人員無罪是正確的。

　　最高法典型案例 被告人韋友軍、鐘世新侵犯著作權案

　　來源：最高人民法院發(fā)布五件侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品典型案例(2011年1月15日)

　　被告人韋友軍、鐘世新侵犯著作權案

　　浙江省蒼南縣人民法院經審理查明：2010年3月，被告人韋友軍接受謝明齊(另案處理)的委托，印制一批由上海測繪科學院編制、上海科學普及出版社出版發(fā)行的“上海城區(qū)2010版交通圖”。同年3月12日，韋友軍委托浙江省平陽縣新達印刷廠印刷該批盜版地圖，并提供印刷用紙和菲林片。新達印刷廠法定代表人即被告人鐘世新在無任何合法手續(xù)的情況下承接該筆業(yè)務，并印刷了33 000余份“上海城區(qū)2010版交通圖”，獲利5 000余元。3月15日，韋友軍將該批印刷完畢的盜版地圖運送至蒼南縣龍港鎮(zhèn)友誼彩印廠準備折頁加工時被查獲。9月25日，鐘世新退出違法所得5 000元。

　　蒼南縣人民法院認定被告人韋友軍、鐘世新構成侵犯著作權罪，依法判處韋友軍有期徒刑三年二個月，并處罰金1萬元;判處鐘世新有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金1萬元;沒收涉案盜版地圖33 000份。一審宣判后，二被告人均未提起上訴，該判決已發(fā)生法律效力。

　　最高法典型案例 被告人梁立勇侵犯著作權案

　　來源：最高人民法院發(fā)布五件侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品典型案例(2011年1月15日)

　　被告人梁立勇侵犯著作權案

　　廣西壯族自治區(qū)南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院經審理查明：被告人梁立勇在南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)北湖村出資成立并經營南寧市靈豐印刷廠。其以營利為目的，未經著作權人許可，復制他人享有著作權的圖書331 739冊，經鑒定，價值人民幣848 173元。

　　西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院認定梁立勇構成侵犯著作權罪，依法判處有期徒刑四年六個月，并處罰金50萬元;扣押的盜版書籍予以沒收。宣判后，梁立勇不服，提起上訴。廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院經審理認為，原判定性準確，但梁立勇所印刷的盜版書籍沒有銷售流入社會，尚未獲得非法利益，社會危害相對較小，可酌情予以從輕處罰，依法改判梁立勇有期徒刑三年六個月，并處罰金50萬元。

　　最高法典型案例 成都共軟網絡科技有限公司、孫顯忠、張?zhí)炱健⒑槔凇⒘红逃虑址钢鳈嘧锇?/p>

　　來源：最高人民法院關于印發(fā)2009年中國法院知識產權司法保護10大案件和50件典型案例的通知(2010年4月14日)

　　成都共軟網絡科技有限公司、孫顯忠、張?zhí)炱健⒑槔凇⒘红逃虑址钢鳈嘧锇?/p>

　　行為人通過互聯(lián)網在網站發(fā)布盜版軟件供公眾免費下載的同時，通過修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件等手段，獲得廣告費、推廣費等巨額間接收入，能否認定為“以營利為目的”?通過互聯(lián)網發(fā)布盜版軟件供公眾免費下載能否視為“發(fā)行”行為?

　　問題提示：行為人通過互聯(lián)網在網站發(fā)布盜版軟件供公眾免費下載的同時，通過修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件等手段，獲得廣告費、推廣費等巨額間接收入，能否認定為“以營利為目的”?通過互聯(lián)網發(fā)布盜版軟件供公眾免費下載能否視為“發(fā)行”行為?

　　【要點提示】

　　行為人通過復制發(fā)行他人計算機軟件，并加以修改美化，捆綁他公司軟件后通過互聯(lián)網供他人免費下載，收取他公司廣告費，應屬于以營利為目的。未經著作權人許可復制發(fā)行其計算機軟件，構成侵犯著作權罪。

　　【案例索引】

　　一審：江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2009)虎知刑初字第0001號(2009年8月20日)

　　【案情】

　　公訴機關：蘇州市虎丘區(qū)人民檢察院

　　被告單位：成都共軟網絡科技有限公司

　　被告人：孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇

　　蘇州市虎丘區(qū)人民法院經審理査明：2006年12月至2008年8月期間，四川網聯(lián)互動廣告有限公司(另案處理)和被告單位成都共軟網絡科技有限公司為營利，由被告人孫某某1指示被告人張某某和被告人洪某、梁焯勇合作，未經微軟公司的許可，復制微軟WindowsXP計算機軟件后制作多款“番茄花園”版軟件，并以修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁他公司軟件等形式，在“番茄花園”版軟件中分別加載百度時代網絡技術(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司、網際快車信息技術有限公司等多家単位的商業(yè)插件，通過互聯(lián)網在“番茄花園”網站、“熱度”網站發(fā)布供公眾下載。其中被告人洪某負責制作的番茄花園WINXP SP3 V.3300、WINXP SP2 V3.3、WINXP SP3 V1.0、WINXP SP2 V3.5、WINXP SP2 V3.4、WINXP SP3 V1.21、WINXP SP3 V1.1、WINXP SP2安裝版和免激活版累計下載71583次，被告人梁焯勇負責制作的番茄花園WINXP SP2 V6.2、LEINLITEXP SP3 V1.0美化版累計下載8018次，鄭某某(另案處理)負責制作的番茄花園GHOSTXP sp3 Vl.0、GHOSTX PsP3 V1.1、GHOSTXP sP3 V1.2版累計下載117308次。被告單位成都共軟網絡科技有限公司從百度時代網絡技術(北京)有限公司獲取非法所得計人民幣935665.53元、從北京阿里巴巴信息技術有限公司獲取非法所得計人民幣1611996.46元、從北京搜狗科技發(fā)展有限公司獲取非法所得計人民幣69538.50元、從網際快車信息技術有限公司獲取非法所得計人民幣307086.6元。綜上，被告單位成都共軟網絡科技有限公司違法所得共計人民幣2924287.09元。

　　上述事實，有公訴機關提交，并經庭審質證、認證的下列證據(jù)證實：Microsoft WindowsXP Professionanl注冊證書以及證明，Microsoft Windows ServerV2003和WindowsXP Professional Edition軟件產品登記證書，中國版權保護中心版權鑒定委員會出具的中版鑒字(2008)第008號至第024號鑒定報告、中版鑒字(2008)第008號至第024號-2號鑒定報告的補充說明，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，成都共軟網絡科技有限公司的合作協(xié)議、合作合同、銀行交易明細、賬務明細清單、戶ロ歷史交易明細表、資金往來明細、DWSO總賬、DWSO分類明細等，證人鄭某某、陳某某、侯某、夏某某、何某某、薛某、劉某某、王某某、魏某、童瑋亮的證言，蘇州市公安局信息網絡安全監(jiān)察處制作的遠程勘驗工作記錄、電子證物檢查筆錄、發(fā)破案經過、搜查筆錄，被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇的戶籍證明等。

　　【審判】

　　蘇州市虎丘區(qū)人民法院認為，被告單位成都共軟網絡科技有限公司、被告人孫某某1、張某某伙同被告人洪某、梁焯勇共同以盈利為目的，未經著作權人許可，復制、發(fā)行其計算機軟件，違法所得數(shù)額E太，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成侵犯著作權罪，對被告單位應當判處罰金，對各被告人應當判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。被告人孫某某1作為被告單位直接負責的主管人員、被告人張某某作為被告單位直接責任人員，應當承擔刑事責任。在共同犯罪中，被告單位成都共軟網絡科技有限公司、被告人孫某某1、張某某、洪某均起主要作用，均系主犯，應按照其參與的全部犯罪處罰。被告人梁焯勇受被告人洪某指使復制、發(fā)行他人計算機軟件，起輔助作用，系從犯，應減輕處罰。被告人張某某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可減輕處罰。公訴機關指控被告單位成都共軟網絡科技有限公司、被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇犯侵犯著作權罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名及提請對被告人張某某減輕處罰的理由成立，法院予以采納，但指控被告單位成都共軟網絡科技有限公司獲取非法所得為人民幣2977630.39元一節(jié)，經査被告單位成都共軟網絡科技有限公司從網際快車信息技術有限公司獲取非法所得為人民幣307086.6元，而非人民幣360429.9元，其中人民幣53343.3元系網際快車信息技術有限公司支付給四川網聯(lián)互動廣告有限公司，故被告單位成都共軟網絡科技有限公司的違法所得為人民幣2924287.09元。

　　關于被告單位成都共軟網絡科技有限公司訴訟代表人孫某某認為其不清楚單位觸犯了法律的意見，經查，被告單位通過被告人孫某某1、張某某與被告人洪某、梁焯勇合作，利用被告人洪某、梁焯勇制作的盜版Windows系列軟件，以修改瀏覽器主頁、默認捜索頁面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件等形式牟利，而且全部非法所得均匯入公司賬戶，因此，被告單位法定代表人是否清楚本單位觸犯法律不影響本案的定罪量刑。關于被告人孫某某1辯稱“其直到案發(fā)，才知道番茄花園侵犯微軟公司的軟件，因為當時其都放手讓張某某與番茄花園合作”的意見，經查，同案被告人張某某、洪某的供述均證實被告人孫某某1明知洪某的番茄花園網站流量大的原因是網站有盜版Windows系列軟件下載，還指示被告人張某某、洪某修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件，供他人下載。上述事實被告人孫某某1也曾在公安機關供述，故對被告人孫某某1的辯解不予采納。

　　關于辯護人范勇提出“被告單位主觀上均沒有犯罪的故意，客觀上沒有實施犯罪的事實”的意見，法院認為，單位犯罪的主觀故意由單位集體研究決定或由單位負責人決定，本案中被告人孫某某1是被告單位成都共軟網絡科技有限公司的實際負責人，該事實有證人鄭某某、陳某某、侯某、夏某某、何某某的證言證實，被告人孫某某1本人也予確認，因此，被告人孫某某1的主觀故意及客觀行為體現(xiàn)了被告單位的意志及行為。本案中牟取的違法所得均歸被告單位所有，因此，被告單位成都共軟網絡科技有限公司構成侵犯著作權罪。

　　關于辯護人范勇提出“被告單位涉案收入從2007年4月開始，應當與四川網聯(lián)互動廣告有限公司的收入?yún)^(qū)分開來”的意見，經查屬實，應當將網際快車信息技術有限公司支付給四川網聯(lián)互動廣告有限公司推廣費53343.3元予以扣除。關于辯護人范勇、于國富、毛勤勇、吳秋星提出“起訴書指控的290余萬元中，有合法收入”的意見，經查，百度時代網絡技術(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司、網際快車信息技術有限公司共支付被告單位成都共軟網絡科技有限公司推廣費共計人民幣4千余萬元，而起訴書指控的被告單位成都共軟網絡科技有限公司獲取的290余萬元，除網際快車信息技術有限公司支付給四川網聯(lián)互動廣告有限公司的推廣費53343.3元外，其余均系被告單位基于侵犯著作權的違法所得。

　　關于辯護人于國富提出“被告人孫某某1未實施非法復制發(fā)行他人計算機軟件作品的行為，其經營的是網絡推廣聯(lián)盟，即利用自己的軟件、主題資源包、格調網、極速瀏覽器等與其他公司合作;被告人孫某某1不具有非法復制、發(fā)行微軟WindowsXP的主觀故意，也沒有指使被告人洪某侵犯他人著作權”的辯護意見，經查：同案被告人張某某、洪某的供述均證實被告人孫某某1明知洪某的番茄花園網站流量大的原因是網站有盜版Windows系列軟件下載，還指示被告人張某某、洪某修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件，供他人下載，且上述事實與被告人孫某某1在公安機關的供述相互印證，故對此辯護意見不予采納。

　　關于辯護人于國富提出“被告人孫某某1主觀惡性很小，認罪態(tài)度良好，且并未在相關活動中獲得個人利益，家庭有實際困難，建議法院堅持疑罪從無的原則處理”的意見，經查：被告人孫某某1為了牟取非法利益，伙同他人侵犯微軟Windows軟件的著作權，主觀惡性較大;被告人孫某某1實際控制并擁有成都共軟網絡科技有限公司大部分股權，其單位獲取的非法利益顯然與被告人孫某某1個人有著直接的利害關系，因此，被告人孫某某1在侵犯著作權中未獲取個人利益的觀點沒有事實依據(jù)。

　　辯護人李曉明、班克慶提出“被告人張某某只是為了履行自己工作的職務，其主觀惡性很小，沒有親自參與微軟WindowsXP的復制發(fā)行”的意見，經查屬實，但其明知被告人洪某的番茄花園網站流量大的原因是網站有盜版Windows系列軟件下載，還按照公司指示要求被告人洪某在盜版微軟WindowsXP軟件中修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件，供他人下載，其行為構成侵犯著作權罪。

　　辯護人李曉明、班克慶提出“被告人張某某具有自首情節(jié)，具有法定的從輕或減輕情節(jié)，同時也是初犯，沒有前科，認罪態(tài)度較好，建議法庭對張某某減輕處罰”的意見，經查屬實，法院予以采納，并對被告人張某某予以減輕處罰。

　　辯護人毛勤勇提出“起訴書認定違法所得數(shù)額巨大及情節(jié)嚴重，沒有事實來證實”的意見，經查，基于番茄花園軟件(盜版微軟WmdowsXP軟件)修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件，供他人下載的行為，百度時代網絡技術(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司、網際快車信息技術有限公司共支付被告單位成都共軟網絡科技有限公司推廣費共計人民幣292428709元，有上述公司與成都共軟網絡科技有限公司的合作協(xié)議、證人證言、財務憑證等證據(jù)證實。

