第二百七十條 內(nèi)容
第二百七十條 將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。
將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。
本條罪，告訴的才處理。
釋義闡明
本條是關(guān)于侵占罪及其刑事處罰的規(guī)定。
本條第一款是將代為保管的他人財物非法占為己有的犯罪的規(guī)定。構(gòu)成本罪必須符合三個條件：1.行為人因代為保管他人財物而將他人財物非法占有。這里所說的“保管”，主要是指基于委托合同關(guān)系，或者是根據(jù)事實上的管理，以及因習(xí)慣而成立的委托、信任關(guān)系所擁有的對他人財物的持有、管理的權(quán)利。這種保管必須是合法的，如果不是合法的保管，而是使用盜竊、搶奪、詐騙、敲詐勒索等手段占有他人財物，則不構(gòu)成本罪。行為人基于委托合同關(guān)系，或者是根據(jù)事實上的管理，以及因習(xí)慣而成立的委托、信任關(guān)系而擁有的對他人財物的持有和管理權(quán)，是構(gòu)成本罪的前提條件。2.行為人主觀上以非法占為己有為目的。如果行為人不是意圖非法占為己有，而是由于對某一合同或者事實認識上的錯誤，或者是因為過失而將其保管的他人財物占為己有，不能構(gòu)成本罪。3.行為人實施了將他人財物非法占為己有，拒不退還的行為，且非法占有的財物數(shù)額達到較大以上。構(gòu)成本罪必須同時具備以上三個條件。
本條第二款是將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有的犯罪的規(guī)定。構(gòu)成本罪也必須符合三個條件：1.行為人主觀上必須是故意，且以非法占有為目的。這里所說的非法占有的目的，是指行為人在沒有法律根據(jù)的情況下，具有排除權(quán)利人的利益，自行侵吞、占有、使用、處分公私財產(chǎn)，以在經(jīng)濟上取得同財產(chǎn)所有人同等權(quán)利的主觀心理態(tài)度。2.行為人實施了將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，且拒不交出的行為。這里所說的“遺忘物”，是指由于財產(chǎn)的所有人，占有人的疏忽，遺忘在某處的物品。在實踐中，遺忘物和遺失物是有區(qū)別的，遺忘物一般是指被害人明確知道自己遺忘在某處的物品，而遺失物則是失主丟失的物品，對于拾得遺失物未交還失主的不得按本罪處理。“埋藏物”，是指所有權(quán)不明的埋藏于地下的財物、物品。遺忘物的所有權(quán)屬于遺忘該財物的公民個人或者單位。埋藏物的所有權(quán)，依法屬于國家所有，行為人對埋藏物和他人的遺忘物的侵占就是對公私財物所有權(quán)的侵犯，其侵犯方式多種多樣，留作自用，擅自處理、隱瞞不報等。同時，在被人發(fā)現(xiàn)，經(jīng)所有權(quán)人令其交出的情況下，仍拒絕交出。3.行為人所侵占的埋藏物或者他人的遺忘物必須達到數(shù)額較大，否則不能構(gòu)成犯罪。至于具體數(shù)額多少才能是“數(shù)額較大”，可由司法機關(guān)根據(jù)情況作出司法解釋。
本條第三款規(guī)定構(gòu)成本罪，必須經(jīng)過告訴才能處理。如果當(dāng)事人本身沒有告訴，不予以處理，即不告不理。
根據(jù)本條規(guī)定，犯侵占罪，處二年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金;數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴重的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。
構(gòu)成要件
一、概念及其構(gòu)成
侵占罪，是指以非法占有為目的，將他人的交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。
(一)客體要件
本罪所侵害的客體是他人財物的所有權(quán)。
本罪的犯罪對象為他人的交給自己保管的財物、遺忘物和埋藏物。所謂他人的交給自己保管的財物即代為保管的他人財物，是指通過他人委托或依照契約或有關(guān)規(guī)定而為他人收藏、管理的財物，所謂他人的遺忘物，是指出于自己的本意，本應(yīng)帶走卻因遺忘沒有帶走的財物，如買東西將物品忘在柜臺上，到他人家里玩將東西遺忘在人家家里，乘坐出租車把財物遺忘在車里等。應(yīng)當(dāng)提出，遺忘物不等于遺失物。后者是失主丟失的財物，失去對財物的控制時間相對較長，一般也不知道丟失的時間和地點，拾撿者一般不知道也難以找到丟失之人。而遺忘物，則是剛剛、暫時遺忘之物，遺忘者對之失去的控制時間相對較短，一般會很快回想起來遺忘的時間與地點，回來尋找，而拾揀者一般也知道遺忘者是誰。遺忘物也不同于遺棄物，后者則是所有人或保管者不再需要而基于自己的意志加以處分而拋棄的財物。所謂埋藏物，是指為隱藏而埋于地下之物，如埋在自己院子里的錢財、埋在墳?zāi)怪械闹閷毜取Ｂ癫匚锊煌诘叵碌奈奈铮笳吣甏眠h，具有歷史、文化、科學(xué)、藝術(shù)價值，一般應(yīng)屬于國家所有。總之，無論是代為保管之物還是遺忘物以及埋藏物都必須是他人的財物。所謂他人，在這里僅指公民個人，不包括國家或單位。國家、單位之物基于委托或其他原因而由他人代管的，行為人如果非法占為己有，則應(yīng)構(gòu)成貪污罪或者職務(wù)侵占罪，他人遺忘的財物，財物的所有權(quán)雖然可能是國家或單位的，但遺忘行為僅是個人行為，其應(yīng)對遺忘之物承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，從本質(zhì)上講，仍屬于遺忘者個人之物。至于埋藏物，國家和單位一般不會為了隱藏而埋于地，因此，不會存在本罪意義上的埋藏物。至于這些財物的表現(xiàn)形式，則可多種多樣，既可以是動產(chǎn)，又可以是不動產(chǎn);既可以是有形物，又可以是無形物;既可以是合法之物，又可以是違禁品、贓物;等等。
(二)客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為將他人的交由自己代為保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。
1.要有通過正當(dāng)、善意、合法的手段，持有他人財物的行為。這是構(gòu)成本罪的重要前提，也是本罪區(qū)別于其他犯罪的重要特征。如果不是通過正當(dāng)、善意、合法的手段持有該財物即持有該財物就具有非法性，則不可能構(gòu)成本罪。合法持有，其形式多種多樣，如接受他人的饋贈，通過合法交易等，但本罪的合法持有，根據(jù)刑法的規(guī)定，僅包括以下三種情況：(1)代為保管，既包括受他人委托，代為收藏、管理其財物，如寄存、委托暫時照看，又包括未受委托因無因管理而代為保管他人的財物;既包括依照有關(guān)規(guī)定而由其托管的財物，如無行為能力的未成年人、精神病人的財物依法應(yīng)由其監(jiān)護人代為保管，又包括依照某種契約如借貸、租賃、委托、寄托、運送、合伙、抵押等而持有代為保管，但因職務(wù)或工作上的關(guān)系代為保管本單位的財物的，不屬于本罪的代為保管。行為人如果將財物非法占有的不是構(gòu)成本罪，而是構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪。(2)拾撿他人的遺忘物。(3)發(fā)掘得到他人的埋藏物，但這種發(fā)掘得到不能屬于非法。其一般應(yīng)出于善意偶然得到，如果其本身非法，如盜掘他人埋在墳?zāi)怪械呢斘铮蛎髦藢⒛澄锫裣露室獗I掘得到，就不是構(gòu)成本罪，這時構(gòu)成犯罪，也應(yīng)以盜竊罪論處。
2.必須是將他人的財物非法占為己有，拒不交還的行為。所謂占為己有，是指應(yīng)當(dāng)將他人交為自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物當(dāng)成自己的財物，以所有人自居，擅自加以處分、使用和收益。有的是將財物出售、贈與他人，有的是出租、消費、充抵債務(wù)、設(shè)定抵押加以使用，但不能包括故意毀壞這種處分。具有后者這種行為，應(yīng)以故意毀壞財物罪治罪科刑。所謂拒不交還，是指依法、依約而當(dāng)將他人的財物退回而拒不退回，如財物所有人明確提出交還并舉有證據(jù)證明屬及所有，行為人仍視而不見，明確表示不予舊還;或者雖然表示歸還，但事后又擅自處分致使實際無法交還;或者采用諸如謊稱財物被盜、丟失等欺騙手段而拒不歸還;或者攜帶財物逃離他鄉(xiāng)而拒不歸還;或者已經(jīng)非法處分而拒不追回或者賠償?shù)牡鹊龋?dāng)然，行為人如果最終還是交出或者退還了財物，或者是在他人明確提出主張交還前處理了財物事后已作了或答應(yīng)賠償?shù)模踔潦窃谒颂岢鲋鲝埡筮€擅自處分財物但又作了賠償?shù)模鹊龋筒粦?yīng)以本罪論處。
(三)主體要件
本罪的主體為一般主體，凡年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面必須出于故意，即明知屬于他人交與自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物而仍非法占為己有。過失不能構(gòu)成本罪。構(gòu)成本罪還必須具有非法占有的目的。僅有故意而無非法占有之目的，如故意毀壞所代管的他人財物、遺忘物或者埋藏物，或者要求他人償付因代管等支出的費用而遲延交還的或者因不小心毀壞或丟失的等，就不能以本罪論處。
認定要義
一、劃清罪與非罪的界限
雖然具有侵占行為，但下列情況下，仍然不構(gòu)成侵占罪。
(1)侵占他人財物，未達到數(shù)額較大的。數(shù)額較大的標準，目前尚無司法解釋，但一般情況下，不能低于盜竊罪、詐騙罪的犯罪構(gòu)成數(shù)額。如上海市規(guī)定，侵占罪數(shù)額較大的標準為2萬元以上20萬元以下。20萬元以上的屬于數(shù)額巨大。如果數(shù)額較小，即使拒不退還或者拒不交出，也不構(gòu)成犯罪，可按民事糾紛處理。
(2)財物所有人請求歸還后即退還的。這里對退還的時間也是有要求的，不能太寬也不能太嚴，也沒有財物所有人請求次數(shù)的限制。財物所有人無論是通過自己或者委托他人請求行為人退還，甚至通過報警的形式經(jīng)過民警出面退還的，都不能認定為“拒不退還”的。財物所有人向法院提起訴訟的前提必須是行為人具有拒不退還的行為，不然，法院應(yīng)裁定不予受理或者駁回起訴。在財物所有人起訴后，法院作出宣判前，如果行為人退還，起訴人愿意接受退還并撤回訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)在查明撤訴行為確系自愿、合法的前提下，作出準予撤訴的裁定。在這種情況下，對行為人也不以犯罪處理。