　　辯護人毛勤勇提出“起訴書指控本案通過互聯(lián)網在番茄花園網站、熱度網站發(fā)布微軟WindowsXP供公眾下載累計達十多萬次，沒有依據(jù)，只能認定是一般的點擊數(shù)”的意見，經查：蘇州市公安局信息網絡安全監(jiān)察處制作的遠程勘驗工作記錄，證實了2008年8月15日10時至2008年8月16日17時，蘇州市公安局信息網絡安全監(jiān)察處對番茄花園網站和熱度下載網站進行了遠程勘驗取證，發(fā)現(xiàn)兩個網站均提供各種版本的Windows系列軟件下載及下載數(shù)量。

　　辯護人吳秋星提出“被告人梁焯勇系從犯”的意見，經查屬實，法院予以采納，并對被告人梁焯勇予以減輕處罰。

　　故以侵犯著作權罪，分別對成都共軟網絡科技有限公司判處罰金人民幣8772861.27元;對孫某某1判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣100萬元;對張某某判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10萬元;對洪某判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣100萬元;對梁焯勇判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10萬元;對成都共軟網絡科技有限公司的違法所得計人民幣2924287.09元，予以沒收。

　　審判后，被告人沒有上訴，檢察機關沒有抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。

　　【評析】

　　本案的爭議焦點是：被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇的行為是否構成侵犯著作權罪。

　　判斷本案被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇的行為是否構成侵犯著作權罪，應當根據(jù)該條規(guī)定，從行為人是否以營利為目的、是否在未經軟件著作權人許可的情況下進行復制、是否實施了發(fā)行行為幾個方面分別加以分析。

　　1.關于被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇實施涉案行為是否以營利為目的的問題

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定：以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“以營利為目的”。本案中，雖然被告單位及各被告人通過互聯(lián)網在“番茄花園”網站、“熱度”網站發(fā)布涉案番茄花園版Windows系列軟件時，是供公眾免費下載的，沒有直接從中營利，但在發(fā)布涉案“番茄花園”版Windows系列軟件的同時，被告單位及各被告人通過修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件等手段，獲得了廣告費、推廣費等巨額間接收入，共計人民幣2924287.09元。因此，可以認定共軟公司、孫某某1、張某某與洪某、梁焯勇實施涉案行為的真實意圖，正是在于追求巨額廣告費、推廣費收益，明顯具有營利目的。

　　2.關于被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇是否未經著作權人許可而復制涉案系列軟件的問題

　　經查：微軟公司是微軟Windows軟件的合法著作權人。根據(jù)蘇州市公安局信息網絡安全監(jiān)察處的遠程勘驗工作記錄，“番茄花園”版Windows系列軟件在界面上顯示該軟件系微軟公司授權“番茄花園”制作，而根據(jù)微軟公司出具的證明，微軟公司沒有授權任何個人、公司制作其軟件。根據(jù)中國版權保護中心版權鑒定委員會出具的中版鑒字(2008)第008號第024號鑒定報告以及中版鑒字(2008)第008號至第024號-2號鑒定報告的補充說明，涉案“番茄花園”版windows系列軟件與微軟Windows軟件相對比，二者的核心程序均集中在Windows目錄下，且二者的目錄結構和文件存在大量相同的內容。據(jù)此，可以認定涉案“番茄花園”版Windows系列軟件是根據(jù)微軟Windows軟件核心程序進行復制的產物，被告單位及各被告人系在未經軟件著作權人許可的情況下實施侵權復制行為。被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇在供述中，亦承認涉案“番茄花園”版Windows軟件是對微軟Windows軟件核心程序加以修改、美化而成。

　　3.關于被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇是否實施了發(fā)行行為的問題

　　信息網絡領域的“發(fā)行”存在一定的特殊性，與一般媒介的“發(fā)行”行為有區(qū)別。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條第3款的規(guī)定，行為人通過信息網絡向公眾傳播他人文學作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為《刑法》第217條規(guī)定的“發(fā)行”行為。據(jù)此，本案被告單位及各被告人通過互聯(lián)網發(fā)布涉案“番茄花園”版Windows系列軟件供不特定社會公眾下載，無論其是否收取下載費用，都應當視為《刑法》第217條規(guī)定的“發(fā)行”行為。

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：以營利為目的，實施《刑法》第217條所列侵犯著作權行為之一，違反所得數(shù)額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”……根據(jù)本案查明的事實，被告單位共軟公司及被告人孫某某1、張某某、洪某、梁焯勇通過實施涉案行為，收取廣告費、推廣費共計人民幣2924287.09元，屬于違法所得數(shù)額巨大。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第1條規(guī)定：以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在五百張(份)以上的，屬于《刑法》第217條的“有其他嚴重情節(jié)”;復制品數(shù)量在2500張(份)以上，屬于《刑法》第217條規(guī)定的其他特別嚴重情節(jié)。根據(jù)蘇州市公安局信息網絡安全監(jiān)察處對“番茄花園”網站和“熱度”網站進行遠程勘驗的結果，洪某負責制作的“番茄花園”WINXP SP3 V.3300、WINXP SP2 V3.3、WINXP SP3 V1.0、WINXP SP2 V3.5、WINXP SP2 V3.4、WINXP SP3 V1.21、WINXP SP3 V1.1、WINXP SP2安裝和免激活版等侵權軟件累計下載71583次，梁焯勇負責制作的“番茄花園”WINXP SP2 V6.2、LETNLITEXP SP3 V1.0美化版等侵權軟件累計下載8010次。據(jù)此，可以認定涉案復制品數(shù)量在2500張(份)以上，被告單位及各被告人實施涉案侵犯著作權犯罪行為具有《刑法》第217條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”。

　　本案(俗稱“番茄花園案”)的意義不在于有復雜的法律適用問題和精深的法理闡述，而在于番茄花園案是我國第一起打擊大規(guī)模的軟件網絡盜版行為的成功刑事案例，因而在中國知識產權保護史上具有里程碑的重要意義。

　　番茄花園案作為一起典型的知識產權刑事司法保護案例，一方面清楚表明了我國嚴格履行國際公約義務對國內外著作權人給予平等保護的堅定態(tài)度，另一方面也充分體現(xiàn)我國高度重視知識產權保護的執(zhí)法精神和司法機關打擊網絡盜版犯罪的決心和能力，展現(xiàn)了中國政府在知識產權保護方面的切實舉措，同時本案也是基層人民法院開展由知識產權審判庭對于知識產權民事、行政和刑事案件三審合一試點后成功處理的一起有重大影響的案件，勢必對國內以后的類似案件產生深遠的影響。

　　最高檢典型案例 北京海淀區(qū)宗冉、陳令杰、王旭侵犯著作權案

　　來源：2017年度全國檢察機關保護知識產權十大典型案例(2018年4月25日)

　　北京海淀區(qū)宗冉、陳令杰、王旭侵犯著作權案

　　一、案件事實

　　2015年開始，被告人宗冉伙同被告人王旭未經著作權人許可，復制上海玄霆娛樂信息科技有限公司、上海閱文信息技術有限公司、北京幻想縱橫網絡技術有限公司享有著作權的文字作品存儲在云服務器上。被告人宗冉負責編寫程序，使微信公眾號可依據(jù)指令將存儲在云服務器上的文字作品推送到指定郵箱，實現(xiàn)傳播文字作品的功能。

　　2015年8月，被告人陳令杰未經著作權人許可，向被告人宗冉、王旭支付合作費用，獲得上述傳播文字作品功能的權限。被告人王旭提供個人支付寶賬號收取合作費用。后被告人陳令杰通過淘寶網店“墨墨的圖書小館”“優(yōu)加云推送”銷售激活碼，用戶使用該激活碼在被告人陳令杰運營的“優(yōu)加書院”“優(yōu)加云推送”微信公眾號平臺進行操作后，可通過郵箱獲得存儲在云服務器上的文字作品。

　　經查明，涉案作品侵犯上海玄霆娛樂信息科技有限公司(服務器在北京市海淀區(qū))、上海閱文信息技術有限公司和北京幻想縱橫網絡技術有限公司享有獨家信息網絡傳播權的文字作品共計700部。

　　2017年5月5日，被告人宗冉、陳令杰、王旭先后被抓獲后均如實供述了上述犯罪事實。

　　二、訴訟過程

　　2017年4月25日，北京市公安局海淀分局雙榆樹派出所接到上海玄霆娛樂信息科技有限公司報案，遂立案偵查。2017年6月3日，經海淀區(qū)人民檢察院批準，北京市公安局海淀分局對被告人宗冉、陳令杰、王旭執(zhí)行逮捕。2017年12月1日，海淀區(qū)人民檢察院以被告人宗冉、陳令杰、王旭侵犯著作權罪提起公訴，2018年1月12日，北京市海淀區(qū)人民法院以侵犯著作權罪判處被告人陳令杰有期徒刑一年，并處罰金人民幣5萬元，判處宗冉有期徒刑九個月，并處罰金人民幣1萬元，判處王旭有期徒刑九個月，并處罰金人民幣5000元。被告人宗冉、陳令杰、王旭均未上訴，檢察機關未抗訴，判決生效。

　　三、典型意義

　　本案系國內首例利用電商、社交、云存儲多平臺侵犯著作權的刑事案件，三名被告人借助互聯(lián)網技術，通過云存儲平臺存儲侵權資源，利用通訊協(xié)議端口搭建社交平臺與侵權資源的聯(lián)系，后在電子商務平臺向互聯(lián)網用戶銷售獲得侵權作品的“通行證”激活碼，實施的是一種利用多平臺領域相互關聯(lián)作用的侵權行為，作案手段隱蔽、涉及面廣、社會影響大，給著作權人造成嚴重損失。在案件受理之初，海淀區(qū)人民檢察院即利用專業(yè)化辦案優(yōu)勢，組織骨干辦案力量，向前延伸引導偵查，傳導庭審證明標準，促使提高偵查質量;向后提高出庭指控犯罪的能力，通過庭審中高質量的控辯對抗，確保法庭公正裁判。

　　第一，充分發(fā)揮審前主導作用，打牢指控基礎。一是提前介入引導偵查，傳導庭審證明標準。在本案提請逮捕之前，海淀區(qū)人民檢察院便應公安機關的請求，指派具有此類案件辦理經驗的檢察官及時介入偵查，向偵查機關建議偵查方向，鎖定關鍵證據(jù)，強化規(guī)范取證意識，初步保障了案件質量。二是引導相關人員科學規(guī)范舉證。檢察官多次在該院接待被害公司法務，引導其提供配套侵權證明文件，出具被侵權作品的總數(shù)和被侵權作品的明細。本案涉及海量電子證據(jù)，電子證據(jù)具有易被修改或滅失的特點，取證難度大、取證規(guī)范化要求高。為此，檢察官多次邀請公安機關網安、法制、派出所來該院進行溝通，要求偵查機關通過遠程勘驗、委托公證等多重手段固定和提取關鍵證據(jù)，保證案件事實認定的準確性和在案證據(jù)的完備性及規(guī)范性。三是堅持退回補充偵查和自行補充偵查雙管齊下，更多掌握工作主動權。

　　第二，強化指控和證明犯罪主體作用，確保指控精準。一是庭審中積極應對，確保精準指控。在庭審中，檢察官通過合理有序的舉證示證，向法庭完整展示被告人未經著作權人許可，使用多平臺的交互功能，通過信息網絡向公眾傳播文字作品和營利的過程。檢察官并就“作品數(shù)量的認定”“涉案淘寶店鋪銷售金額”等核心問題作出有針對性的答辯，通過控辯對抗確保指控的準確性。二是教育被告人當庭悔罪，確保庭審效果。在發(fā)表公訴意見階段對被告人進行適時有力的法庭教育，說明其犯罪行為的社會危害性和刑事違法性，多名被告人當庭悔罪，表示服從判決，取得了良好的政治效果、法律效果和社會效果。

　　最高檢典型案例 四川成都市林文勇、馬駿、張翔侵犯著作權案

　　來源：2017年度全國檢察機關保護知識產權十大典型案例(2018年4月25日)

　　四川成都市林文勇、馬駿、張翔侵犯著作權案

　　一、案件事實

　　2007年3月以來，被告人林文勇(網名：LEO)在網站上創(chuàng)建“輕之國度”論壇(www.lightnovel.cn)，并在該論壇上發(fā)布日本原著未經授權輕小說提升論壇人氣，后吸引廣告商前來投放廣告牟取利益。被告人張翔經林文勇許可進入“輕之國度”論壇并參與網站管理，在明知該網站發(fā)布侵權小說牟利的情況下，仍然繼續(xù)負責小說的中文翻譯和電子書的組織管理工作。該網站未經權利人授權，非法發(fā)布日本原著文學作品800多部，共收取廣告費231273.6元。被告人馬駿建立“輕之文庫”(www.linovel.com)網站，復制“輕之國度在線輕小說”網站數(shù)據(jù)到“輕之文庫”網站，吸引廣告商前來投放廣告謀取利益，后其將“輕之文庫”網站以10萬元人民幣出售。該網站未經權利人授權，非法發(fā)布日本原著文學作品1400多部，共收取廣告費47950元。

　　二、訴訟過程

　　林文勇、馬駿、張翔侵犯著作權一案，由騰訊公司于2015年10月26日報案至四川省成都市雙流縣公安局，雙流縣公安局于2015年11月4日立案偵查，同年11月10日三人被雙流縣公安局刑事拘留，12月17日，林文勇、馬駿因涉嫌侵犯著作權罪被成都市雙流縣人民檢察院批準逮捕，張翔被取保候審。2016年3月14日，成都市公安局雙流分局(原成都市雙流縣公安局)將該案移送成都市雙流區(qū)人民檢察院審查起訴。8月22日，成都市雙流區(qū)人民檢察院以三人涉嫌侵犯著作權罪向雙流區(qū)人民法院依法提起公訴。 2017年2月24日，成都市雙流區(qū)人民法院一審以被告人林文勇犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年五個月，并處罰金2萬元;以被告人馬駿犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金2萬元;以被告人張翔犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年，并處罰金5000元。林文勇、馬駿、張翔均未提出上訴，一審判決生效。

　　三、典型意義

　　該案為公安部、國家版權局掛牌督辦案件。本案中，涉案網站侵權時間跨度十年，非法發(fā)布日本原著文學3000余部，具有調查取證時間跨度大、取證難度大、媒體與社會各界關注度高等特點。成都市雙流區(qū)人民檢察院受理該案后，積極引導公安機關偵查取證，調取了日本株式會社KADOKAWA授權書聲明及日本國立國會圖書館資料等書證，夯實了林文勇等三人侵犯著作權的犯罪事實，并準確區(qū)分了三被告人在共同犯罪中的作用，確定其依托網站收取廣告費用的非法經營數(shù)額，做到了精準指控，效果良好。本案的查處，體現(xiàn)了網絡背景下刑法對社會生活調整的維度和方法，對規(guī)制網絡服務行為、深入理解網絡環(huán)境下“復制發(fā)行”的含義、準確把握網絡侵犯著作權、尤其是涉外侵權的取證具有重要的借鑒意義和研究價值。

　　最高檢典型案例 湖南長沙市中國音像著作權集體管理協(xié)會因著作權侵權糾紛申請支持起訴系列案

　　來源：2017年度全國檢察機關保護知識產權十大典型案例(2018年4月25日)

　　湖南長沙市中國音像著作權集體管理協(xié)會因著作權侵權糾紛申請支持起訴系列案

　　一、基本案情

　　2017年，中國音像著作權集體管理協(xié)會(以下簡稱音集協(xié))發(fā)現(xiàn)長沙市天心區(qū)湘府吉園娛樂城、黎慶，未經授權，擅自在其經營的KTV娛樂場所內以卡拉OK方式，向公眾放映《刀馬旦》《真情人》《You And Me(你和我)》《我的野蠻女友》等200首MV音樂電視作品，侵犯了其合法權益，且自身維權受阻，擬通過訴訟途徑維權，并申請?zhí)煨膮^(qū)人民檢察院支持起訴。

　　二、訴訟過程

　　2017年2月20日，音集協(xié)向長沙市天心區(qū)人民檢察院提交20起案件支持起訴案件申請。該院經審查認為，長沙市天心區(qū)湘府吉園娛樂城、黎慶侵權行為，違反了《中華人民共和國著作權法》第四十八條之規(guī)定，侵犯了申請人的著作權。該侵權行為，不僅損害了申請人的正當權益，還破壞了正常的市場競爭秩序。天心區(qū)人民檢察院于同年3月15日向天心區(qū)法院發(fā)出支持起訴書，并出庭支持起訴。在檢法兩院的共同努力下，當事人達成了賠償和解協(xié)議。2017年5月22日，法院根據(jù)音集協(xié)的申請，作出撤訴裁定。

　　三、典型意義

　　一是維護了著作權人的合法權益。KTV行業(yè)流動性大，有些經營者經常更換營業(yè)地點，有些營業(yè)周期短，很多情況下，KTV負責人玩“躲貓貓”避而不見，一些KTV經營者采取轉承包、再承包等方式，導致難以查清實際的經營者，而經營者也常常采取踢皮球的方式推卸責任，這些都給當事人維權帶來了困難。檢察機關支持起訴，從證據(jù)的調取、事實的認定、法律的適用，到案件的最終處理，為著作權人維護自身權益提供了有力司法保障。

　　二是提高了經營者的法治意識。該系列案涉及的著作權人較多、影響較廣。KTV未經音集協(xié)許可以盈利為目的向公眾放映音集協(xié)管理的音樂電視作品，有的KTV播放的MV作品多達上千首。不少KTV經營者缺乏法律常識，知識產權保護意識淡薄，未經許可便使用KTV點唱機向公眾播放;有些則認為設備中的歌曲是和設備一體的，在購買設備時應視為可以一并使用歌曲，不構成侵權;還有一些則存在僥幸心理，認為不會被追究責任。該系列案件的辦理有利于提高經營者的法治意識。

　　三是維護了正常的文化市場秩序。在KTV等經營場所向消費者提供MV音樂制品，系公開放映涉案作品的行為，應取得著作權人許可。一些KTV經營者未經許可播放MV，降低其經營成本，不少經營者紛紛效仿，侵犯著作權問題廣泛存在，嚴重影響了文化市場秩序，有力地維護了正常的文化市場秩序，對營造健康發(fā)展的文化市場秩序具有積極意義。

　　《刑事審判參考》第680號 張順等人侵犯著作權案

　　【摘要】

　　銷售他人享有專有出版權的圖書是否構成侵犯著作權罪?

　　侵犯著作權罪，是指以營利為目的，違反著作權法的規(guī)定，侵犯他人著作權，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。刑法第二百一十七條規(guī)定了四種可以構成該罪的情形：(1)未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品;(2)出版他人享有專有出版權的圖書;(3)未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像;(4)制作、出售假冒他人署名的美術作品。本案中，被告人擅自銷售的圖書有《黨章》、《十七大報告》單行本和盜版的《十七大報告輔導讀本》。其中，《十七大報告輔導讀本》的著作權歸“本書編寫組”，由人民出版社享有獨家出版發(fā)行權，該書著作權人明確，故根據(jù)《知產解釋(二)》的規(guī)定，四被告人在未經著作權人許可的情況下，以營利為目的發(fā)行該書，只要發(fā)行數(shù)量超過500本的定罪數(shù)量標準，即符合刑法第二百一十七條第一項情形下的“有其他嚴重情節(jié)”，可以按照侵犯著作權罪定罪處罰。

　　張順等人侵犯著作權案

　　一、基本案情

　　被告人張順，男，1981年9月6日出生，農民。因涉嫌犯侵犯著作權罪于2008年5月21日被逮捕。

　　被告人陳瑞，男，1979年2月21日出生，農民。因涉嫌犯侵犯著作權罪于2008年4月23日被逮捕。

　　被告人趙黨清，男，1974年1月18日出生。因涉嫌犯侵犯著作權罪于2008年4月23日被逮捕。

　　被告人王紅勤，男，1971年10月27日出生，農民。因涉嫌犯侵犯著作權罪于2008年4月23日被逮捕。

　　北京市朝陽區(qū)人民檢察院以被告人張順、陳瑞、趙黨清、王紅勤犯侵犯著作權罪，向北京市朝陽區(qū)人民法院提起公訴，后撤回對王紅勤的起訴。

　　北京市朝陽區(qū)人民法院經公開審理查明：

　　2007年10月，被告人張順購進盜版的《十七大報告輔導讀本》2300本、《十七大報告》單行本1000本，其中銷售給被告人陳瑞兩種書籍各1000本，銷售給被告人趙黨清《十七大報告輔導讀本》1300本。陳瑞將從張順處購買的上述書籍銷售給趙黨清《十七大報告輔導讀本》200本，銷售給王紅勤《十七大報告輔導讀本》100本、《十七大報告》單行本100本，另賣給其他單位一部分。趙黨清將從張順、陳瑞處購進的《十七大報告輔導讀本》1500本，連同從他人處購買的此書賣給國家發(fā)改委2300本。公安機關從國家發(fā)改委收回《十七大報告輔導讀本》1033本，其中1031本經鑒定為侵權復制品。

　　被告人王紅勤將從被告人陳瑞處購進的《十七大報告輔導讀本》100本、《十七大報告》單行本100本，連同從他人處購進的《黨章》等相關圖書，向北京市勞教局等單位銷售。公安機關從北京市勞教局等單位收回《十七大報告輔導讀本》211本、《黨章》369本。其中，579本經鑒定為侵權復制品。

　　北京市朝陽區(qū)人民法院認為，被告人王紅勤以營利為目的，未經著作權人許可，發(fā)行其文字作品，但行為尚未達到情節(jié)嚴重的程度，故依照《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十七條之規(guī)定，裁定準許北京市朝陽區(qū)人民檢察院撤回對王紅勤的起訴。被告人張順、陳瑞、趙黨清以營利為目的，未經著作權人許可，發(fā)行其文字作品，情節(jié)嚴重，均已構成侵犯著作權罪，均應依法懲處。北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控罪名成立。故依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第一項、第五十二條、第五十三條、第六十一條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《知產解釋(二)》)第一條之規(guī)定，判決如下：被告人張順犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬五千元;被告人趙黨清犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣一萬三千元;被告人陳瑞犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。

　　一審宣判后，被告人張順、陳瑞、趙黨清、王紅勤均未上訴，檢察機關亦未抗訴，判決發(fā)生法律效力。

　　二、主要問題

　　1.銷售他人享有專有出版權的圖書，是否構成侵犯著作權罪?

　　2.銷售盜版《十七大報告輔導讀本》的行為，是構成侵犯著作權罪還是銷售侵權復制品罪?

　　三、裁判理由

　　(一)銷售《十七大報告》單行本、《黨章》等他人享有專有出版權的圖書，不構成侵犯著作權罪

　　侵犯著作權罪，是指以營利為目的，違反著作權法的規(guī)定，侵犯他人著作權，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。刑法第二百一十七條規(guī)定了四種可以構成該罪的情形：(1)未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品;(2)出版他人享有專有出版權的圖書;(3)未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像;(4)制作、出售假冒他人署名的美術作品。

　　本案中，被告人擅自銷售的圖書有《黨章》、《十七大報告》單行本和盜版的《十七大報告輔導讀本》。其中，《十七大報告輔導讀本》的著作權歸“本書編寫組”，由人民出版社享有獨家出版發(fā)行權，該書著作權人明確，故根據(jù)《知產解釋(二)》的規(guī)定，四被告人在未經著作權人許可的情況下，以營利為目的發(fā)行該書，只要發(fā)行數(shù)量超過500本的定罪數(shù)量標準，即符合刑法第二百一十七條第一項情形下的“有其他嚴重情節(jié)”，可以按照侵犯著作權罪定罪處罰。

　　那么，四被告人擅自銷售的《黨章》或《十七大報告》單行本的數(shù)量是否應當計入其犯罪數(shù)額呢?這就涉及《黨章》和《十七大報告》單行本的著作權歸屬問題。《著作權法》明確了該法的保護范圍，并在第五條列舉了不適用其保護的三類情形：(1)法律、法規(guī)、國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文;(2)時事新聞;(3)歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。顯然，《黨章》和《十七大報告》作為黨中央發(fā)布的官方文獻，由一定的組織和人員負責起草，經特定的組織程序決議通過，在全黨范圍內具有約束力，可視為“具有立法、行政、司法性質的文件”，屬于上述第一類除外情形。換言之，《黨章》和《十七大報告》都沒有著作權人。為了規(guī)范《黨章》和《十七大報告》的出版發(fā)行，相關機構授權人民出版社享有專有的出版權，其他任何組織和個人不得擅自出版。其他組織和個人的出版行為，侵犯人民出版社的專有出版權，按照刑法第二百一十七條第二項的規(guī)定，可能構成侵犯著作權罪。“出版”一詞具有特定的含義，《著作權法實施細則》規(guī)定，出版是指“將作品編輯加工后。經過復制向公眾發(fā)行”的行為，故單純銷售、販賣他人享有專有出版權的圖書的，不屬于“出版”此類圖書，也就不構成侵犯著作權罪，但可能構成其他犯罪。如果行為人明知是他人侵犯出版權出版的此類刊物而予以銷售，違法所得數(shù)額達到10萬元以上的，可以按照銷售侵權復制品罪論處。如果行為人明知是非法出版物而銷售，達到2000冊以上的，可以根據(jù)《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條之規(guī)定，按照非法經營罪定罪處罰。在同時構成銷售侵權復制品罪和非法經營罪的情況下，按照想象競合犯的處理原則，擇一重罪處罰。

　　本案中，四被告人對《十七大報告》單行本、《黨章》等他人享有專有出版權的圖書實施了銷售行為，但沒有實施出版行為，故不符合刑法第二百一十七條規(guī)定的四種侵犯著作權的情形，不能認定構成侵犯著作權罪。四人銷售這兩種出版物的非法所得不應計入其侵犯著作權行為的犯罪數(shù)額。相關鑒定機構認定查獲的《黨章》、《十七大報告》單行本屬于侵權復制品，所指的是侵犯了他人的專有出版權，而不是著作權。同時，本案被告人銷售非法出版物的行為尚未達到非法經營罪的定罪標準，故也不能以非法經營罪論處。

　　(二)銷售盜版《十七大報告輔導讀本》的行為構成侵犯著作權罪，而非銷售侵權復制品罪

　　本案四被告人銷售的《十七大報告輔導讀本》具有明確的著作權人，且經鑒定屬于侵權復制品。對于四被告人的行為是否構成犯罪以及構成何種犯罪，審判過程中有兩種不同意見：一種意見認為，被告人張順、陳瑞、趙黨清未經著作權人許可，發(fā)行其文字作品，均在500冊以上，其行為均構成侵犯著作權罪;被告人王紅勤銷售侵權復制品不足500冊，尚未達到情節(jié)嚴重的程度，不構成犯罪。另一種意見認為，四被告人僅銷售侵權復制品，未實施侵犯著作權罪要求的復制發(fā)行或者出版行為，故性質上屬于銷售侵權復制品;如違法所得數(shù)額巨大，可以認定為銷售侵權復制品罪;如違法所得達不到數(shù)額巨大標準，則不構成犯罪。