(3)侵占遺失物的，不構(gòu)成侵占罪。刑法只規(guī)定侵占遺忘物，而沒有規(guī)定侵占遺失物。本書觀點是：遺忘物不包括遺失物。《刑法》第270條中的“遺忘物”與《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》第79條第2款規(guī)定的“遺失物”是有區(qū)別的。這里所指的“造忘物”主要是針對行為人合法占有的他人遺忘的財產(chǎn)，如他人存放在自己家中的錢財、他人委托代為保管的財物等，即行為人對這些財物的占有或持有不是非法的，是在合法占有或持有后才出現(xiàn)的他人遺忘的情況。而對他人“遺失物”的占有不存在合法的問題，因為《民法通則》明確規(guī)定，拾得遺失物，當(dāng)歸還失主。這說明“遺失物”的所有權(quán)不是拾得人所有，而是遺失人所有，拾得人占有遺失人的財物沒有法律上的根據(jù)，是不合法的，這就將“遺失物”與《刑法》第270條規(guī)定的“合法持有的他人遺忘物”明顯區(qū)別開來。所以，《刑法》第270條中的“遺忘物”不應(yīng)當(dāng)包括遺失物。按照《民法通則》的規(guī)定，拾得遺失物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，由民事法律關(guān)系來調(diào)整，而侵占遺忘物，則應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。
二、正確認定拒不退還或者拒不交出的行為在具體認定時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況：
(1)如果當(dāng)保管物的委托人、遺忘物的遺忘者、埋藏物的埋藏者或者他們的代理人、繼承人向行為人明確提出交還主張，并且舉有證據(jù)證明該財物屬于其合法所有時，行為人無視證據(jù)，公然加以明確拒絕的，即應(yīng)認定為拒不退還或者拒不交出的行為;
(2)如果行為人在財物所有人明確提出交還主張時，雖承認了其主張并答應(yīng)交還，但在其后又擅自處理了該財物，致使無法實際交還的，也應(yīng)認定為屬于拒不退還或者拒不交出的行為;
(3)如果行為人雖有非法侵占的行為，但最終還是退還或者交出了其侵占的財物，則不能視為構(gòu)成本罪;
(4)如果行為人在合法所有者明確提出交還主張之前，已經(jīng)處理了該財物，事后也承認并答應(yīng)賠償?shù)模瑒t不能以犯罪論處。
三、劃清本罪與盜竊罪的界限
侵占罪與盜竊罪的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是行為人非法占有的行為目的有區(qū)別。盜竊罪的非法占有目的發(fā)生于盜竊行為實施之前，即先有犯罪目的然后才采取盜竊行為;而侵占罪的非法占有目的一般發(fā)生在行為人首先取得對他人財產(chǎn)的合法占有行為后，再將原來的合法占有行為轉(zhuǎn)化為非法占有行為。二是犯罪的行為方式不同。犯盜竊罪的行為人采取的是秘密竊取的方法，財物所有權(quán)人一般也不知道自己的財物被誰占有，沒有要求非法占有人進行退還的前提條件;而侵占罪的行為人所采用的行為方式則是將原先已經(jīng)合法持有的他人財物轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加校鄬τ诒I竊罪來說，其行為方式較為緩和，且財物所有權(quán)人也知道自己財物的去向，具有索回財物的目標，據(jù)此，法律才規(guī)定侵占罪的行為人必須具有“拒不退還”這一情節(jié)時才構(gòu)成犯罪。三是犯罪對象不同。盜竊罪侵犯的對象是不特定的，包括一切公私財物;而侵占罪的犯罪對象是特定的，即合法取得的代為保管的他人財物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。四是告訴的形式不同。盜竊罪屬于國家必須依法予以追訴的案件，只要行為人實施了犯罪，無論是否有被害人或者相關(guān)人提起訴訟，司法機關(guān)都必須主動追究犯罪;而侵占罪則屬于告訴才處理的犯罪，如果沒有被害人或者被害單位的告訴，司法機關(guān)一般不主動追究犯罪。
四、拾得他人信用卡拒不歸還的行為是否構(gòu)成侵占罪
從刑法的規(guī)定看，侵占罪有三種表現(xiàn)形式：(1)侵占代為保管的他人財物;(2)侵占他人遺忘物;(3)侵占他人埋藏物。所謂遺忘物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然失去其占有之動產(chǎn)。遺忘物中之“物”，一般是指可進行交易，價值和價格都明顯之物。如果非法占有人不歸還原所有人，就實際上取得了對這部分財產(chǎn)所有權(quán)的使用、支配和占有權(quán)，如果再拒不歸還，就構(gòu)成了侵占行為。但信用卡不是具有明顯財產(chǎn)價值和價格的遺忘物，因為雖然拾到了信用卡，但只要撿拾人不去査詢或使用，信用卡的價值就不會實現(xiàn)，原持卡人也不會喪失對這部分財產(chǎn)的所有權(quán)。所以，信用卡不應(yīng)當(dāng)包括在侵占罪的“遺忘物”之中。同時，信用卡的原合法所有人還可以去發(fā)卡部門申請辦理掛失。在經(jīng)發(fā)卡機構(gòu)確認后，即可使財產(chǎn)重新回到原持卡人手中，撿拾人即便是拒不退還該信用卡給原合法持有人，對原合法持有人的財產(chǎn)權(quán)益也不會構(gòu)成威脅。所以，拾得信用卡拒不退還，不構(gòu)成侵占罪。如果冒用信用卡去取款、消費的，則構(gòu)成信用卡詐騙罪。
五、侵占違禁品是否構(gòu)成侵占罪
對于侵占代為保管的他人所持有的違禁品，如毒品、槍支、彈藥、走私物資等，如果行為人的代為保管行為已經(jīng)構(gòu)成刑法上所規(guī)定的其他罪名，應(yīng)當(dāng)以觸犯的具體罪名追究刑事責(zé)任。如，侵占代為保管的槍支，其代為保管行為已經(jīng)構(gòu)成非法持有槍支罪，因而應(yīng)當(dāng)以非法持有槍支罪處罰。如果代為保管行為尚未構(gòu)成其他犯罪，則應(yīng)當(dāng)將違禁品予以沒收，而不應(yīng)當(dāng)以侵古罪追究刑事責(zé)任。雖然司法實踐中，盜竊、搶劫違禁品如毒品的，可以以搶劫罪定罪處罰，但因為盜竊、搶劫案是公訴案件。而侵占案是自訴案件，必須有自訴人。而違禁品的持有人一般情況下不能成為違禁品的合法持有人，也就不能對違禁品主張所有權(quán)或者持有權(quán)，因而沒有自訴權(quán)。依照《刑法》第64條關(guān)于“違禁品應(yīng)當(dāng)予以沒收”的規(guī)定，對此類違禁品，只能予以沒收。
六、侵占贓物是否構(gòu)成侵占罪
司法實踐中經(jīng)常遇到侵占犯罪所得的贓物或其他非法活動所得贓物如何定性的問題，是構(gòu)成犯罪，還是不構(gòu)成犯罪，其中涉及的主要問題就是贓物能否成為犯罪對象。而與犯罪對象相聯(lián)系的主要是兩個問題：一是贓物是否受法律保護;二是贓物是有主財產(chǎn)還是無主財產(chǎn)。首先，對于贓物是否受到刑法保護的間題，公民私人所有的財產(chǎn)是合法的不是非法的，是不可侵犯的，
因為刑法對于非法所得財物的保護不是保護其非法行為，而是為了保護社會關(guān)系和社會秩序的穩(wěn)定，保護所有社會財富免受非法侵犯。所以，贓物屬于非法所得，這只是相對非法取得這些財產(chǎn)的人來說是非法的，但這些財物并非是無主財產(chǎn)，還要由國家主管機關(guān)依法追繳，返還原主或者沒收歸公。而對贓物的真正所有權(quán)人即財產(chǎn)的原所有權(quán)人來說，這些物品的占有是合法的刑法所要保護的并非贓物，而是贓物本身所隱含的合法性。因此，這些財物本來就是屬于國家、集體和個人的合法所有財物，原所有人仍然對這些財物具有所有權(quán)。非法占有這些財物，實質(zhì)上還是侵犯了國家、集體或者公民個人的合法財產(chǎn)所有權(quán)。所以，諸如搶劫賭場上的賭資、盜竊貪污所得的贓款、詐騙販運中的走私貨物等，同樣構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪。如果行為人將交付其保管的這些贓款贓物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，仍構(gòu)成侵占罪。對非法侵占贓物行為進行處罰時，應(yīng)當(dāng)注意兩種情況：一是行為人明知是贓物而代為保管，并予以侵占而拒不退還時，行為人的代為保管行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而拒不退還則構(gòu)成侵占罪，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，而掩飾、隱瞞犯罪所得罪是公訴案件，不必受侵占罪“告訴才處理”規(guī)定的限制。是不知是贓物而代為保管，繼而進行侵占拒不退還的，應(yīng)當(dāng)以侵占罪論處
七、故意拖欠他人應(yīng)得款是否構(gòu)成侵占罪
故意拖欠他人所得款在實踐中比較常見，有的屬于借款債務(wù)糾紛，有的是經(jīng)濟往來中所產(chǎn)生的債務(wù)糾紛。一般來說，因債權(quán)債務(wù)糾紛而出現(xiàn)的故意拖欠他人所得款情況，大多屬于民事經(jīng)濟糾紛，不涉及刑事犯罪問題。只有少數(shù)確實是為了達到非法占有的目的，采用不正當(dāng)?shù)氖侄螌⑺隋X財占為己有的行為，并且達到了一定的數(shù)額標準，オ能以犯罪論處。對于因借款行為而故意拖欠他人款項，由于債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人與債務(wù)人之間對錢財?shù)乃袡?quán)關(guān)系不存在爭議。如果債務(wù)人故意拖欠債權(quán)人款項，債權(quán)人可以通過向法院起訴，由法院査明事實后判決債務(wù)人償還，債權(quán)人在債務(wù)人不自覺履行法院判決時還可以申請法院強制執(zhí)行。因此，類似拖欠款項問題一般不會涉及刑事犯罪追究責(zé)任問題。對于經(jīng)濟往來中所產(chǎn)生的債務(wù)糾紛，情況就比較復(fù)雜。有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系由經(jīng)濟合同作了規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人按照經(jīng)濟合同執(zhí)行，雙方之間所發(fā)生的債務(wù)糾紛往往也是比較明確的。即使有爭議的地方，也可以通過向法院起訴來判決解決。但在有的情況下，經(jīng)濟往來中的當(dāng)事人各方可能對經(jīng)濟利益的分配不是十分明確，對經(jīng)濟往來中款項的支付不是十分清楚，可能會出現(xiàn)其中一方多占有他方的應(yīng)得款項或者合法財產(chǎn)的情形。對于類似情況，如果情節(jié)嚴重，有的可能構(gòu)成刑事犯罪。但也必須根據(jù)具體情況來定。如果在經(jīng)濟交往中一方當(dāng)事人利用經(jīng)濟合同或其他形式，采用欺詐的手段騙取對方錢財，而主觀上又具有非法占有的目的，則應(yīng)當(dāng)認定為詐騙行為，以合同詐騙罪或詐騙罪追究其刑事責(zé)任。如果在經(jīng)營過程中，共同的經(jīng)營人隱瞞了經(jīng)營所得款項，將他人應(yīng)得款項非法占為己有，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)以侵占罪論處。但是必須注意査明行為人主觀上是否確實具有非法占有他人應(yīng)得財物的目的。如果行為人明知他人應(yīng)得財物屬于他人依法享有的合法財產(chǎn)，而故意將他人錢財非法占為己有的，數(shù)額較大且拒不退還的，應(yīng)當(dāng)以侵占罪處罰。査清行為人的主觀故意是認定本罪的關(guān)鍵。