　　因侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪的犯罪對象相同，故上述意見分歧的關鍵在于如何理解刑法第二百一十七條中的“發(fā)行”和第二百一十八條中的“銷售”。對此，有意見認為，刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的“發(fā)行”指的是首次發(fā)行、出售，而第二百一十八條的銷售是指發(fā)行之后的再次銷售行為，是侵犯著作權犯罪后果的進一步延伸。我們認為，這種意見并不穩(wěn)妥。主要理由在于：《著作權法》第十條對發(fā)行權作了明確界定，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。這表明，《著作權法》并未將發(fā)行限于第一次發(fā)行或總發(fā)行，銷售本身就是《著作權法》意義上發(fā)行作品的一種重要方式。而刑法也沒有對“發(fā)行”作出不同于《著作權法》的界定，故應當認為，刑法第二百一十七條中“發(fā)行”的含義與《著作權法》第十條中的“發(fā)行”是一致的，即無論是出版社第一次公開銷售作品、復制品，還是他人購入作品、復制品之后再向公眾銷售，均屬于“發(fā)行”。相關司法解釋也體現(xiàn)了這種立場。《知產解釋(二)》明確將刑法第二百一十七條中的“復制發(fā)行”解釋為復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為，并未要求復制與發(fā)行同時具備。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》對“發(fā)行”作了進一步解釋，即包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。可見，現(xiàn)行司法解釋等規(guī)范性指導文件延續(xù)了《著作權法》對“發(fā)行”的界定。據(jù)此，對于行為人銷售了侵犯他人著作權的復制品的，可把該行為認定為侵犯著作權罪中的“發(fā)行”，由于侵犯著作權罪的定罪標準低于銷售侵權復制品罪，故客觀上會造成銷售侵權復制品罪司法適用范圍的縮小。當然，如果行為人銷售的是他人非法出版的《黨章》、《十七大報告》等沒有著作權人的侵權復制品，在違法所得數(shù)額巨大的情況下，可以構成銷售侵權復制品罪。

　　本案中，四被告人銷售侵權復制品的違法所得均沒有達到銷售侵權復制品罪的定罪標準(人民幣10萬元)，不能認定為該罪。前述關于本案定性的第二種意見不可取。下面進一步分析對本案四名被告人的定罪問題。第一，前文已述，四被告人擅自銷售的《黨章》或《十七大報告》單行本的數(shù)量不應當計入各自的犯罪數(shù)額，故被告人張順、陳瑞、趙黨清、王紅勤的犯罪對象僅為盜版的《十七大報告輔導讀本》，犯罪數(shù)量分別為2300本、1000本、1500本和100本。其中，張順、陳瑞、趙黨清未經著作權人許可，發(fā)行其文字作品的數(shù)量均超過了500本的定罪標準，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”，已構成侵犯著作權罪。而王紅勤在未經著作權人許可的情況下，發(fā)行數(shù)量尚未達到500本的定罪標準，故從犯罪數(shù)額角度看，不應追究其刑事責任。第二，四被告人之間系買賣關系，相互之間缺乏共同犯罪的故意和行為，不屬于共同犯罪，應分別對各自的行為負責，故被告人王紅勤僅應對其銷售的100本盜版的《十七大報告輔導讀本》負責，尚不構成犯罪，檢察機關撤回對王紅勤的起訴是正確的。綜上，被告人張順、陳瑞、趙黨清的行為均構成侵犯著作權罪，被告人王紅勤的行為不構成犯罪。

　　《刑事審判參考》第679號 凌永超侵犯著作權、販賣淫穢物品牟利案

　　【摘要】

　　販賣普通侵權盜版光碟的行為應如何定罪處罰?

　　我們認為，根據(jù)本案具體情況，被告人凌永超販賣普通侵權盜版光碟的行為應當認定為侵犯著作權罪，不能認定為非法經營罪或者銷售侵權復制品罪，對被告人凌永超販賣11240張普通侵權盜版光碟的行為應當以侵犯著作權罪定罪處罰。

　　凌永超侵犯著作權、販賣淫穢物品牟利案

　　一、基本案情

　　被告人凌永超，男，1961年4月24日出生，無業(yè)。因涉嫌侵犯著作權于2008年9月25日被逮捕。

　　四川省成都市金牛區(qū)人民檢察院以被告人凌永超犯非法經營罪、販賣淫穢物品牟利罪(未遂)，向金牛區(qū)人民法院提起公訴。

　　金牛區(qū)人民法院經公開審理查明：2008年9月10日9時許，四川省新聞出版局及金牛區(qū)文化局在成都市城隍廟金房電子市場A座4一15號被告人凌永超租住的房間內，查獲其用于販賣的光碟12000余張，且凌永超屬無照經營。經鑒定，其中有11240張屬非法出版物，另有800張屬于淫穢光碟。

　　金牛區(qū)人民法院認為，被告人凌永超以營利為目的，未經著作權人許可，發(fā)行其作品，情節(jié)特別嚴重，其行為構成侵犯著作權罪。被告人凌永超還以牟利為目的，販賣淫穢制品，其行為構成販賣淫穢物品牟利罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第一項、第三百六十三條第一款、第六十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：被告人凌永超犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣一萬元;犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三千元，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬三千元;扣押在案的非法出版物及淫穢光碟予以沒收。

　　一審宣判后，被告人凌永超未提出上訴，檢察院亦未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

　　二、主要問題

　　1.販賣普通侵權盜版光碟的行為應如何定罪處罰?

　　2.如何認定“未經著作權人許可”?

　　三、裁判理由

　　(一)被告人凌永超販賣普通侵權盜版光碟的行為應當認定為侵犯著作權罪，不能認定為非法經營罪或者銷售侵權復制品罪

　　本案在審理過程中對凌永超販賣800張淫穢光碟的行為構成販賣淫穢物品牟利罪沒有分歧。對于其販賣11240張普通盜版光碟的行為如何定性有三種不同的意見：第一種意見認為應定性為侵犯著作權罪;第二種意見認為應定性為銷售侵權復制品罪;第三種意見認為應定性為非法經營罪。

　　我們認為，根據(jù)本案具體情況，對被告人凌永超販賣11240張普通侵權盜版光碟的行為應當以侵犯著作權罪定罪處罰。主要理由如下：

　　1.凌永超販賣普通侵權盜版光碟的行為屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的一種方式。根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權罪是指“以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品：出版他人享有專有出版權的圖書;未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像;制作、出售假冒他人署名的美術作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”的行為。對于本罪客觀構成要件中的“復制發(fā)行”如何理解，司法實踐中亟須明確。根據(jù)1998年出臺的《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《出版解釋》)第三條的規(guī)定，刑法第二百一十七條第一項規(guī)定的“復制發(fā)行”，是指行為人以營利為目的，未經著作權人許可而實施的復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為。該規(guī)定明確了復制行為與發(fā)行行為是否必須同時存在的問題，但并未明確如何理解“發(fā)行”的具體含義。

　　根據(jù)《中華人民共和國著作權法實施條例》第十條的規(guī)定，“發(fā)行權”是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或復制件的權利。中華人民共和國新聞出版總署第二十號令頒行的《出版物市場管理規(guī)定》第二條第三款規(guī)定：“本規(guī)定所稱‘發(fā)行’，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售以及出租、展銷等活動。”2007年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《知產解釋》)第二條第二款規(guī)定：“侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘發(fā)行’。”根據(jù)以上規(guī)定，應當認定銷售侵權盜版光碟的行為也是發(fā)行的一種方式。

　　本案判決時，刑法和司法解釋沒有更加明確的規(guī)定，法院參照上述規(guī)定，認定批發(fā)、零售形式的銷售行為是發(fā)行行為的方式之一，并依法認定凌永超販賣普通侵權盜版光碟的行為屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的一種方式是正確的。

　　2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《知產意見》)第十二條第一款對刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”作了進一步明確。該款明確規(guī)定“發(fā)行”包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。這一規(guī)定為有效解決司法實踐中對于如何認定刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”，在認識和處理上提供了法律依據(jù)。

　　2.凌永超的行為符合侵犯著作權罪的定罪要件。首先，本案被告人的供述、證人證言、書證等證據(jù)充分證明凌永超以營利為目的實施了販賣11000余張光碟的行為。對于這部分光碟，凌永超不能提供著作權人授權的證據(jù)，主觀上明知該批光碟為盜版光碟，且行政執(zhí)法機關的鑒定意見證明凌永超販賣的該批光碟系非法出版物，因此應當認定該部分光碟是凌永超未經著作權人許可而發(fā)行的作品。其次，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《知產解釋(二)》)第一條規(guī)定：“以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在五百張(份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘有其他嚴重情節(jié)’;復制品數(shù)量在二千五百張(份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘有其他特別嚴重情節(jié)’……”凌永超販賣11000余張侵權盜版光碟，屬于該解釋規(guī)定的“有其他特別嚴重情節(jié)”。綜上，法院認為，凌永超的行為符合侵犯著作權罪的構成要件，應當以侵犯著作權罪定罪處罰。

　　3.販賣普通侵權盜版光碟的行為不宜認定為非法經營罪。

　　我們認為，凌永超銷售侵權盜版光碟的行為同時具備非法經營的性質。非法經營罪的本質特征是違反國家有關許可經營的規(guī)定，不具備法定資格而非法從事某種經營活動或者濫用經營資格的經營行為。由于“侵權復制品”是違反國家有關保護知識產權法律、法規(guī)規(guī)定的產品，因此，銷售侵權復制品的行為具有非法經營的性質，銷售侵權復制品的行為屬于非法經營行為的一種。然而并非所有的銷售侵權復制品的行為，都認定為非法經營罪或者銷售侵權復制品罪。《出版解釋》第十一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第三項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。”這一規(guī)定明確了非法出版行為以非法經營罪處罰的前提是該非法出版物屬于該解釋第一至十條規(guī)定的具有反動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。2007年“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《知產解釋(二)》第二條第三款也明確規(guī)定：“非法出版、復制發(fā)行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪進行處罰。”2011年發(fā)布的《知產意見》第十二條第二款再次明確規(guī)定：“非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的。按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。”上述規(guī)定進一步明確了非法發(fā)行他人作品構成犯罪的，不再認定為非法經營罪或者銷售侵權復制品罪，而應按照侵犯著作權罪進行定罪處罰。

　　(二)有證據(jù)證明涉案光碟系非法發(fā)行，發(fā)行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經著作權人許可”

　　在本案審理過程中，對于如何認定“未經著作權人許可”，存在兩種意見：第一種意見認為，只有經過對著作權人或者其授權的代理人的調查取證，借助其陳述及相關書證，直接證明被告人沒有取得授權，才能證明其行為構成“未經著作權人許可”。而本案中，偵查機關未一一查明涉案光碟的著作權人，當然也未收集到該光碟的著作權人未許可凌永超發(fā)行其作品的證據(jù)，雖然按常識判斷，該批光碟應該是未經著作權人許可的侵權復制品，但從證據(jù)角度看，尚未達到確實充分的刑事證據(jù)標準，認定“未經著作權人許可”的證據(jù)尚不充分。第二種意見認為，目前侵權盜版現(xiàn)象日益猖獗，并呈組織化、專業(yè)化趨勢，實踐中查獲的大量案件存在侵權產品品種多、數(shù)量大，被侵權人人數(shù)眾多的情況。在“未經著作權人許可”的認定上，機械地遵循“逐一尋找權利人取證”原則，既不具備可操作性，也容易使辦案機關陷入舉證困境，造成司法資源的浪費。隨著網絡時代侵權盜版案件的增多，這樣的證據(jù)要求愈發(fā)與現(xiàn)實辦案實際相脫離。且這樣的證據(jù)要求，無疑會導致大量的侵犯著作權犯罪行為不能受到應有的、恰當?shù)男淌聭土P，不僅可能造成“侵犯著作權罪”的虛置，還可能使我國知識產權政策頻頻遭到指責，陷人被動。《著作權法》第五十三條規(guī)定：“復制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。”也就是說，行為人應當就其發(fā)行行為經過合法授權承擔舉證責任，這一特殊的認定規(guī)則是2001年《著作權法》修訂時專門針對著作權保護的特點設立的。侵權嫌疑人不能提供著作權人的權利證明，即推定其侵犯著作權，該原則是目前國際上比較通行的做法。在我國，刑法淵源除了刑法典和單行刑法以外，還有“附屬刑法”，即附帶規(guī)定于民法、經濟法、行政法等非刑事法律中的罪行規(guī)范。這些附屬刑法雖然沒有直接規(guī)定犯罪的構成要件和法定刑，但并不影響其法律效力的存在。《著作權法》第五十二條規(guī)定的法律責任即指第四十七條規(guī)定的責任，其中包括“依法追究刑事責任”，而刑法第二百一十七條和著作權法第四十七條都出現(xiàn)了“未經著作權人許可”的概念。這是一個專業(yè)性很強的概念，我們認為在刑事法律沒有明確規(guī)定的情況下，對于如何認定“未經著作權人許可”可以參照著作權法的相關規(guī)定。在刑事審判中，對于有證據(jù)證明涉案復制品系非法復制發(fā)行，且復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經著作權人許可”。本案由于涉案光碟品種多、數(shù)量大，權利人分散，確實難以一一取得著作權人或者其授權的代理人、著作權集體管理組織等出具的涉案光碟的版權認證文書。但是，本案有被告人凌永超關于其明知所販賣的系盜版光碟的供述、證人證言、行政執(zhí)法機構出具的鑒定意見等證據(jù)證明涉案光碟系非法發(fā)行，且被告人凌永超也不能提供其得到了“著作權人許可”的證明材料。綜合全案證據(jù)，可以認定凌永超“未經著作權人許可”。法院在本案判決時采納了第二種意見。

　　我們認為，認定凌永超以營利為目的，未經著作權人許可，發(fā)行他人作品的行為構成侵犯著作權罪是正確的。《知產意見》第十一條規(guī)定：“有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行的，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為‘未經著作權人許可’。”這一規(guī)定明確了侵犯著作權罪中“未經著作權人許可”的司法認定標準，有利于司法實踐中更加合法、高效地認定侵犯著作權罪“未經著作權人許可”這一要件，為加大知識產權刑事司法的保護力度，依法懲處侵犯知識產權的犯罪活動，有效遏制侵權盜版等侵犯知識產權犯罪活動提供有力的法律武器。

　　最高法典型案例 非法復制發(fā)行計算機軟件侵犯著作權罪案

　　來源：最高人民法院關于印發(fā)2011年中國法院知識產權司法保護10大案件和50件典型案例的通知(2012年4月11日法辦〔2012〕91號)

　　非法復制發(fā)行計算機軟件侵犯著作權罪案

　　鞠文明、徐路路、華軼侵犯著作權罪上訴案【江蘇省無錫市中級人民法院(2011)錫知刑終字第1號刑事裁定書】

　　【案情摘要】被告人鞠文明在無錫市信捷科技電子有限公司工作期間，未經公司許可擅自下載了該公司的OP系列人機監(jiān)控軟件V3.0等軟件。后于2008年8月與被告人徐路路、華軼合謀后，共同出資成立無錫市云川工控技術有限公司，用其非法獲取的上述OP系列人機監(jiān)控軟件生產與信捷公司同類的文本顯示器以牟利。2008年12月至2010年10月間，鞠文明、徐路路、華軼先后生產并向多家單位和個人銷售了TD100型、TD307型等型號文本顯示器共計2045臺，銷售金額計448465元。2010年10月21日，三被告人被抓獲。2010年11月下旬，鞠文明、徐路路在被公安機關取保候審后，伙同他人又以無錫市云川電氣技術有限公司的名義生產、銷售上述文本顯示器計114臺，銷售金額計25200元。

　　一、二審法院均認為：通過對被控侵權軟件與權利人軟件的程序比對，并結合被告人擅自下載權利人軟件的事實，足以認定被告人鞠文明、徐路路、華軼以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其計算機軟件，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪。對于非法經營數(shù)額的計算方法，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條明確了“非法經營數(shù)額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。本案中，涉案文本顯示器的價值主要在于實現(xiàn)其產品功能的軟件程序，而非硬件部分，涉案軟件著作權價值為其主要價值構成，因此，以產品整體銷售價格作為非法經營數(shù)額的認定依據(jù)，具有合理性。鞠文明在共同犯罪中起主要作用系主犯;徐路路、華軼在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可減輕處罰。鞠文明、徐路路在取保候審期間仍繼續(xù)從事侵權文本顯示器的生產、銷售，主觀惡性較深，社會危害性較大。華軼如實供述罪行并自愿認罪，悔罪態(tài)度較好，可以從輕處罰。據(jù)此判決鞠文明、徐路路、華軼犯侵犯著作權罪，分別判處有期徒刑三年，并處罰金12萬元;有期徒刑一年零六個月，并處罰金8萬元;有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金5萬元;分別沒收違法所得及犯罪工具等。

　　【典型意義】本案判決通過對被控侵權軟件與權利人軟件的程序比對，并結合被告人擅自下載權利人軟件的事實，依法認定了被告人的犯罪行為，并以軟件價值為主的侵權產品整體銷售價格計算非法經營額，以此定罪量刑，加大了對此類較為隱蔽的知識產權犯罪行為的打擊和懲處，具有較好的審判指導意義，并取得了良好的社會效果。

　　最高法公報案例【2012年01期】 江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民檢察院訴鞠文明、徐路路、華軼侵犯著作權案

　　【爭議焦點】

　　非法獲取他人享有著作權的計算機軟件中的目標程序后，生產與該軟件目標程序或功能性代碼構成實質相同的產品，是否構成侵犯他人著作權?

　　【案例要旨】

　　計算機軟件是我國《著作權法》第三條規(guī)定所保護的作品。國務院《計算機軟件保護條例》第二十四條第一款第一項規(guī)定，未經著作權人許可，復制或者部分復制著作權人的軟件的，構成侵權，應當承擔民事賠償責任，同時應當承擔行政責任、刑事責任的，應當依法予以追究。非法獲取他人享有著作權的計算機軟件中的目標程序，后生產與該軟件目標程序或功能性代碼構成實質相同的產品的，雖然其某些程序或者代碼與他人的計算機軟件有所不同，但構成實質相同的屬于上述規(guī)定的非法復制發(fā)行計算機軟件的行為，應當承擔相應的侵權責任。

　　【裁判摘要】

　　行為人通過非法手段獲取他人享有著作權的計算機軟件中的目標程序并與特定硬件產品相結合，用于生產同類侵權產品，在某些程序、代碼方面雖有不同，但只要實現(xiàn)硬件產品功能的目標程序或功能性代碼與他人享有著作權的計算機軟件“實質相同”，即屬于非法復制發(fā)行計算機軟件的行為，應以侵犯著作權罪定罪處罰。

　　如果涉案侵權產品的價值主要在于實現(xiàn)其產品功能的軟件程序，即軟件著作權價值為其主要價值構成，應以產品整體銷售價格作為非法經營數(shù)額的認定依據(jù)。

　　公訴機關：江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民檢察院。

　　被告人：鞠文明，男，29歲，漢族，大學文化，原無錫市信捷科技電子有限公司員工，住無錫市新區(qū)長欣公寓。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候審，2011年6月7日被執(zhí)行逮捕。

　　被告人：徐路路，男，28歲，漢族，大學文化，原無錫市信捷科技電子有限公司員工，住無錫市濱湖區(qū)雪浪街道石塘村。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候審，2011年6月7日被執(zhí)行逮捕。

　　被告人：華軼，男，30歲，漢族，大學文化，原無錫市信捷科技電子有限公司員工，住無錫市新區(qū)敘康里。2010年10月21日因本案被取保候審。

　　江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民檢察院以被告人鞠文明、徐路路、華軼犯侵犯著作權罪，向江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院提起公訴。

　　起訴書指控：被告人鞠文明在無錫市信捷科技電子有限公司(以下簡稱信捷公司)工作期間，未經公司許可擅自下載了該公司的OP系列人機監(jiān)控軟件V3.0等軟件。后于2008年8月與被告人徐路路、華軼合謀后，共同出資成立無錫市云川工控技術有限公司(以下簡稱云川工控公司)，用其非法獲取的上述OP系列人機監(jiān)控軟件生產與信捷公司同類的文本顯示器以牟利。2008年12月至2010年10月間，鞠文明、徐路路、華軼先后生產并向多家單位和個人銷售了TD100型、TD307型等型號文本顯示器共計2045臺，銷售金額計人民幣448465元。2010年10月21日，三被告人被抓獲。2010年11月下旬，鞠文明、徐路路在被公安機關取保候審后，伙同孫興圣又以無錫市云川電氣技術有限公司(以下簡稱云川電氣公司)的名義生產、銷售上述文本顯示器計114臺，銷售金額計人民幣25200元。三被告人結伙以營利為目的，未經著作權人許可，復制、發(fā)行他人計算機軟件，情節(jié)特別嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百一十七條之規(guī)定，應當以侵犯著作權罪追究其刑事責任。鞠文明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，徐路路、華軼在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕或者減輕處罰。

　　被告人華軼對起訴書指控的事實不持異議。

　　被告人鞠文明、徐路路辯稱：

　　1.上海市知識產權司法鑒定中心(以下簡稱鑒定中心)出具的司法鑒定意見書只是比較了文本顯示器計算機芯片上的部分功能區(qū)而不是全部功能區(qū)，事實上其開發(fā)的下位機驅動程序與信捷公司的下位機驅動程序相似度約為1%，不構成實質相同。2.其生產銷售的文本顯示器下位機軟件與信捷公司生產的文本顯示器下位機軟件并不相同，該軟件系借鑒了信捷公司文本顯示器下位機軟件的基礎上自行開發(fā)而成，不構成對信捷公司軟件的復制發(fā)表，不構成侵犯著作權罪。

　　被告人鞠文明的辯護人辯稱：

　　1.鑒定中心出具的二份司法鑒定意見書違反法定鑒定程序，司法鑒定書對鑒定樣本的形式和取得方式未作出相應說明，在程序上不符合規(guī)范;且鑒定未就整個軟件作全面的比對，僅僅抽取其中的部分內容進行比對，依據(jù)此種鑒定方法作出的鑒定結論，不能作為定案的依據(jù)。故起訴書指控的事實不能成立，被告人鞠文明無罪。2.本案非法經營數(shù)額的認定應當扣除文本顯示器的自身成本。

　　被告人徐路路的辯護人辯稱：司法鑒定書“實質相同”的結論即使成立，也不構成侵犯著作權犯罪，因為這里的“實質相同”不是刑法意義上的復制。徐路路是在對同類產品包括信捷公司的產品吸收借鑒的基礎上對文本顯示器的硬件進行的改進制作，其行為充其量屬于修改或剽竊，不構成對計算機軟件著作權的侵權犯罪。

　　江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院一審查明：

　　被告人鞠文明于2007年在信捷公司擔任研發(fā)部硬件工程師期間，未經信捷公司許可，擅自下載、保存了包括由耐拓公司享有著作權并許可信捷公司使用的OP系列人機監(jiān)控軟件V3.0在內的部分軟件。2008年8月，鞠文明提議并與被告人徐路路、華軼合謀，共同出資成立云川工控公司，用其非法獲取的上述OP系列人機監(jiān)控軟件V3.0生產與信捷公司同類的文本顯示器以牟利，由鞠文明擔任公司法定代表人并負責生產和銷售，徐路路負責硬件支持，華軼負責軟件技術支持。隨后，華軼利用被告人鞠文明非法獲取的OP系列人機監(jiān)控軟件V3.0，提取并整合了其中使用于信捷公司開發(fā)的OP320-A型文本顯示器上的目標程序(即下位機.BIN文件)，提供給鞠文明、徐路路用于生產TD100型、TD307型文本顯示器。2008年12月至2010年10月間，鞠文明、徐路路購買了相應的CPU、電路板、外殼等元器件在本市新區(qū)長欣公寓59號201室組裝，并將華軼整合提取的上述目標程序燒寫至上述文本顯示器的CPU芯片內，生產TD100型、TD307型等型號文本顯示器2045臺，向多家單位和個人銷售，銷售金額計人民幣448465元。2010年9月，原信捷公司員工孫興圣(另案處理)加入云川工控公司，參與銷售上述文本顯示器。2010年10月21日，鞠文明、徐路路、華軼被公安機關抓獲。

　　被告人鞠文明、徐路路在取保候審期間，于2010年10月至2011年3月間，伙同孫興圣繼續(xù)在本市新區(qū)長欣公寓59號201室用上述方法生產上述文本顯示器計114臺并向多家單位銷售，銷售金額計人民幣25200元。

　　上述事實，有證人李新(耐拓公司以及信捷公司的法定代表人)的報案筆錄、計算機軟件著作權登記證書以及軟件授權使用協(xié)議、無錫市公安局濱湖分局(以下簡稱濱湖公安局)出具的扣押物品清單以及TD100型、TD307型文本顯示器、WORK字樣DVD光盤、電腦主機以及華軼所持有的筆記本電腦的照片、云川工控公司、云川電氣公司與相關客戶簽訂的供需合同、付款憑證以及信用卡收款明細、證人王麗麗、王文清、許星光等人的證言、被告人鞠文明、徐路路、華軼的供述、鑒定中心于2010年12月16日出具的上知司鑒字[2010]第1101號司法鑒定意見書、濱湖公安局出具的鑒定結論通知書等證據(jù)證實，足以認定。

　　本案一審的爭議焦點是：被告人鞠文明、徐路路、華軼的下位機驅動程序是否是對OP系列人機監(jiān)控軟件V3.0軟件中下位機程序的復制。

　　江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院一審認為：

　　被告人鞠文明、徐路路、華軼以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其計算機軟件，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪。無錫市濱湖區(qū)人民檢察院指控鞠文明、徐路路、華軼犯侵犯著作權罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。鞠文明、徐路路、華軼侵犯著作權的犯罪行為發(fā)生在2011年4月30日以前，依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款之規(guī)定，應當適用2011年4月30日以前的《中華人民共和國刑法》。

　　對于被告人鞠文明、徐路路及其辯護人針對鑒定中心出具的司法鑒定意見書所提出的異議，法院評判如下：計算機軟件是指計算機程序及有關文檔。我國《計算機軟件保護條例》第3條規(guī)定，計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符合化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序。源程序是指用高級語言或匯編語言編寫的程序，目標程序是指源程序經編譯或解釋加工以后，可以由計算機直接執(zhí)行的程序。源程序與目標程序雖然表現(xiàn)形式不同，但實現(xiàn)的功能可以相同，兩者可以通過一定的形式轉換。而實現(xiàn)同一功能可轉換的源程序和目標程序應當視為同一作品。現(xiàn)控方證據(jù)能夠證實，鞠文明所謂自主開發(fā)的下位機驅動程序，實際上是在無錫耐拓軟件有限公司享有著作權并許可信捷公司使用的OP系列人機監(jiān)控軟件V3.0下位機程序基礎上進行少量改動而完成的，盡管二者在局部的功能和表現(xiàn)形式上有所不同，但二者的目標程序、源程序實質相同，可以確認該下位機驅動程序是對OP系列人機監(jiān)控軟件V3.0軟件中下位機程序的復制。故二被告人及其辯護人對鑒定結論的實質要件所提出的異議，不能成立。另外，鑒定中心系根據(jù)委托人濱湖公安局提供的鑒材和樣本進行的比對鑒定，而濱湖公安局提供的鑒材又系在鞠文明處查獲的涉案文本顯示器，其比對樣本又為受害人信捷公司含有OP系列人機監(jiān)控軟件V3.0下位機程序的同類產品，且鞠文明、徐路路、華軼又都在鑒定結論通知書上簽字，未對鑒定結論提出異議，故辯護人對司法鑒定書的形式要件所提出的異議，法院亦不予支持。