八、正確認定數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)
根據(jù)刑法規(guī)定，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。這里的數(shù)額巨大，可參照盜竊罪、詐騙罪的數(shù)額巨大。這里的其他嚴重情節(jié)，指侵占犯罪造成的社會危害而言，如造成被侵占人自殘、自殺，被侵占人因財物被侵占而造成重大財物損失等等。
九、本罪屬于自訴案件范圍，即實行“不告不理”原則
司法實踐中，有的按公訴案件處理，是違反法律規(guī)定的。根據(jù)《刑法》第270條第1款和《刑法》第87條的規(guī)定，對于侵占他人財物數(shù)額較大構(gòu)成犯罪的，其追訴期限為5年;對于侵占他人財物數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴重的，其追訴期限為10年。追訴期限應(yīng)從被害人知道其財物被行為人侵占之日起開始計算。
依照《刑法》第270條第1款規(guī)定，犯侵占罪的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金。依照本條第2款規(guī)定，將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。依照本條第3款規(guī)定，本條罪，告訴的才處理。
具體情節(jié)與量刑的對應(yīng)情況，列表格如下：
量刑檔次
對應(yīng)情節(jié)
有關(guān)概念解釋
附加刑的適用
二年以下有期徒刑、拘役或者罰金
數(shù)額較大
1.“數(shù)額較大”的起點一般參照盜竊罪、搶奪罪的數(shù)額。
2.本罪必須以行為人拒不退還為構(gòu)罪條件。
1.犯本罪，數(shù)額較大的，只能單處罰金，而不能并處。數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，則必須并處罰金。
2.犯本罪的，告訴才處理。
二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金
(1)數(shù)額巨大
(2)有其他嚴重情節(jié)的
1.“數(shù)額巨大”的起點一般參照盜竊罪、搶奪罪畢的數(shù)額。
2.犯侵占罪，具有下列情形之的，可以認定為“其他嚴重情節(jié)”(1)導(dǎo)致他人重傷的;(2)導(dǎo)致他人自殺的;(3)具有其他嚴重情節(jié)，數(shù)額接近巨大的，等等
3.本罪即使數(shù)額巨大或者具有其他嚴重情節(jié)的，仍然必須以行為人拒不退還為構(gòu)罪條件。
1.要注意本罪的罰金刑的運用問題。根據(jù)《刑法》第270條第1款的規(guī)定：犯侵占罪的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰罰金。因此，根據(jù)犯罪事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，判處刑罰，可以在二年以下有期徒刑、拘役或者罰金三種刑罰中選擇一種，即罰金刑在行為屬于基本犯罪構(gòu)成的情況下只能單獨適用，而不能作為附加刑附加適用。但是，根據(jù)《刑法》第270條第2款的規(guī)定，侵占數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。此時，罰金刑只能作為附加時適用，并且應(yīng)當(dāng)并處罰金，而不是可以并處罰金。
2.侵占罪中的“其他嚴重情節(jié)”與侵占“數(shù)額巨大”并存的，該如何量刑?在這種情況下，原則上應(yīng)以“侵占數(shù)額巨大”作為確定量刑基準的事實依據(jù)，“其他嚴重情節(jié)”一般應(yīng)用來增加刑罰量的依據(jù)。這主要是因為侵占犯罪屬于財產(chǎn)刑犯罪，其社會危害性主要在犯罪數(shù)額上，犯罪數(shù)額是反映侵占罪社會危害性的主要標尺之一。
3.關(guān)于規(guī)范化量刑。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》對侵占罪的量刑并未有作出規(guī)定，這主要是由于此類案件在司法實踐中的發(fā)案率不高，最高司法機關(guān)還未能總結(jié)出一套比較完整的量刑規(guī)范化方案，有待于在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上再作出詳細的規(guī)定。在此之前，各高級法院可以根據(jù)各地的社會治安狀況、經(jīng)濟發(fā)展狀況等因素，制定適合本省、自治區(qū)、直轄市實際情況的量刑規(guī)范化標準。在有關(guān)規(guī)定出臺前，司法人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照刑法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定判處刑罰。
第二百七十條 侵占罪
侵占罪：
(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解
1.犯罪嫌疑人的基本情況;
2.犯罪的動機、目的、時間、地點、參與人、分工、實施經(jīng)過、結(jié)果等;
3.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實施等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
(二)證人證言
1.勞動者的基本情況;
2.案發(fā)的時間、地點、參與人、經(jīng)過、手段、結(jié)果等;
3.勞動者未得到支付的勞動報酬數(shù)額，拖欠時間等;
4.犯罪嫌疑人的體貌特征。
(三)書證
1.被隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關(guān)的材料;
2.限期整改指令書、行政處理決定書等文書;
3.其它。
(四)視聽資料、電子數(shù)據(jù)
1.記載犯罪嫌疑人逃避支付勞動者的勞動報酬的行為的現(xiàn)場監(jiān)控錄像、錄音資料;
2.現(xiàn)場當(dāng)事人、證人用手機、相機等設(shè)備拍攝的反映案件情況的資料。
(五)辨認筆錄
證人、犯罪嫌疑人對犯罪現(xiàn)場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關(guān)的場所、物品等的辨認。
(六)勘驗、檢查筆錄
現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場圖等。
(七)其他證據(jù)材料
1.報案登記。偵查單位(包括派出所)的報警記錄應(yīng)記清發(fā)案時間、詳細地點、簡要案情、財產(chǎn)損失等情況，報案人自然情況等等，如報案人見過犯罪嫌疑人，則應(yīng)問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機關(guān)投案自首的，受案的公安機關(guān)應(yīng)作詳細的訊問并就投案情況寫出說明。
3.案件來源。應(yīng)寫明何時、何地、何部門接何人報案，報案的內(nèi)容及措施，以受案單位名義填寫。對當(dāng)事人以書面材料舉報的，公安機關(guān)也應(yīng)按要求如實寫明。
4.抓捕經(jīng)過。由具體承辦人寫明接報案后，采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復(fù)印件和住所地派出所或居(村)民委員會出具的現(xiàn)實表現(xiàn)證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動教養(yǎng)決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書等復(fù)印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。
7.有關(guān)物證的保存。對有關(guān)物證應(yīng)制作扣押手續(xù)，如實填寫品名、數(shù)量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調(diào)換。對無法保存的物品，應(yīng)拍攝照片，制作銷毀物品清單。
江西省刑事立案量刑標準(2019.12.5更新)
侵占罪(刑法第270條)【11】
(一)侵占他人財物數(shù)額較大，以5000元為起點，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金。
(二)侵占他人財物數(shù)額巨大，以5萬元為起點，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。
七十四、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪(刑法第165條)【12】【最高檢2006標準】
(一)國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
(二)獲取非法利益數(shù)額特別巨大為50萬元以上，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
江西省刑事立案量刑標準(2019.12.5更新)
侵占罪(刑法第270條)【11】
(一)侵占他人財物數(shù)額較大，以5000元為起點，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金。