　　被告人鞠文明、徐路路及其辯護人關于其下位機驅動程序系其自主開發(fā)的軟件，故在其生產的文本顯示器上使用該程序不構成復制他人著作權、不應認定為犯罪的意見，與司法鑒定部門所作出的鑒定結論和經法庭調查確認的事實不符，法院不予支持。

　　關于被告人鞠文明的辯護人提出的本案非法經營額的認定應當扣除文本顯示器自身成本的意見，因本案被侵權的計算機軟件的載體就是文本顯示器，三被告人正是通過在這一載體上復制享有著作權的計算機軟件以牟取不當利益，故本案非法經營數(shù)額應為三被告人生產、銷售的文本顯示器的實際銷售金額，對上述辯護意見法院不予采納。

　　被告人鞠文明在共同犯罪中起主要作用系主犯;被告人徐路路、華軼在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可減輕處罰。鞠文明、徐路路于2010年11月26日因本案被取保候審，在取保候審期間不思悔改，仍繼續(xù)從事侵權文本顯示器的生產、銷售，主觀惡性較深，社會危害性較大。華軼雖未主動歸案，但在公安機關偵查階段如實供述了自己的罪行，依照《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。其在庭審中又自愿認罪，悔罪態(tài)度較好，可酌情予以從輕處罰。根據(jù)華軼的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑不致再危害社會，可對其宣告緩刑。

　　據(jù)此，江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院依照2011年4月30日以前的《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第(一)項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十二條、第七十三條第二款、第三款和《中華人民共和國刑法》第十二條第一款，第六十七條第三款以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋二》第四條之規(guī)定，于2011年6月7日判決如下：

　　一、被告人鞠文明犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十二萬元。

　　二、被告人徐路路犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣八萬元。

　　三、被告人華軼犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元。

　　四、被告人鞠文明、徐路路、華軼的違法所得予以追繳沒收;查獲并扣押在案的侵權文本顯示器成品、原材料以及電腦主機、筆記本電腦等與犯罪有關物品，予以沒收。

　　鞠文明、徐路路不服一審判決，向江蘇省無錫市中級人民法院提出上訴，鞠文明稱一審認定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位機程序著作權沒有事實依據(jù)，所依據(jù)的上知司鑒字[2010]第1101號鑒定書在程序、內容、比對方法等方面存在錯誤，本案非法經營數(shù)額中應當扣除TD100型文本顯示器的銷售額以及硬件成本，請求二審改判其無罪或發(fā)回原審法院重審。徐路路稱鑒定結論“實質相同”并非刑法意義上的“復制”，其行為僅應承擔民事責任，請求二審改判其無罪或發(fā)回原審法院重審。

　　江蘇省無錫市中級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。

　　江蘇省無錫市中級人民法院二審認為：

　　關于上訴人鞠文明提出的“一審認定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位機程序著作權沒有事實依據(jù)，所依據(jù)的上知司鑒字[2010]第1101號鑒定書在程序、內容、比對方法等方面存在錯誤”以及上訴人徐路路及其辯護人提出“鑒定方法存在重大錯誤，涉案文本顯示器目標程序與著作權登記證書載明的軟件不相同”的上訴理由和辯護意見，經查：

　　1.根據(jù)鞠文明、原審被告人華軼所作的供述，其銷售的文本顯示器在出廠時沒有上位機程序，僅有下位機程序。上位機程序一般由客戶從網上下載，結合鑒定報告內容、文本顯示器的功能特點以及上、下位程序的作用，可以認定作為檢材提交鑒定的文本顯示器無上位機程序，不存在鞠文明及其辯護人提出鑒定機構比對了上位機程序導致結論錯誤的情形，其提出CPU存儲空間的問題亦與源代碼比對問題之間無直接關聯(lián)。同時，鞠文明及其辯護人所稱的鑒定樣材、檢材的存儲器構成及比對結果僅有其陳述及所謂的分析，無其他相關證據(jù)證實，不能推翻鑒定報告所作結論。

　　2.耐拓公司作為0P系列人機監(jiān)控軟件V3.0的著作權人、信捷公司作為該軟件的獨占許可實施人，依照《計算機軟件保護條例》第八條第一款第(三)項的規(guī)定，有權行使修改權對該軟件進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序等等，其中當然包括對軟件的更新。耐拓公司、信捷公司對修改后的軟件同樣享有著作權，其提供的目標程序作為比對樣本正確。耐拓公司的著作權登記證書可證明其對OP系列人機監(jiān)控軟件V3.0系列享有著作權，不等同于其僅就登記內容享有著作權，而且無證據(jù)證明甚至懷疑信捷公司提供的程序系按照鞠文明生產、銷售文本顯示器中的程序修改后提交鑒定。事實上，本案現(xiàn)有證據(jù)足以認定鞠文明利用不正當手段復制信捷公司文本顯示器的軟件程序。故對于其樣材收集程序不合法的辯解和辯護意見法院不予采納。3.上知司鑒字[2010]第1101號鑒定書在委托鑒定事項、鑒定材料、分析說明等方面對此次鑒定過程均有詳細的說明，其后附件亦有檢材文本顯示器照片和樣材目標程序。委托鑒定事項明確為“無錫市公安局濱湖分局提供的文本顯示器與無錫市信捷科技電子有限公司0P320-A文本顯示器的目標程序是否相同或實質相同”，而文本顯示器中的下位機驅動程序就是目標程序，所謂“上位機程序”為應用程序，并非此次鑒定比對的對象，不存在上訴人鞠文明及其辯護人所主張的將下位機程序與上位機程序混合比對的情況。鑒定方法系通過鑒定機關將作為檢材樣材的兩個目標程序分別反編譯為匯編代碼，提取其中以實現(xiàn)對機械設備進行監(jiān)控信息處理功能的代碼進行比較、分析，鑒定方法正確。綜上，對于鞠文明及其辯護人、上訴人徐路路關于上知司鑒字[2010]第1101號鑒定書鑒定結論錯誤、鑒定程序違法，該鑒定書不能作為證據(jù)使用的辯解和辯護意見不予采納，對其重新鑒定申請亦不予支持。

　　關于上訴人鞠文明及其辯護人提出“本案非法經營數(shù)額中應當扣除TD100型文本顯示器的銷售額以及硬件成本”的上訴理由和辯護意見，經查：關于TD100型文本顯示器的銷售額的問題：1.TD100型、TD307型文本顯示器的下位機程序均系由華軼通過整合、修改0P320-A文本顯示器目標程序的手段獲取，上訴人鞠文明、徐路路與原審被告人華軼對此亦予以認可，該行為均已侵犯了涉案計算機軟件著作權。2.根據(jù)鞠文明、徐路路及原審被告人華軼的供述，TD307型系在TD100型基礎上修改而成，TD100型文本顯示器下位機程序與信捷公司文本顯示器下位機程序的相似度高于TD307型文本顯示器下位機程序，故TD100型文本顯示器的銷售額亦應計入非法經營數(shù)額。關于硬件成本問題：

　　1.最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條明確了“非法經營數(shù)額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算;2.涉案文本顯示器的價值主要在于實現(xiàn)其產品功能的軟件程序，而非硬件部分，涉案軟件著作權價值為其主要價值構成，以產品整體銷售價格作為非法經營數(shù)額的認定依據(jù)，具有合理性。所以，鞠文明及其辯護人所提出的該上訴理由和辯護意見缺乏事實和法律依據(jù)，法院不予采納。

　　關于上訴人徐路路及其辯護人提出“鑒定結論‘實質相同’并非刑法意義上的‘復制’，其行為僅應承擔民事責任”的上訴理由和辯護意見，經查：

　　1.本案鑒定結論確認涉案文本顯示器的目標程序與信捷公司0P320-A文本顯示器目標程序實質相同，系復制了實現(xiàn)產品功能、用途的最重要的源代碼，兩者雖然有一定的不同之處，但該行為仍為著作權法意義上的復制行為，且具有社會危害性;2.即便將實質相同理解為部分復制，《計算機軟件保護條例》第二十四條亦明確規(guī)定復制或者部分復制著作權人軟件，觸犯刑律，依照刑法關于侵犯著作權罪的規(guī)定，依法追究刑事責任。故法院對于徐路路及其辯護人所提出的該上訴理由及辯護意見不予采納。

　　綜上，原審判決認定上訴人鞠文明、徐路路、原審被告人華軼犯侵犯著作權罪的事實清楚，證據(jù)確鑿充分，適用法律正確，量刑適當，訴訟程序合法，應當予以維持。

　　據(jù)此，無錫市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項之規(guī)定，于2011年7月5日裁定：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本裁定為終審裁定。

　　最高法典型案例 王慶剛侵犯著作權案

　　來源：最高人民法院公布三起涉黃涉非犯罪典型案例(2012年09月25日)

　　王慶剛侵犯著作權案

　　(一)基本案情

　　被告人王慶剛，男，漢族，1977年4月8日出生，個體戶。

　　2007年年底至今，被告人王慶剛陸續(xù)多次從河南新鄉(xiāng)、河北保定、河間等地印刷、購進大量盜版教輔資料進行批發(fā)銷售。2011年10月13日，山西省太原市文化市場行政綜合執(zhí)法大隊對王慶剛存放于太原市水峪村、港道村和學府街山西大學北門附近的三處庫房進行集中收繳，當場查扣待銷售的學生教輔資料308403冊。經鑒定，其中78044冊為侵權盜版教輔資料。

　　(二)裁判結果

　　本案由山西省太原市迎澤區(qū)人民法院依法作出判決。

　　法院認為，被告人王慶剛以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品，情節(jié)特別嚴重，侵犯了國家的著作權管理制度，其行為已構成侵犯著作權罪。王慶剛作為侵權產品的持有人，侵權產品尚未銷售即將查獲，系犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰;王慶剛如實供述自己的罪行，可以從輕判處。據(jù)此，依法判決如下：被告人王慶剛犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二十五萬元。

　　最高法典型案例 中孚電子公司、李強侵犯著作權案

　　來源：2013年度中國檢察機關保護知識產權十大典型案例(2014年4月21日)

　　中孚電子公司、李強侵犯著作權案

　　(一)案件事實

　　2011年7月，山東省平度市教育體育局面向社會招標購買計算機，青島中孚信息產業(yè)有限公司(下稱“中孚信息公司”)中標。2011年9月，平度市教育體育局與中孚信息公司簽訂銷售合同，約定中孚信息公司負責供貨并免費安裝常用軟件。2011年9月20日，中孚信息公司委托青島中孚電子有限公司(下稱“中孚電子公司”)進行安裝。中孚電子公司的法定代表人李強未經微軟(中國)有限公司同意，從互聯(lián)網上下載了WindowsXP操作軟件和office(2003)辦公軟件，并雇用他人將下載的軟件復制安裝到1076臺計算機上。經鑒定，李強安裝的WindowsXP操作軟件、office(2003)辦公軟件與微軟公司相關的正版軟件文件目錄結構高度相似，二進制相同的占89%以上，運行界面、軟件功能相同。

　　(二)訴訟過程

　　2013年3月11日，平度市公安局以李強侵犯著作權罪移送審查起訴。3月27日，平度市檢察院就本案向法院提起公訴。5月2日，平度市法院作出判決，認定中孚電子公司犯侵犯著作權罪，判處罰金15萬元;李強犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金5萬元。此判決為生效判決。

　　(三)評析意見

　　本案是一起利用預裝計算機盜版軟件牟利的新型侵犯著作權案。

　　典型意義在于，本案是全國計算機銷售商預裝盜版軟件獲刑第一案。案件的成功辦理開創(chuàng)了刑事打擊硬盤預裝盜版軟件的先例。檢察機關關于以預裝盜版軟件數(shù)量認定侵犯著作權犯罪的公訴意見，最終被審判機關采納，為今后查處和判罰同類案件提供了借鑒。案件經國內外媒體報道后，收到廣泛的正面評價。

　　最高法典型案例 朱建君侵犯著作權、羅明勇等13人銷售侵權復制品案

　　來源：2013年度中國檢察機關保護知識產權十大典型案例(2014年4月21日)

　　朱建君侵犯著作權、羅明勇等13人銷售侵權復制品案

　　(一)案件事實

　　2011年10月，羅明勇、寧傳銀等人為牟取非法利益，在未取得權利人授權的情況下，共謀成立一個統(tǒng)一供貨、統(tǒng)一進價、統(tǒng)一銷售價格、統(tǒng)一分紅銷售非法復制CFA教材(注:CFA是“注冊金融分析師”或“特許金融分析師”的簡稱，是國際公認的金融證券業(yè)最高認證書)的團伙。截至案發(fā)，朱建君將非法印制的CFA教材共2萬余套銷售給羅明勇等人，銷售金額共計100余萬元。2012年1月至3月，該團伙銷售非法復制的CFA教材違法所得共計130余萬元。2012年7月，公安機關在羅明勇租賃的倉庫內查獲盜版的CFA教材25000本。

　　另查明，寧傳銀為牟取非法利益，伙同他人在未取得權利人授權的情況下，非法復制銷售ACCA教材(注:ACCA指“國際注冊會計師”，是全球最權威的財會金融領域的證書之一)。截至案發(fā)，寧傳銀共銷售非法復制的ACCA教材100余本，非法獲利2500余元。公安機關查獲寧傳銀尚未銷售的非法復制的ACCA教材521本。

　　(二)訴訟過程

　　2012年6月8日，上海市公安局楊浦分局立案偵查。2012年8月22日、9月19日，14名涉案人員經楊浦區(qū)檢察院批準，分別被執(zhí)行逮捕。11月22日，本案由楊浦區(qū)檢察院依法提起公訴。2013年2月1日，楊浦區(qū)法院以侵犯著作權罪判處朱建君有期徒刑三年零八個月，并處罰金15萬元;以銷售侵權復制品罪判處羅明勇等13人有期徒刑一年零六個月至八個月不等，各并處罰金7萬元至3.5萬元不等。此判決為生效判決。