(二)侵占他人財物數(shù)額巨大，以5萬元為起點，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。
七十四、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪(刑法第165條)【12】【最高檢2006標準】
(一)國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
(二)獲取非法利益數(shù)額特別巨大為50萬元以上，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
江西省刑事立案量刑標準(2019.12.5更新)
侵占罪(刑法第270條)【11】
(一)侵占他人財物數(shù)額較大，以5000元為起點，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金。
(二)侵占他人財物數(shù)額巨大，以5萬元為起點，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。
七十四、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪(刑法第165條)【12】【最高檢2006標準】
(一)國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
(二)獲取非法利益數(shù)額特別巨大為50萬元以上，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
江西省刑事立案量刑標準(2019.12.5更新)
侵占罪(刑法第270條)【11】
(一)侵占他人財物數(shù)額較大，以5000元為起點，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金。
(二)侵占他人財物數(shù)額巨大，以5萬元為起點，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。
七十四、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪(刑法第165條)【12】【最高檢2006標準】
(一)國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
(二)獲取非法利益數(shù)額特別巨大為50萬元以上，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
江西省刑事立案量刑標準(2019.12.5更新)
侵占罪(刑法第270條)【11】
(一)侵占他人財物數(shù)額較大，以5000元為起點，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金。
(二)侵占他人財物數(shù)額巨大，以5萬元為起點，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。
七十四、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪(刑法第165條)【12】【最高檢2006標準】
(一)國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
(二)獲取非法利益數(shù)額特別巨大為50萬元以上，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
6侵占罪(刑法第270條)【11】
(一)侵占他人財物數(shù)額較大，以5000元為起點，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金。
(二)侵占他人財物數(shù)額巨大，以5萬元為起點，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。
七十四、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪(刑法第165條)【12】【最高檢2006標準】
(一)國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
(二)獲取非法利益數(shù)額特別巨大為50萬元以上，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
周光權(quán)：侵占罪疑難問題研究
侵占罪是易占有為不法所有的行為。對于侵占罪的成立 ,確認占有事實是否存在比判斷占有性質(zhì)是否合法更為重要。侵占罪的犯罪對象包括代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物;侵占包裝物、不法委托物應(yīng)當(dāng)以侵占罪論;委托關(guān)系并不存在，但誤認為存在并占有他人財物的，構(gòu)成侵占遺忘物的犯罪;對遺忘物應(yīng)當(dāng)作擴大解釋，它和遺失物之間不可能也無必要加以區(qū)分。非法占為己有和拒不退還、拒不交出之間具有包容和相互證明的關(guān)系，為正確認定侵占罪，應(yīng)當(dāng)合理確定拒不退還、拒不交出的最后時限。
張明楷：侵占罪與盜竊罪的關(guān)系
作者：張明楷 清華大學(xué)法學(xué)院教授
載自：《刑法學(xué)》第五版
盜竊罪只能是盜竊他人占有的財物，對自己占有的財物不可能成立盜竊罪;委托物侵占是侵占自己占有的他人財物，侵占脫離占有物是侵占遺忘物或者埋藏物。所以，判斷財物由誰占有、是否脫離占有，是判斷行為成立侵占罪還是盜竊罪的關(guān)鍵。
例如，沈某騎自行車到摩托車修理店，見有一輛摩托車停在修理店門口，遂起占有之念，又見該修理店里貨架上沒有摩托車鎖，于是問店主“你店里有沒有摩托車鎖?”店主說：“這里沒有，你要的話，等一會我回去拿。”沈某便說：“你快點去拿吧，我要辦事去呢。”店主在沈某的催促下，離開了修理店到 50 米外的家里取鎖，臨走時對沈某講：“我去拿鎖，你幫我看下店。”店主離開后，沈某騎走摩托車。在本案中，雖然沈某欺騙店主使其離開修理店，但店主并沒將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給沈某占有。店主雖然說了一聲“幫我看下店”，但此時沈某充其量只是修理店財物的占有輔助者。根據(jù)社會的一般觀念，即使店主暫時離開了修理店，修理店中的財物仍然由店主占有，所以，沈某的行為成立盜竊罪。
再如，幫他人照看房屋的人，并沒有占有房屋與房屋內(nèi)的財物，其將他人房屋內(nèi)的財物據(jù)為己有的，應(yīng)認定為盜竊罪，而非侵占罪。
關(guān)于乘客“遺忘”在小型出租車內(nèi)財物(暫時不考慮數(shù)額要求)，本書的基本看法如下：(1)乘客剛下車時，將行李“遺忘”車內(nèi)，在短暫的時間內(nèi)，只要出租車尚未離開，該行李仍由乘客占有。司機在乘客剛下車后，發(fā)現(xiàn)車內(nèi)留有行李而迅速逃離的，應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪。基于同樣的理由，在前乘客剛下車、后乘客立即上車的情形下，后乘客立即將前乘客“遺忘”在出租車座位上的行李據(jù)為己有的，也成立盜竊罪。(2)前乘客遺忘在出租車后備箱的行李，如果脫離了前乘客的占有，就當(dāng)然轉(zhuǎn)移為司機占有。司機事后據(jù)為己有的，成立侵占罪。如果后乘客也將自己的行李放在后備箱，在下車時間時將前乘客的行李一并取走的，成立盜竊罪。(3)前乘客遺忘在出租車座位上的行李，如果脫離了前乘客的占有，就當(dāng)然轉(zhuǎn)移給司機占有。因為出租車雖然是任何人都可以乘坐的車輛，但出租車本身由司機占有。既然如此，出租車內(nèi)的財物也當(dāng)然由司機占有。即使司機沒有意識到前乘客將行李遺忘在出租車的座位上，由于財物處于司機的支配范圍內(nèi)，根據(jù)社會的一般觀念，也應(yīng)認定司機事實上支配了前乘客的行李。所以，如果后乘客將前乘客的行李轉(zhuǎn)移為自己占有的，應(yīng)認定為盜竊罪;司機將前乘客的財物據(jù)為己有的，成立侵占罪。
他人利用行為人的銀行卡存款，實際上屬于行為人受委托管理他人的存款(法律上占有了存款)，行為人以拒不歸還的意思從銀行取款據(jù)為己有的(不管是從柜臺取款還是從自動取款機取款) ，只成立侵占罪，不成立其他犯罪(行為人對銀行不存在犯罪行為)。他人要求行為人取款，行為人拒不為他人取款的，也成立侵占罪。拾得他人信用卡后，在自動取款機取款的，成立盜竊罪(在銀行柜臺取款的，成立信用卡詐騙罪)。
實踐中經(jīng)常發(fā)生他人誤轉(zhuǎn)存款被行為人取走的案件。例如，乙原本應(yīng)向丙的賬戶匯款10萬元存款，但由于操作失誤，將10萬元存款匯入到甲的賬戶。在本書看來，雖然甲形式上享有了10萬元債權(quán)，但由于缺乏享有債權(quán)的任何根據(jù)，故不應(yīng)認定甲對銀行享有債權(quán)，或者說，不能認定甲在法律上占有他人10萬元存款，更不能認為甲占有相應(yīng)的現(xiàn)金。因此，如果甲從自動取款機中取出現(xiàn)金的，應(yīng)認定為對銀行現(xiàn)金的盜竊;如果甲從自動轉(zhuǎn)款機上將10萬元轉(zhuǎn)入自己的其他賬戶的，應(yīng)認定為對存款債權(quán)的盜竊;如果甲從銀行柜臺取出現(xiàn)金或者轉(zhuǎn)入其他賬戶的，則成立詐騙犯罪。
在分期付款購物的場合，如果在買方付清貨款之前，貨物的所有權(quán)由賣方享有(所有權(quán)保留) ，買主在付清貨款之前處分貨物的，屬于(委托物)侵占行為(如果具有付清貨款的意思，則缺乏侵占罪的故意與目的，而不成立犯罪) ;反之，賣方違反買方的意志竊回貨物的，成立盜竊罪。在動產(chǎn)質(zhì)押的場合，質(zhì)物由債權(quán)人合法占有。債務(wù)人竊取質(zhì)物的，成立盜竊罪;債權(quán)人在債務(wù)履行期未滿時處分質(zhì)物的，屬于(委托物)侵占行為，同時具備責(zé)任要素的，成立侵占罪。
一般來說，侵占罪與盜竊罪是一種對立關(guān)系。但是，對此不能絕對化。因為侵占脫離占有物犯罪中的“遺忘”與“埋藏”是表面的構(gòu)成要件要素，亦即，它不是為違法性提供根據(jù)的要素，而是為了與盜竊罪相區(qū)別規(guī)定的要素。因此，即使客觀上不是遺忘物與埋藏物，而是他人占有的財物，也可能成為侵占罪的對象。例如，在誤將他人占有的財物當(dāng)作遺忘物而轉(zhuǎn)移為自己占有時，雖然客觀行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但主觀上不具有盜竊罪的故意時，應(yīng)認為符合侵占罪的犯罪構(gòu)成(既遂)。
《刑事審判參考》第7號 王嚴侵占案
【摘要】
侵占他人遺忘物案是告訴才處理的案件，為什么有許多被錯誤地作公訴案件處理?