　　(三)評析意見

　　本案是近年來上海市查獲的一起最大的盜版教材案。朱建君、羅明勇等14人形成了一個統(tǒng)一供貨、統(tǒng)一進價、統(tǒng)一售價、統(tǒng)一分紅的銷售非法復制注冊金融分析師和國際注冊會計師教材的團伙。該團伙涉案人員眾多，成員間分工嚴密、關系復雜，取證十分困難。

　　典型意義在于，針對目前知識產權犯罪處于多發(fā)態(tài)勢，而且犯罪手法不斷變換，不法分子對付刑事打擊能力也在增強的特點，一些地方檢察機關組建專業(yè)隊伍或成立專門機構，加強了對此類案件的辦理。本案辦理中，上海市楊浦區(qū)檢察院充分利用專業(yè)辦案機制的優(yōu)勢，就電子證據(jù)固定、線下證據(jù)補強等提出意見，積極引導偵查，為案件的成功辦理夯實了基礎。

　　最高法典型案例 新飛仕公司、鄭武岳等19人侵犯著作權案

　　來源：2013年度中國檢察機關保護知識產權十大典型案例(2014年4月21日)

　　新飛仕公司、鄭武岳等19人侵犯著作權案

　　(一)案件事實

　　2011年12月，鄭武岳、張秀蘭分別通過張少波聯(lián)系廣東新飛仕激光科技有限公司(下稱“新飛仕公司”，是廣東省廣州市一家生產音像制品的正規(guī)企業(yè))生產電影《遍地狼煙》的盜版光盤各4000張。新飛仕公司在沒有獲得著作權人浙江橫店影視制作有限公司許可的情況下，為張少波生產了上述盜版光盤。經鄭武岳、張秀蘭包裝，光盤被銷至全國各地。案發(fā)后，公安機關從鄭武岳、張秀蘭、張少波及其下線零售商處扣得各類盜版光盤、母盤、碟心等非法音像制品光盤15萬余張，凍結在案人員賬戶內贓款300余萬元。

　　(二)訴訟過程

　　電影《遍地狼煙》系浙江橫店影視制作有限公司投資4200萬元拍攝。2011年12月2日公映后，12月5日即發(fā)現(xiàn)遭人盜版。12月6日，浙江省東陽市公安局對電影《遍地狼煙》被侵犯著作權立案偵查，抓獲盜版光盤批發(fā)商朱國慶、張秀蘭和唐水根，盜版光盤零售商潘巨增等及其雇用人員、盜版光盤生產商新飛仕公司工作人員共計19人，搗毀盜版光盤窩點5個，查封盜版光盤生產線4條。東陽市檢察院以涉嫌侵犯著作權罪，對其中17人作出批準逮捕的決定(另有2人被取保候審)。案件移送審查起訴后，檢察機關追加認定了新飛仕公司的單位犯罪行為。2013年9月，東陽市法院開庭審理此案并全部采納了檢察機關公訴意見，以侵犯著作權罪判處被告單位罰金200萬元;判處鄭武岳、張少波、張秀蘭等19人有期徒刑四年零六個月至十個月不等，各并處罰金100萬元至2萬元不等。

　　(三)評析意見

　　本案是公安部和文化部共同掛牌督辦的案件，是一起嚴重侵害本土影視文化產業(yè)發(fā)展的案件。案件涉及范圍廣、人員多，犯罪環(huán)節(jié)錯綜復雜，備受社會關注。

　　典型意義在于，檢察機關充分履行檢察職能，適時介入偵查，依法引導取證，成功追訴了單位犯罪，還督促公安機關徹底搗毀了數(shù)個遍及全國的售賣盜版光盤的窩點，并促使一部分在逃涉案人員投案自首。辦案同時，檢察機關還積極為被害企業(yè)挽回經濟損失2500余萬元。

　　最高法典型案例 瑞創(chuàng)公司、韓猛等8人侵犯著作權案

　　來源：2013年度中國檢察機關保護知識產權十大典型案例(2014年4月21日)

　　瑞創(chuàng)公司、韓猛等8人侵犯著作權案

　　(一)案件事實

　　2008年起，上海瑞創(chuàng)網絡科技股份有限公司(下稱“瑞創(chuàng)公司”)總經理韓猛、副總經理韓紅昌為推廣公司2345導航網站，在未經軟件著作權人微軟公司許可的情況下，指使員工錢武星、羅華等人通過非法復制微軟公司Win-dows操作系統(tǒng)軟件，制成“蘿卜家園”等版本的盜版操作系統(tǒng)，并在盜版軟件中捆綁、集成惡意代碼，通過發(fā)布下載鏈接和雇用人員線下免費發(fā)放盜版光盤等手段，提高公司網站瀏覽量，吸引付費廣告、加載有償鏈接，牟取巨額非法利益。經審計，2345網站為瑞創(chuàng)公司獲取營業(yè)收入共計2387萬余元。

　　(二)訴訟過程

　　2011年3月，上海市公安局立案偵查本案。浦東新區(qū)檢察院經市檢察院指定，派員提前介入偵查、引導取證。2012年6月4日案件被提起公訴。2013年2月4日，浦東新區(qū)法院以侵犯著作權罪判處瑞創(chuàng)公司罰金1000萬元，判處韓猛、韓紅昌等人有期徒刑三年至一年零六個月不等，各并處罰金100萬元至10萬元不等。此判決為生效判決。

　　(三)評析意見

　　本案侵權時間歷時三年之久，侵權行為涉及全國29個省(自治區(qū)、直轄市)的286個城市，侵權軟件數(shù)量和非法經營數(shù)額均特別巨大，被害單位(微軟公司)曾就本案提出1億元的民事賠償請求。

　　典型意義在于，檢察機關沒有就案辦案，而是延伸辦案效果，不僅積極開展法庭教育促使侵權人真誠悔罪，而且盡力修補社會關系，徹底化解當事人間的矛盾。8名被告人當庭向被害單位鞠躬致歉，被告單位在庭審后通過官網發(fā)布道歉聲明，并賠償被害單位3600萬元，取得被害單位諒解。案件宣判后，被害單位專程至檢察機關，對中國司法機關打擊侵權盜版的力度和細致入微的工作作風表示贊賞和感謝。

　　最高檢典型案例 廣東羅開玉等人侵犯著作權案

　　來源：2016年度檢察機關保護知識產權十大典型案例(2017年4月26日)

　　廣東羅開玉等人侵犯著作權案

　　一、案件事實

　　深圳市久洲集翔電子有限公司(以下簡稱久洲公司)法定代表人羅開玉以牟利為目的，于2014年4月11日以久洲公司的名義與無錫友芯集成電路設計有限公司(以下簡稱友芯公司)簽署協(xié)議，先后出資約40萬元并提供和芯潤德公司的正版9700USB網卡芯片，由友芯公司法定代表人徐振、研發(fā)技術部主管朱曉勇組織技術人員對正版9700USB網卡芯片(含上述固件程序軟件)各層電路布局進行拍照，提取、分析數(shù)據(jù)信息，后將提取的代碼數(shù)據(jù)、電路圖等提交給和艦科技(蘇州)有限公司(以下簡稱和艦公司)，由其生產出芯片晶圓，再切割、封裝為仿冒9700USB網卡芯片成品。截至2015年5月，和艦公司先后共生產了112片該假冒芯片晶圓交付給友芯公司，每片晶圓可制作成約6500個假冒芯片。徐振將首批5萬個封裝好的成品仿冒9700USB網卡芯片交付給羅開玉，羅將其中的3000個以每個4.5元的價格出售給了羅開春(另案處理)，其余芯片則由羅開玉自行委托他人對外銷售。2015年6月4日，公安機關對羅開玉住址進行搜查，現(xiàn)場查扣仿冒網卡成品105個、半成品150個，網卡芯片6包等物。

　　經鑒定，和芯潤德公司登記號為“2015SR003215”的軟件著作權的軟件源代碼經編譯生成的ROM數(shù)據(jù)與其型號為9700USB芯片的ROM數(shù)據(jù)相同，兩者具有同一性。從被告人羅開玉處提取的芯片ROM層與和芯潤德公司芯片的ROM層數(shù)據(jù)信息相似度99.998%，友芯公司的GDS文件中ROM層信息與和芯潤德公司芯片的GDS文件中ROM層信息相似度為99.998%，均只有4位數(shù)據(jù)不同(共計有13萬多個數(shù)據(jù)信息位置)。

　　二、訴訟過程

　　該案由深圳市公安局南山分局于2015年2月14日立案偵查。7月10日，深圳市南山區(qū)檢察院以涉嫌侵犯著作權罪對犯罪嫌疑人羅開玉批準逮捕。8月5日,公安機關抓獲同案犯罪嫌疑人徐振，并在徐振配合下抓獲犯罪嫌疑人朱曉勇，后對該兩名犯罪嫌疑人取保候審。2016年2月26日，深圳市南山區(qū)檢察院對該案三名被告人羅開玉、徐振、朱曉勇提起公訴。其間，犯罪嫌疑人徐振、朱曉勇賠償被害單位損失，與被害單位達成和解。同年4月7日，深圳市南山區(qū)法院以侵犯著作權罪判處羅開玉有期徒刑三年，并處罰金5萬元;徐振有期徒刑二年零六個月，緩刑四年，并處罰金2萬元;朱曉勇有期徒刑一年零六個月，緩刑三年，并處罰金1萬元。被告人上訴后，深圳市中級法院于2016年6月3日作出駁回上訴、維持原判的終審裁判。

　　三、評析意見

　　該案犯罪行為是侵犯計算機軟件著作權的一種新型手段，被侵犯對象是在集成電路芯片只讀存貯介質ROM中固化的軟件著作權，權利人將其享有著作權的軟件程序復制在ROM上，從而實現(xiàn)芯片對外部數(shù)據(jù)的處理功能，與集成電路布圖設計一起構成此種芯片的核心技術。犯罪嫌疑人無法直接通過對侵權對象程序進行復制獲取程序代碼達到復制目的，只能使用反向工程技術對正品芯片逐層拍照，提取、分析其中的數(shù)據(jù)信息，最終獲取芯片的整個集成電路布圖構造(包含已經固化其中的軟件著作權)。

　　立案之初，深圳市南山區(qū)檢察院偵查監(jiān)督部門介入偵查，并就案件的定性、偵查方向提出合理化建議。該案中，權利人擁有集成電路布圖設計登記證書、芯片ROM固體軟件程序著作權以及使用該芯片制成的網卡的驅動程序著作權三種權利。犯罪嫌疑人通過仿制芯片侵犯了正版芯片上承載的軟件著作權，檢察機關根據(jù)侵權鏈條中不同環(huán)節(jié)犯罪嫌疑人的行為和主觀認識特點，建議公安機關以涉嫌侵犯著作權罪追究刑事責任，該定性在審判階段得到了法院的支持。偵查期間，檢警緊密互動，在犯罪嫌疑人羅開玉到案后，檢察機關建議公安機關從友芯公司下游晶圓、封裝生產商處提取到侵權芯片的原始生產數(shù)據(jù);對羅開玉批準逮捕后，又針對證據(jù)中存在的問題出具了較為詳細的《逮捕案件繼續(xù)偵查取證意見書》，有效引導偵查取證，確保了案件后續(xù)順利起訴、審判。案件的成功辦理，體現(xiàn)了檢察機關高度重視對科技創(chuàng)新和知識產權的保護，為保障單位和個人的研發(fā)熱情營造了良好的法治環(huán)境。

　　最高檢典型案例 汪潔等8人侵犯著作權案

　　來源：2015年度檢察機關保護知識產權十大典型案例(2016年5月5日)

　　汪潔等8人侵犯著作權案

　　一、案件事實

　　2012年初，擔任上海烏龍網絡技術發(fā)展有限公司(以下簡稱烏龍公司)法定代表人的被告人汪潔伙同同在該公司工作的被告人萬臻，為謀取非法利益，聯(lián)系他人成立上海家翊星信息科技有限公司(以下簡稱家翊星公司)，并招攬曾在烏龍公司工作的多名員工進入家翊星公司工作。家翊星公司在未經授權許可的情況下，組織人員非法復制烏龍公司開發(fā)的用于互聯(lián)網運營的《烏龍學苑3.0版》軟件，制成一款名為《家育星》的英語學習軟件。家翊星公司通過互聯(lián)網運營，以招攬代理商及向代理商出售該軟件的點卡牟利。

　　在經營期間，被告人金文兵、婁波、孫國龍、沈良君、黃文鋒、安明浩等曾在烏龍公司工作的人員，明知系非法復制軟件活動，仍根據(jù)被告人汪潔及萬臻的安排，復制《烏龍學苑3.0版》軟件服務器端及客戶端程序下的大量文件，制成并運營《家育星》軟件。經鑒定，《烏龍學苑3.0版》與《家育星》軟件在各自服務器端程序及客戶端程序上均存在實質性相似;僅2012年5月至同年12月期間，被告人汪潔等8人結伙以家翊星公司名義運營《家育星》軟件獲取的非法收入累計達人民幣100萬余元。

　　二、訴訟過程

　　2013年9月30日，上海市徐匯區(qū)人民檢察院依法對汪潔等8人侵犯著作權案提起公訴，2014年7月25日，徐匯區(qū)人民法院以侵犯著作權罪，分別判處被告人汪潔、萬臻、婁波有期徒刑三年至六個月、緩刑一年不等，各并處罰金十萬元至一萬元不等;其余被告人被免予刑事處罰。汪潔等被告人提出上訴，2015年5月20日，上海市第一中級人民法院二審維持原判。

　　三、評析意見

　　該案涉及計算機軟件，專業(yè)性、技術性很強，電子證據(jù)繁多復雜，查證取證難度較大。同時，8名犯罪分子均具有較高的學歷、較好的計算機專業(yè)背景，其通過在侵權軟件中夾雜一些重新開發(fā)的程序來掩蓋侵權事實，作案手段極其隱蔽。檢察機關為準確認定案件事實，指導鑒定機構搭建比對環(huán)境，改變以往僅進行簡單比對、計算相同文件占全部文件比例的傳統(tǒng)做法，通過確認軟件的核心程序，從實質相似的角度認定了犯罪事實。在辯護人申請專家證人出庭的情況下，檢察機關庭前精心準備，申請證人、鑒定人出庭作證，庭審中通過控辯雙方交叉詢問，有效解決了影響定罪的核心技術問題，有力駁斥了被告人在技術方面的抗辯，取得良好的庭審效果，為類似案件的審理提供了新思路。針對知識產權犯罪輕刑、緩刑適用率高的情況，檢察機關通過強有力的指控，被告人汪某被判處有期徒刑三年，彰顯了刑法對嚴重侵犯知識產權犯罪的懲治及對知識產權的保護力度。

　　最高檢典型案例 花如中、上海度深電子商務咨詢服務有限公司侵犯著作權案

　　來源：2015年度檢察機關保護知識產權十大典型案例(2016年5月5日)

　　花如中、上海度深電子商務咨詢服務有限公司侵犯著作權案

　　一、案件事實

　　2005年，被告人花如中在上海注冊上海度深電子商務咨詢有限公司(以下簡稱度深公司)，其間開發(fā)出“問百事”標準自動更新管理軟件，并對該軟件進行了計算機軟件著作權登記。該軟件包含各種建筑類標準的有效性信息和題錄，具有數(shù)據(jù)管理和檢索功能等，可以根據(jù)客戶的個性化需求進行采集錄入相關標準、建筑圖集等具體內容。2007年8月至2013年10月間，被告人花如中自行或安排員工，購買中國建筑標準設計研究院、中國建筑工業(yè)出版社、中國計劃出版社等處出版的建筑圖集、標準類圖書，以掃描等方式形成電子數(shù)據(jù)后加入公司數(shù)據(jù)庫，并根據(jù)客戶需求將對應數(shù)據(jù)綁定到客戶目錄下，實現(xiàn)服務器數(shù)據(jù)和客戶端的數(shù)據(jù)同步。截至2013年10月，該公司向中國中輕國際工程有限公司、北京城建勘測設計研究院有限公司等單位銷售多套軟件。

　　2013年10月21日，公安機關接到中國建筑標準設計研究院報案，并于同年10月28日將被告人花如中抓獲。經查實，該公司標準自動更新管理軟件對外復制發(fā)行了中國建筑標準設計研究院、中國建筑工業(yè)出版社、中國計劃出版社的作品共計700余部。

　　二、訴訟過程

　　2013年10月21日，公安機關以花如中涉嫌侵犯著作權罪立案偵查。北京市海淀區(qū)人民檢察院于2013年12月5日批準逮捕花如中，于2014年8月21日對其提起公訴，并追加度深公司為被告單位。同年10月27日，海淀區(qū)人民法院以侵犯著作權罪，判處被告單位度深公司罰金十萬元;判處被告人花如中有期徒刑一年，罰金五萬元。后被告單位度深公司不服一審判決提起上訴，2015年3月4日，北京市第一中級人民法院二審維持原判。

　　三、評析意見

　　本案中被告單位采用將紙質書電子化后形成數(shù)據(jù)庫錄入軟件，繼而進行銷售的侵權方式，系新型侵犯著作權類案件。此案中被侵權作品屬于建筑類圖集及建筑行業(yè)標準等，關于“標準”能否被認定為著作權法保護的作品，檢察機關認真梳理了涉案全部作品的權屬證明、版權頁、編寫說明等材料，嚴格審查并區(qū)別判斷，最終扣除“標準”中的“強制性標準”的數(shù)量，保證了事實認定的準確性和刑法打擊的精確度。在審查起訴過程中，檢察機關經過審查發(fā)現(xiàn)上海度深公司依法應當認定為單位犯罪，但公安機關并未移送，遂引導公安機關追訴漏犯，保證了法律的正確適用。

　　最高檢典型案例 周志全等7人侵犯著作權案

　　來源：2014年度中國檢察機關保護知識產權十大典型案例

　　(2015年4月22日)

　　周志全等7人侵犯著作權案

　　一、案件事實

　　2008年3月，被告人周志全注冊成立北京心田一品科技有限公司，運營思路高清網站。該網站下設思路門戶網站(網址：www.siluhd.com)、思路論壇(網址：bbs.siluhd.com)及HDstar論壇(網址：www.hdstar.org)。門戶網站內容主要是高清影視資訊和影視設備及廣告。思路論壇是網友交流電影信息的平臺，對外免費開放注冊。HDstar論壇是思路論壇的內站，非開放注冊，需付費購買邀請碼才能成為注冊會員。

　　2009年1月至2013年4月，被告人周志全雇傭被告人蘇立源、曹軍、賈晶洋、李賦然等人，未經著作權人許可，以會員制的方式將3萬余個他人享有著作權的電影、電視、音樂等作品以種子文件的形式上傳至HDstar論壇，供2.6萬余注冊會員下載，并通過在思路網站上投放廣告收取廣告費及銷售注冊邀請碼和VIP會員資格營利。

　　被告人寇宇杰因在思路高清網上銷售已復制高清電影的硬盤被抓獲。經查，2012年5月至2013年4月，被告人寇宇杰雇傭被告人崔兵等人，未經著作權人許可，使用專業(yè)拷貝軟件將他人享有著作權的2300余部影視作品復制至4000余份硬盤中，并通過淘寶網店予以銷售。

　　二、訴訟過程

　　2013年8月3日，公安機關以周志全、蘇立源、曹軍、李賦然、賈晶洋、寇宇杰、崔兵、羿書陽、嚴景輝、常海成等10人涉嫌侵犯著作權罪，向北京海淀區(qū)人民檢察院移送審查起訴。2014年2月13日，北京海淀區(qū)人民檢察院對周志全等7人提起公訴。同年5月15日，北京海淀區(qū)人民法院以侵犯著作權罪分別判處7名被告人五年至一年有期徒刑不等，各并處罰金100萬元至2萬元不等。二審維持原判。

　　三、評析意見

　　本案又被稱為全國知名高清網站“思路網”侵犯著作權案，該案技術關系之復雜、侵權手段之隱蔽、侵權形式之新穎前所未有，被媒體廣泛報道為“中國版權第一案”。將種子文件上傳至互聯(lián)網供注冊會員下載被追究刑事責任，在國內尚屬首例。辦案之初，為準確適用法律，檢察機關充分運用行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制，與版權執(zhí)法部門多次召開聯(lián)席會議，從刑事司法角度提出收集證據(jù)的注意事項，確保了行政執(zhí)法機關收集的證據(jù)在刑事訴訟中可以使用。在偵查階段，檢察機關圍繞關鍵證據(jù)的取證方向和重點引導公安機關偵查，為案件的成功辦理打下了堅實基礎。同時，檢察機關通過走訪視頻網站企業(yè)，了解網站傳播權利人作品的技術問題;向知識產權領域專家咨詢，獲得專業(yè)支持，將上傳種子文件供他人下載的行為認定為刑法規(guī)定的“復制發(fā)行”行為，以注冊會員標準認定犯罪數(shù)量，攻克了技術難關和法律難關，準確地指控了犯罪。

　　本案發(fā)生后，社會關注度高，特別是在高清電影愛好者中引起強烈反響。檢察機關始終保持法律理性、恪守檢察官客觀公正義務，嚴格貫徹寬嚴相濟刑事政策，對情節(jié)嚴重的7人依法提起公訴，對情節(jié)較輕的其他3人依法作出相對不起訴決定，取得了良好的法律效果和社會效果。

　　最高檢典型案例 同偉圖文公司、何愛偉等3人侵犯著作權案

　　來源：2014年度中國檢察機關保護知識產權十大典型案例

　　(2015年4月22日)

　　同偉圖文公司、何愛偉等3人侵犯著作權案

　　一、案件事實

　　被告人何愛偉系上海惠生圖文設計制作室經營人，在未取得著作權人許可的情況下，從網絡上下載《之江新語》、《擺脫貧困》、《科學與愛國》、《干在實處，走在前列》等電子版書籍或購書拆裝，利用購買的打印機、復印機及無線膠裝機等設備予以打印、復印、裁剪、裝訂成冊，并通過他人和其本人的身份證件在淘寶網上注冊的“惠生圖文”、“上海復旦網上書店”淘寶網店，以低于市場售價的價格進行銷售。自2013年1月至案發(fā)，“惠生圖文”網店共銷售上述書籍1327本，“上海復旦網上書店”網店共銷售上述書籍3320本，銷售金額共計8.7萬余元。

　　被告人楊雄偉、蔡志華分別系被告單位上海同偉圖文制作有限公司(以下簡稱“同偉圖文公司”)的法定代表人和經營管理人。被告人何愛偉將《擺脫貧困》、《之江新語》等書的封面，以每張1.6元的價格委托同偉圖文公司為其印制。至案發(fā)，同偉圖文公司為被告人何愛偉制作《擺脫貧困》、《之江新語》等書封面1400余個。

　　二、訴訟過程

　　2014年4月1日，公安機關以何愛偉等人涉嫌侵犯著作權罪立案偵查，5月20日上海楊浦區(qū)人民檢察院作出批準逮捕決定，8月14日，本案被提起公訴。2014年10月14日，上海楊浦區(qū)人民法院以侵犯著作權罪判處被告單位同偉圖文公司罰金，分別判處被告人何愛偉等3人有期徒刑三年六個月至拘役六個月不等，各并處罰金。此判決為生效判決。

　　三、評析意見

　　該案系最高人民檢察院與國家版權局、公安部聯(lián)合督辦案件。在偵查階段，檢察機關即指派業(yè)務骨干提前介入，引導取證，要求公安機關不依賴口供而應注重收集激光打印機作業(yè)日志等客觀證據(jù)，對準確認定印制盜版圖書封面數(shù)量等案件事實起到了關鍵作用;在審查逮捕過程中，檢察機關在厘清案件事實、準確界定共犯地位的基礎上，以從重打擊團伙犯罪、有效遏制侵犯著作權犯罪滋長為出發(fā)點，從嚴適用強制措施，對三名犯罪嫌疑人均批準逮捕，在相關從業(yè)人員中引起強烈反響，有效震懾了犯罪;在審查起訴過程中，檢察機關發(fā)現(xiàn)同偉圖文公司依法應認定為單位犯罪，但公安機關并未移送，遂引導公安機關追訴漏犯，保證了法律的正確適用。

　　最高檢典型案例 徐成林等6人侵犯著作權案

　　來源：2014年度中國檢察機關保護知識產權十大典型案例

　　(2015年4月22日)

　　徐成林等6人侵犯著作權案

　　一、案件事實

　　2007年至2013年7月，被告人徐成林在互聯(lián)網開辦個人網站“999寶藏網”，域名為www.rin9.com，案發(fā)前網站服務器所在地點為安徽易速網絡科技有限公司全椒雙線機房。“999寶藏網”系論壇模式，設電腦綜合、移動設備、寬帶娛樂、文藝休閑、站務管理板塊，各版塊下設子版塊。“999寶藏網”以發(fā)布廣告和收取網站會員注冊費獲利，網站有下載權限注冊會員2萬余人。為增加網站人氣、提高收益，被告人徐成林未經著作權人許可，通過“999寶藏網”，鼓勵、放任網站會員劉海斌、周星言等人，發(fā)布、上傳經封裝的WindowsXP、Windows7等侵權操作系統(tǒng)下載貼4000余個，供網站會員瀏覽、下載。其中，被告人劉海斌、周星言、蘇曉華、郭堅等人未經著作權人許可，自行封裝微軟操作系統(tǒng)軟件，以“999寶藏網”為平臺，發(fā)布、上傳經其自行封裝的微軟WindowsXP、Windows7、Windows8等侵權操作系統(tǒng)下載貼，供網站會員瀏覽、下載，分別從第三方收取推廣費用達100萬、110萬、99萬、15萬余元。被告人丁麗系999寶藏網論壇管理員，在明知網站上發(fā)布的大量操作系統(tǒng)軟件未經著作權人許可，仍對侵權軟件貼進行評測、回復、加精、加亮等管理操作，違法所得4.8萬元。

　　二、訴訟過程

　　2013年6月21日，公安機關以徐成林等6人涉嫌侵犯著作權罪立案偵查。安徽全椒縣人民檢察院分別于2013年9月10日、11月22日、2014年1月2日批準逮捕徐成林和劉海斌、周星言、蘇曉華。2014年6月11日，該案被提起公訴。同年10月9日，全椒縣人民法院以侵犯著作權罪，分別判處6名被告人有期徒刑三年六個月至有期徒刑一年、緩刑一年不等，各并處罰金15萬元至5萬元不等。該判決為生效判決。

　　三、評析意見

　　本案系全國“掃黃打非”工作辦公室、最高人民檢察院、公安部、國家版權局聯(lián)合督辦的重大網絡侵犯著作權案例。侵權時間跨度長達6年，網站注冊會員達2萬余人，非法獲利達300余萬元，社會關注度較高。檢察機關在辦案中提前介入偵查，引導公安機關明確偵查方向，及時收集固定定案的關鍵證據(jù)，依法及時批捕、起訴，省、市兩級檢察機關還多次赴辦案單位現(xiàn)場指導，促進了案件實現(xiàn)快偵、快訴、快審、快結。本案的成功辦理，不僅及時打擊了犯罪，也彰顯了我國檢察機關保護知識產權的能力和決心，得到了權利人的高度贊賞。