將由人民法院直接受理的侵占他人遺忘物案作為公訴案件審判，是不符合我國有關(guān)法律規(guī)定的。這種做法在當(dāng)前的司法實踐中帶有一定的普遍性，應(yīng)當(dāng)引以為戒。
王嚴侵占案
一、基本案情
被告人：王嚴，男，23歲，河北省三河市人，出租車司機。因涉嫌侵占罪，于1998年11月5日被逮捕。
1998年12月1日，某區(qū)人民檢察院以被告人王嚴犯有侵占他人財物罪，向某區(qū)人民法院提起公訴。
某區(qū)人民檢察院的起訴書指控稱：
1998年10月19日晚11時許，被告人王嚴駕駛“夏利”牌出租車，從長沙河西嶸灣鎮(zhèn)送乘客李某某至黃興路娛樂城。李某某下車時，將隨身攜帶的背包遺忘在車內(nèi)，包內(nèi)有現(xiàn)金人民幣13105元及其他物品。王嚴發(fā)現(xiàn)李某某遺忘的背包后，將其帶回家中，見包內(nèi)裝有巨額現(xiàn)金，心生貪念，即將此包藏于家中電視機柜內(nèi)。當(dāng)晚，公安人員接到李某某的報案后，在本市楓葉飯店門前找到王嚴時，王嚴矢口否認拾到背包。當(dāng)公安人員依法搜查其住所并當(dāng)場起獲李某某的背包后，王嚴才在證據(jù)面前交代了隱匿該背包的全部過程。破案后，現(xiàn)金和其他財物全部退還失主。王嚴的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百七十條的規(guī)定，構(gòu)成侵占罪，請求依法懲處。
被告人王嚴的辯護人提出，被告人王嚴將李某某的背包拿回家以后，完整地放在電視柜中就又出門開車拉客。這說明，王嚴在主觀上沒有侵占遺忘物的故意，客觀上沒有侵占遺忘物的行為。且該案情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪。另外，根據(jù)刑法第二百七十條第三款的規(guī)定，侵占罪是自訴案件，不應(yīng)由檢察機關(guān)提起公訴。
某區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明的事實與起訴書指控的事實一致。
某區(qū)人民法院認為，本案被告人王嚴以非法占有為目的，將李某某的遺忘物隱匿在家中，且數(shù)額巨大，在公安人員向其詢問時仍拒絕交出，其行為觸犯了刑法第二百七十條規(guī)定，構(gòu)成侵占罪，應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰。被告人王嚴經(jīng)教育后認罪態(tài)度較好，且贓款已全部追回，可酌情從輕處罰。辯護人提出王嚴主觀上沒有侵占遺忘物的故意，客觀上沒有侵占遺忘物的行為，且情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪的辯護理由，與客觀事實不符，不予采納。本案涉及的遺忘物數(shù)額巨大，由公安機關(guān)偵破此案，并移送檢察機關(guān)提起公訴，有利于懲罰犯罪，保護被侵害人合法利益，故辯護人關(guān)于本案不能由檢察機關(guān)提起公訴的辯護理由，不予采納。
某區(qū)人民法院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十條第一款、第二款的規(guī)定，于1998年12月20日判決如下：
被告人王嚴犯侵占罪，判處有期徒刑二年，并處罰金5000元。一審宣判后，被告人王嚴沒有提出上訴，檢察機關(guān)也未抗訴，判決發(fā)生法律效力。
二、主要問題
侵占他人遺忘物案是告訴才處理的案件，為什么有許多被錯誤地作公訴案件處理?
三、裁判理由
將由人民法院直接受理的侵占他人遺忘物案作為公訴案件審判，是不符合我國有關(guān)法律規(guī)定的。這種做法在當(dāng)前的司法實踐中帶有一定的普遍性，應(yīng)當(dāng)引以為戒。
審理本案的某區(qū)法院認為，此案作為公訴案件處理不違背立法的本意，因而是正確的。其主要理由是：侵占他人遺忘物的行為一般是與被害人關(guān)系比較密切的人實施的，被侵害人告訴與否，往往會涉及到被侵害人的利益。所以，刑法第二百七十條第三款規(guī)定，該罪告訴的才處理。法律作這樣的規(guī)定，完全是從保護被害人的利益出發(fā)的，并不意味著行為人的行為不具有社會危害性，可以不受刑罰處罰。被侵害人李某某與被告人王嚴沒有任何利害關(guān)系，案發(fā)后只知道自己的背包遺忘在出租車上，至于是哪輛出租車，司機姓甚名誰，現(xiàn)在何處，都不掌握。在此情況下，李某某要想追回遺忘物，只有求助于具有偵查職能的公安機關(guān)才能破案。為了使犯罪分子受到法律追究，即使失主不告訴，公安機關(guān)偵破此案后，也可以移送檢察機關(guān)提起公訴。
我們認為，本案屬于管轄錯誤。侵占案屬于告訴才處理的案件，不應(yīng)作為公訴案件處理。
第一，依據(jù)我國刑法、刑事訴訟法的規(guī)定，侵占案是告訴才處理的案件，屬于自訴案件。
根據(jù)刑法第二百七十條第二款的規(guī)定，將他人的遺忘物或菩埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照刑法該條第一款的規(guī)定處罰，即處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。該條第三款明確規(guī)定，本條罪，告訴的才處理。可見，侵占案屬于公訴案件，還是告訴才處理的案件，刑法是作了明確規(guī)定的。
告訴才處理的案件是自訴案件。關(guān)于自訴案件的范圍，刑事訴訟法第一百七十條列舉了三種，即：告訴才處理的案件;被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件;被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。1998年9月8日起施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一條第(一)項“告訴才處理的案件”中就包括刑法第二百七十條規(guī)定的侵占案。
顯然，我國法律和司法解釋都是將侵占案規(guī)定為告訴才處理的案件，屬于自訴案件。根據(jù)刑事訴訟法第十八條第三款的規(guī)定，自訴案件由人民法院直接受理。
第二，將侵占案作為告訴才處理的案件審判，是維護法制嚴肅性的必然要求。“有法必依”，是社會主義法制原則的一項重要內(nèi)容和必然要求。切實落實這一要求，是司法機關(guān)的神圣使命，也是每一個司法工作人員必須履行的法律職責(zé)。刑法既然將侵占案規(guī)定為告訴才處理的案件，司法機關(guān)就應(yīng)當(dāng)認真執(zhí)行，決不能以任何理由不執(zhí)行或者變通執(zhí)行。否則，就會損害法制的嚴肅性和統(tǒng)一性;另一方面.這也是維護司法(程序)公正的客觀需要。
在當(dāng)前的司法實踐中，重視實體法、輕視程序法的觀念還在一些司法人員的頭腦中不同程度地存在。在他們看來，司法公正就只是實體法上的公正，只要最后使犯罪分子得到應(yīng)有的刑事處罰，司法公正就實現(xiàn)了。事實上，程序法的公正是司法公正的重要內(nèi)容，是實現(xiàn)實體法上公正的重要保障。按照法律規(guī)定將侵占案作為告訴才處理的案件，是實現(xiàn)程序公正的客觀要求。司法實踐中，只有做到實體、程序兩方面的公正，才能真正實現(xiàn)司法公正。
第三，侵占案依法告訴才處理，是尊重當(dāng)事人訴權(quán)的表現(xiàn)，也有利于司法機關(guān)集中力量打擊嚴重危害社會的犯罪分子。法律將侵占案規(guī)定為告訴才處理的案件，實際上就是把這類案件的起訴權(quán)賦予給自訴人。起訴與否，是自訴人的權(quán)利，自訴人完全可以根據(jù)自己的意愿來決定。對于侵占案件，如果檢察機關(guān)提起公訴，而法院也作為公訴案件來審判，無疑就剝奪了自訴人的訴訟權(quán)利。有的同志擔(dān)心，既然偵查機關(guān)應(yīng)失主的求助而抓獲犯罪嫌疑人，就應(yīng)由檢察機關(guān)提起公訴，此時再由失主決定是否起訴，會放縱犯罪分子，也不利于保護失主的合法權(quán)益。這實際是一種誤解。在社會生活中，有人丟失了東西，或者其他合法權(quán)益受到侵犯或侵犯的威脅時，往往首先會尋求公安機關(guān)的幫助。幫助群眾排憂解難，依法保護公民的合法利益是司法機關(guān)的職責(zé)和義務(wù)。公安機關(guān)不應(yīng)當(dāng)、也決不會因為案件屬于自訴案件，而不去依法查明事實，維護公民的合法權(quán)益。但是，抓獲犯罪嫌疑人后，如果發(fā)現(xiàn)屬于告訴才處理的案件，是移送檢察機關(guān)提起公訴，還是由失主或者受害人決定是否提起自訴?根據(jù)我國法律的規(guī)定，答案顯然是后者。就告訴才處理這類自訴案件而言，公安機關(guān)應(yīng)失主或者受害人的求助而使其合法權(quán)益得到保護，這是司法機關(guān)應(yīng)盡的職責(zé)，僅此而已，并不能由此產(chǎn)生再進一步代替其行使訴權(quán)的權(quán)力。
此外，與公訴案件比較而言，告訴才處理的案件畢竟有其獨特之處。告訴才處理的案件所包含的犯罪在社會危害性上比公訴案件明顯要輕一些。所以，立法時將這類案件規(guī)定為自訴案件，由受害人決定是否交付國家司法機關(guān)審查與裁判。在一定意義上，這也有利于節(jié)省國家司法資源的投入，以集中力量去懲處其他嚴重、危害社會的犯罪活動。
綜上，某區(qū)法院將被告人王嚴侵占案作為公訴案件審理，是不正確的。
《刑事審判參考》第21號案例 羅輝、王凌云等侵占案
【摘要】
在非法期貨經(jīng)紀活動中，經(jīng)紀公司職員內(nèi)外勾結(jié)，以欺騙手段占有公司管理的客戶保證金的行為應(yīng)如何定罪?
羅輝等被告人的犯罪行為能夠得逞，主要是利用了羅輝等人的公司職員的職務(wù)之便和王凌云、李嘉驊的客戶條件，這里虛假的外匯期貨交易形式，只不過是羅輝等人占有資金的手段。羅輝等被告人欺騙的直接對象是匯友公司，而不是客戶。羅輝等人是非法占有了本公司的資金，而不是客戶的資金。匯友公司欺騙了客戶，應(yīng)由匯友公司對客戶承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，羅輝等被告人的行為構(gòu)成侵占本公司資金的犯罪，而不構(gòu)成以欺騙手段非法占有客戶資金的詐騙犯罪。
羅輝、王凌云等侵占案
一、基本案情
被告人羅輝，男，25歲，漢族，原系廣東匯友期貨經(jīng)紀有限公司盤房交易員。因涉嫌犯貪污罪，于1993年11月4日被逮捕。
被告人李嘉驊，男，37歲，漢族，個體工商戶。因涉嫌犯貪污罪，于1993年11月26日被逮捕。
被告人王凌云，男，26歲，漢族，個體工商戶。因涉嫌犯貪污罪，于1993年11月4日被逮捕。
被告人劉智屏，女，24歲，漢族，原系廣東匯友期貨經(jīng)紀有限公司職員。因涉嫌犯貪污罪，于1993年11月16日被取保候?qū)彙?/span>
被告人何杏玲，女，24歲，漢族，原系廣東匯友期貨經(jīng)紀有限公司盤房交易員。因涉嫌犯貪污罪，于1993年11月3日被取保候?qū)彙?/span>
被告人張偉新，男，28歲，漢族，原系廣東匯友期貨經(jīng)紀有限公司下單臺交易員。因涉嫌犯貪污罪，于1993年11月4日被逮捕。
廣東省廣州市人民檢察院以上述被告人犯貪污罪，向廣州市中級人民法院提起公訴。
廣州市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
1993年6月至8月間，被告人羅輝、張偉新、劉智屏、何杏玲擔(dān)任廣東匯友期貨經(jīng)紀有限公司(以下簡稱匯友公司)職員，被告人王凌云、李嘉驊是匯友公司的客戶。羅輝從匯友公司在與客戶的“對賭”交易中受到啟發(fā)，找到王凌云，要王與其合作利用“對賭”從匯友公司賺錢。二人經(jīng)密謀后，羅輝糾合被告人張偉新、劉智屏、何杏玲，王凌云糾合被告人李嘉驊。由被告人羅輝、張偉新、劉智屏、何杏玲利用職務(wù)之便，被告人王凌云、李嘉驊利用客戶身份配合，內(nèi)外勾結(jié)，共同采取篡改入倉手數(shù)、虛報入平倉時間及入平倉價格等手段，在匯友公司的“對賭”交易中非法贏利，共同侵吞公司資金人民幣455525.66元(其中91086.43元屬未遂)。具體事實如下：
1.1993年6月17日，被告人王凌云買了1手英鎊，被告人羅輝見英鎊走勢很好，便指使被告人張偉新將入倉手數(shù)由1手改為10手。次日王凌云平倉后，獲利10300元。
2.1993年7月20日，在被告人羅輝授意下，下單臺交易員黎小玲(另案處理)，預(yù)先填好入平倉時間，買進3手日元。黎小玲和王凌云在單上填寫入倉成交價格和手數(shù)。平倉后獲利4163.15元。
3.1993年8月6日，被告人羅輝將已預(yù)先打上時間的空白入倉、平倉單各一份交給張偉新，授意張在某價位購進5手日元。張偉新與王凌云共同在單上填上入倉成交價格和手數(shù)。平倉后，獲利12057.24元。同年8月10日，被告人羅輝、王凌云、張偉新等人采取同樣的手法，購入5手英鎊，平倉后獲利28031.25元。
4.1993年8月13日，被告人劉智屏在王凌云的入倉單上虛填入倉時間，由王購進5手日元。隨后何杏玲虛報入倉價位，由李嘉驊購進5手日元。何杏玲再將王、李二人的入倉價作了修改，王、李二人平倉后，獲利81172.46元。
5.1993年8月25日，被告人羅輝預(yù)測日元將會下跌，便授意張偉新在入倉單上預(yù)先打上入倉時間，隨后羅通知張在某價位入市作日元，張偉新和王凌云、李嘉驊在入倉單上填上入倉成交價格和手數(shù)，平倉后獲利34467.82元。6.1993年8月27日，被告人王凌云、李嘉驊在某價位各入15手日元買跌，在每次交易前由被告人劉智屏預(yù)先打上買入或賣出的時間。當(dāng)天價位上升，劉智屏便將價位上升前跌落過的某一價位報給王凌云，由王凌云、李嘉驊與何杏玲一起，在平倉單上補填成交價，平倉后獲利42081.58元。
隨后日元開始下跌，王凌云、李嘉驊決定再做15手日元。劉智屏找出已預(yù)先打好時間的入倉單，通知王凌云在某價位入倉，王凌云、李嘉驊、何杏玲在單上填上成交價格，作入市憑證，平倉后贏利112337.16元。
7.1993年8月30日，被告人王凌云告知劉智屏要做15手日元，劉智屏將已打上時間的入倉單交給何杏玲，王、李、何三人在單上填上成交價格，平倉后獲利130915元。
綜上所述，被告人羅輝、王凌云參與犯罪的數(shù)額均為455525.66元(其中未遂91086.43元)，羅輝分得贓款72500元，王凌云分得贓款162784.57元。被告人李嘉驊參與數(shù)額194136.64元，分得贓款77654.66元。被告人劉智屏、何杏玲參與數(shù)額均為366506.20元(其中未遂91086.43元)，劉智屏分得贓款20200元，何杏玲分得贓款20000元。被告人張偉新參與數(shù)額84856.31元，分得贓款9500元。案發(fā)后偵查機關(guān)追繳回部分贓款，其余贓款已由被告人退清。被告人何杏玲投案自首。
廣州市中級人民法院認為：被告人羅輝、張偉新、劉智屏、何杏玲利用職務(wù)之便，與被告人王凌云、李嘉驊內(nèi)外勾結(jié)，共同騙取財物。該財物是匯友公司違法經(jīng)營而占有客戶的保證金，依法該公司仍有保管保護的責(zé)任，也應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任，故應(yīng)視為公共財產(chǎn)。因此，上述被告人的行為，侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)。上述被告人或是公司聘用人員，或是社會人員，均不具有國家工作人員身份，依照從舊兼從輕的原則，本案應(yīng)適用全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，以侵占罪定罪處罰。被告人被指控犯有貪污罪不當(dāng)。被告人羅輝、王凌云、張偉新的辯護人認為本案定性為侵占罪的意見正確，予以采納。被告人李嘉驊的辯護人的辯護意見無理，不予采納。被告人何杏玲能夠主動投案自首，依法應(yīng)從輕處罰。
廣州市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款和全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條及1979年《中華人民共和國刑法》第六十三條、第六十七條、第三十二條的規(guī)定，于1998年7月21日判決如下：
1.被告人羅輝犯侵占罪，判處有期徒刑三年零四個月。
2.被告人王凌云犯侵占罪，判處有期徒刑三年零四個月。
3.被告人李嘉驊犯侵占罪，判處有期徒刑三年零三個月。
4.被告人劉智屏犯侵占罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。
5.被告人何杏玲犯侵占罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年。
6.被告人張偉新犯侵占罪，免予刑事處分。
7.偵查機關(guān)查獲的贓款455519.66元，予以沒收，上繳國庫(由扣押機關(guān)執(zhí)行)。
一審宣判后，在法定期限內(nèi)羅輝等被告人均沒有上訴，檢察機關(guān)也未提出抗訴。
二、主要問題
1.在非法期貨經(jīng)紀活動中，經(jīng)紀公司職員內(nèi)外勾結(jié)，以欺騙手段占有公司管理的客戶保證金的行為應(yīng)如何定罪?
2.犯罪行為時的法律、進入訴訟階段的法律和審判時的法律，三者規(guī)定的法定刑不一樣，應(yīng)如何適用法律?
三、裁判理由
(一)本案是外匯期貨經(jīng)紀活動中發(fā)生的犯罪
期貨交易是與現(xiàn)貨交易相對而言的一種交易方式，指在期貨交易所進行的買賣期貨合約的交易活動。期貨合約是在交易所達成的標準化的、受法律約束并規(guī)定在將來某一特定地點和時間交收某一特定商品的合約。期貨市場作為市場經(jīng)濟發(fā)展到比較成熟階段的產(chǎn)物，它所具有的價格發(fā)現(xiàn)和風(fēng)險回避功能對經(jīng)濟的發(fā)展起著積極的作用。國際上期貨市場現(xiàn)在已遍布所有經(jīng)濟較為發(fā)達的國家和地區(qū)。我國期貨市場出現(xiàn)較晚，順應(yīng)經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展的需要，于1990年在河南鄭州設(shè)立了第一個期貨交易所——鄭州糧食批發(fā)市場。此后幾年中，期貨市場迅猛發(fā)展，期貨交易所遍及全國主要省市，期貨經(jīng)紀公司達數(shù)百家，期貨投資者猛增。但是由于我國市場經(jīng)濟本來就處于發(fā)展階段，再加上缺乏有效的規(guī)范和監(jiān)管，期貨市場盲目發(fā)展，導(dǎo)致期貨交易所設(shè)立過多，期貨交易中的投機性太強，已經(jīng)嚴重地影響經(jīng)濟安全。更有甚者，一些境內(nèi)外不法之徒，利用人們對期貨市場的盲目認識，非法成立期貨經(jīng)紀公司，或者非法進行境外期貨交易，導(dǎo)致大量外匯流失和投資者的利益得不到保障;也有一些犯罪分子利用期貨交易進行詐騙活動，收取客戶的巨額保證金后攜款潛逃，或者設(shè)置陷阱(即所謂的對沖、對賭)誘騙客戶與其進行交易，騙取客戶的資金;等等。這些行為嚴重地危害了經(jīng)濟安全和社會的穩(wěn)定。本案就發(fā)生在當(dāng)時這樣的背景下。
本案羅輝等被告人所在的匯友公司，是1992年12月26日向廣東省工商行政管理局申請成立的，主要從事工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的期貨交易代理。該公司在經(jīng)營國際外匯期貨交易過程中，沒有從事真實的外匯期貨經(jīng)紀活動，而是專門與公司的客戶“對賭”，騙取客戶的保證金。所謂“對賭”是一種非法活動，一般是指期貨經(jīng)紀公司本身作為交易客戶下單，并不將客戶的委托指令傳送到境外，而是在本公司內(nèi)部暗設(shè)“盤房”(交易撮合成交系統(tǒng))自行對沖，當(dāng)每個客戶下達指令后，期貨經(jīng)紀公司就下達一份相反的內(nèi)容指令，然后利用盤房操縱價格，贏取客戶的資金。在對賭中絕大部分的客戶都會輸給匯友公司。
(二)羅輝等人的行為是侵占公司資金的犯罪行為
1993年4月羅輝受聘在匯友公司交易操作室任“盤房”交易員，負責(zé)接受客戶的下單問價和交易指令。在工作中被告人羅輝從公司與客戶進行的“對賭”活動中受到啟發(fā)，產(chǎn)生利用“對賭”手法騙取公司錢財?shù)姆敢狻?993年6月至8月，被告人羅輝、張偉新、劉智屏、何杏玲利用各自的職務(wù)便利，被告人王凌云、李嘉驊利用客戶的條件，雙方互相配合，內(nèi)外勾結(jié)，采用篡改入倉手數(shù)、虛報入倉時間或者入平倉價格等作案手段，偽造交易事實，共非法獲取匯友公司資金455525.66元。由此看出，羅輝等被告人的犯罪行為能夠得逞，主要是利用了羅輝等人的公司職員的職務(wù)之便和王凌云、李嘉驊的客戶條件，這里虛假的外匯期貨交易形式，只不過是羅輝等人占有資金的手段。有必要指出的是，必須把匯友公司的欺騙客戶的行為與羅輝等人從匯友公司騙取資金的行為區(qū)別開來。匯友公司采用欺騙的手段賺取客戶的資金的行為是否構(gòu)成犯罪，不是本案所要解決的問題。匯友公司欺騙客戶的行為不能決定羅輝等被告人的犯罪行為性質(zhì)。從欺騙的對象看，羅輝等被告人欺騙的直接對象是匯友公司，而不是客戶。羅輝等人是非法占有了本公司的資金，而不是客戶的資金。匯友公司欺騙了客戶，應(yīng)由匯友公司對客戶承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，羅輝等被告人的行為構(gòu)成侵占本公司資金的犯罪，而不構(gòu)成以欺騙手段非法占有客戶資金的詐騙犯罪。
(三)本案應(yīng)適用《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》定罪
本案羅輝等被告人的犯罪行為發(fā)生在1993年6月至8月，同年9月案發(fā)而受刑事追訴，1995年6月被提起公訴，生效判決在1998年7月作出，從行為到審理、宣判時，本案涉及到三部法律。根據(jù)犯罪行為時的法律即1979年刑法和1988年1月21日全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)的規(guī)定，國家工作人員和集體組織工作人員利用職務(wù)便利，侵吞、盜竊、騙取公共財物的，構(gòu)成貪污罪;與國家工作人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。該《補充規(guī)定》第二條規(guī)定，“個人貪污數(shù)額在5萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。”根據(jù)上述規(guī)定，羅輝等被告人利用國有公司工作人員的職務(wù)之便，內(nèi)外勾結(jié)，騙取公司資金45萬余元，構(gòu)成貪污罪，而且數(shù)額特別巨大。根據(jù)判決時的法律即1997刑法第三百八十二條的規(guī)定，受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取國有財產(chǎn)的，以貪污論處。與前列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。刑法第三百八十三條的規(guī)定，個人貪污數(shù)額在10萬以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴重的判處死刑。根據(jù)上述規(guī)定，羅輝等被告人的行為構(gòu)成貪污罪，而且屬“情節(jié)特別嚴重”。從上述行為時法和審判時法比較來看，《補充規(guī)定》規(guī)定的貪污罪主體范圍寬，而且構(gòu)成情節(jié)特別嚴重的貪污數(shù)額起點也低，可認為是處刑較重，根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，不能適用《補充規(guī)定》對被告人定罪量刑。
但是本案在法院審理過程中，1995年2月28日全國人大常委會通過并實施了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，根據(jù)該《決定》第十條和最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款的規(guī)定，羅輝等被告人雖是在國有公司工作，但不具有管理職權(quán)，也不具有國家工作人員身份，因此其不具有貪污罪主體身份，其行為只能構(gòu)成侵占罪。從法定刑看，《決定》規(guī)定的法定刑均比《補充規(guī)定》和刑法輕。根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，犯罪行為時的法律和審判時的法律哪一個法定刑更輕就適用哪一個法律，但是該條沒明確規(guī)定在行為時和判決時的中間階段有法定刑更輕的法律應(yīng)如何處理。被告人被司法機關(guān)追訴后，出現(xiàn)了有利于被告人的法律即《決定》的實施，但由于司法機關(guān)未及時結(jié)案而出現(xiàn)了對被告人不利的法律即修訂后刑法的實施。根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕即有利于被告人的原則，應(yīng)適用被告人行為對到宣判時所有幾部法律中法定刑最輕的法律，即《決定》第十條(侵占罪的規(guī)定)，以及與《決定》同時并存的1979年刑法第六十三條(自首的規(guī)定)、第六十七條(緩刑的規(guī)定)、第三十二條(免予刑事處分的規(guī)定)。因此，廣州市中級人民法院根據(jù)《決定》第十條認定被告人羅輝等犯侵占罪是正確的。
值得指出的是，從本案一審判決書來看，對羅輝、王凌云、李嘉驊、劉智屏、何杏玲等被告人均認定參與犯罪，侵占數(shù)額超過10萬元，屬數(shù)額巨大。適用《決定》均應(yīng)在五年有期徒刑以上處刑。但從法院認定的事實看，除被告人何杏玲有自首情節(jié)外，其他被告人沒有法定減輕處罰情節(jié)。被告人張偉新參與犯罪數(shù)額為8萬余元，屬數(shù)額較大。因此，對本案幾名被告人均在法定刑以下判處刑罰，而沒有引用相關(guān)法律條文，即1979年刑法第五十九條第二款(在法定刑以下判處刑罰)是不正確的。
《刑事審判參考》第135號案例 康金東盜竊案
【摘要】
騙取他人信任后而得以暫時代為保管他人財物時實施秘密竊取的行為如何定性?
在不符后其他財產(chǎn)犯罪的特殊主體資格的情況下，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰，而不能以侵占罪追究刑事責(zé)任，因為侵占罪中的“代為保管權(quán)”必須是合法取得的。
康金東盜竊案
一、基本案情
被告人康金東，男，37歲，原系河南省中南機械廠駕駛員。因涉嫌犯職務(wù)侵占罪，于2000年2月3日被逮捕。 河南省方城縣人民檢察院以被告人康金東犯盜竊罪，向方城縣人民法院提起公訴。 被告人康金東對公訴機關(guān)指控的犯罪事實供認不諱。其辯護人提出：被告人的行為不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)構(gòu)成侵占罪;康金東確有悔罪表現(xiàn)，請求法庭從輕處罰。方城縣人民法院經(jīng)公開審理查明：1999年12月24日，被告人康金東得知本廠業(yè)務(wù)員李國忠、張勇要去福建泉州送貨(人造金剛石)，遂萌發(fā)非法占有的念頭，并于25日下午準備了調(diào)換金剛石的十個黑色塑料袋和河沙。同月26日晚18時，康金東受中南機械廠廠辦指派，駕駛一輛金龍面包車送李國忠、 張勇二人及所帶金剛石去南陽火車站。在火車站，康金東趁李、張二人吃飯之際，提出修補汽車輪胎，李、張遂要求跟車同往，康婉言拒絕，同時表示自己不會離開車，能保證車上所載貨物的安全，李、張便信以為真，并反復(fù)囑托，要其一定看管好車上貨物。康金東遂單獨 將車開至一汽車修理鋪，趁修理人員維修輪胎時，康金東進入車內(nèi)，用事先準備好的小刀將裝有人造金剛石的紙箱膠粘帶劃開，又用事先準備好的河沙換走人造金剛石161190克拉， 總價值24.2766萬元，之后又用事先準備好的膠粘帶將紙箱按原樣封好，把調(diào)換下來的人造金剛石裝入蛇皮袋中放于車內(nèi)最后一排座位下面。康金東修好汽車輪胎返回后，李、張二人 出于信任，未將所帶貨物予以檢驗就乘上火車前往福建泉州。當(dāng)晚 21 時，被告人康金東將調(diào)換出的金剛石帶回家中藏匿，案發(fā)后被全部追回。 另據(jù)查明，河南中南機械廠1999年12月24日開始實施的《關(guān)于對銷售人員實行模擬客戶的管理辦法》中規(guī)定，金剛石產(chǎn)品經(jīng)銷售人員領(lǐng)出后即視同借款，由于銷售人員自身原因所造成的損失，由銷售人員自己承擔(dān)。方城縣人民法院認為：河南中南機械廠系國有企業(yè)，被告人康金東是該企業(yè)職工，李國 忠、張勇也系該企業(yè)職工，雖然有模擬客戶的有關(guān)規(guī)定，但金剛石的財產(chǎn)所有權(quán)還是中南機械廠。被告人康金東借口修輪胎，李、張因為康是該企業(yè)的職工才讓其代管，康金東利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機關(guān)指控被告人康金東犯盜竊罪和被告人及其辯護人辯稱不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的理由不能成立，不予支持。被告人康金東有悔罪表現(xiàn)，且沒有給企業(yè)造成損失，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款的規(guī)定，于 2000年12月5日判決如下：被告人康金東犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六年。宣判后，方城縣人民檢察院以一審判決定性不準，適用法律不當(dāng)，且量刑畸輕為由，向南陽市中級人民法院提出抗訴。南陽市中級人民法院經(jīng)審理認為：被告人康金東以非法占有為目的，采取秘密手段竊取公私財物，其行為已構(gòu)成盜竊罪，且數(shù)額巨大，但案發(fā)后贓物已全部追回，未造成損失，可從輕處罰。方城縣人民檢察院的抗訴理由成立，予以采納。辯護人認為原判定性準確、量刑適當(dāng)?shù)睦碛刹荒艹闪ⅰＲ勒铡吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項、《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第五十二條之規(guī)定，于2001年3月8日判決如下：1.撤銷方城縣人民法院的刑事判決; 2.被告人康金東犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，并處罰金一萬元人民幣。
二、主要問題
1.騙取他人信任后而得以暫時代為保管他人財物時實施秘密竊取的行為如何定性?
2.如何區(qū)分侵占罪和盜竊罪?
對于被告人康金東的行為應(yīng)該如何定性，在偵查、起訴和審理過程中，存在較大分歧：
第一種意見認為，被告人康金東盜竊自己代為保管財物的行為，屬于通常所說的監(jiān)守自盜。對于監(jiān)守自盜行為如何處理，取決于康金東是否屬于刑法意義上的國家工作人員。康金東雖不是國有企業(yè)中的經(jīng)營、管理人員，但其作為國有企業(yè)的駕駛員，當(dāng)其受國有企業(yè)指派運輸國有企業(yè)的財物時，對該部分國有企業(yè)的財物就有一種保管職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。其利用職務(wù)上的便利將代為保管的國有財產(chǎn)竊為己有的行為，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。
第二種意見認為，根據(jù)中南機械廠《關(guān)于對金剛石銷售人員實行模擬客戶管理辦法》的 規(guī)定，李國忠、張勇從廠里領(lǐng)出金剛石后，金剛石的所有權(quán)已屬于李國忠、張勇二人，當(dāng)康 金東要求異處修車，車載物品所有權(quán)人李、張要求隨車前往監(jiān)督而遭到康的婉拒時，說明李、 張已經(jīng)明確同意委托由康代為保管車載物品，此時康金東以非法占有為目的，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額巨大，拒不退還，侵犯了李、張的個人財產(chǎn)所有權(quán)，符合侵占罪的特征，故應(yīng)定侵占罪。
第三種意見認為，中南機械廠為國有企業(yè)，李、張、康三人同為該企業(yè)正式職工，雖然 該廠有模擬客戶的內(nèi)部規(guī)定，但該金剛石的所有權(quán)仍在該廠。康金東趁修輪胎時非法占有本廠的財物，是利用了職務(wù)的便利，且數(shù)額巨大，符合職務(wù)侵占罪的特征，故應(yīng)定職務(wù)侵占罪。
第四種意見認為，被告人康金東以非法占有為目的而事先準備了盜竊作案用的河沙、塑 料袋和膠粘帶，以修理汽車輪胎為借口，使金剛石脫離權(quán)利人的監(jiān)管，雖然此時李、張二人 同意讓康代管，但康以河沙冒充金剛石予以調(diào)換后交給李、張時并未讓李、張開箱驗收。不論該金剛石的所有權(quán)人是中南機械廠，還是李、張二人，康金東的秘密竊取行為本質(zhì)上已經(jīng) 侵犯了公私財物所有權(quán)，且數(shù)額特別巨大，符合盜竊罪的特征，故應(yīng)定為盜竊罪。
三、裁判理由
(一)被告人康金東不具有貪污罪的主體資格，對康金東的行為不能以貪污罪定罪處罰刑法第三百八十二條規(guī)定的貪污罪是特殊犯罪主體，只能由國家工作人員和受國家機關(guān)、 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員構(gòu)成。首先，根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，國有企業(yè)中只有從事公務(wù)的人員才可以國家工作人員論。被告人康金東雖系國有企業(yè)河南中南機械廠的職工，但作為一名司機，其所從事的只是勞務(wù)活動，與從事企業(yè)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理、經(jīng)營等職責(zé)的公務(wù)活動有質(zhì)的區(qū)別，因而康金東不 是“國家工作人員”。其次，康金東僅是受河南中南機械廠廠辦指派，駕駛一輛金龍面包車送李國忠、張勇二人及所帶金剛石去南陽火車站，而不是受河南中南機械廠委托管理、經(jīng)營 金剛石，康金東因此也不屬于刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的“受國家機關(guān)、國有公司、 企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。因此，無論河南中南機械廠《關(guān)于對銷售人員實行模擬客戶的管理辦法》是否有效，即無論涉案金剛石的所有權(quán)屬于誰，都不影響對康金東主體資格的認定。康金東因不具備貪污罪的主體資格，其行為不構(gòu)成貪污 罪。
(二)被告人康金東沒有主管、管理、經(jīng)手、經(jīng)營金剛石的職責(zé)，其行為亦不構(gòu)成職務(wù)侵占罪根據(jù)刑法第二百七十一條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，使用侵吞、盜竊、騙取或其他手段，將本單位的財物非法據(jù)為己有，數(shù)額較大的行為。本案中，根據(jù)河南中南機械廠的規(guī)定，對金剛石負有保管、管理職責(zé)的是李國忠、 張勇，被告人康金東作為從事運輸勞務(wù)的人員沒有保管、管理金剛石的職責(zé)。康金東盜竊金 剛石實際上是利用工作上的便利條件，將本單位的財物竊為己有。那么能否將“利用工作上 的便利條件”理解為“利用職務(wù)上的便利”呢?從立法本意看，1995 年全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條曾將利用“職務(wù)上的便利”與“工作上的便利”并 列，表明兩者含義有所不同，但都是構(gòu)成本罪的條件。但在1997年修訂刑法時，刪除了“利 用工作上的便利”的規(guī)定，將職務(wù)侵占罪限定為只是“利用職務(wù)上的便利”實施的犯罪。這種修改絕非是為文字表述的簡潔性而作的考慮。“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便 利”有著本質(zhì)上的差別。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用自己主管、管理、經(jīng)手、經(jīng)營財物的便利條件。而“利用工作上的便利”，是指行為人無職務(wù)，而只是利用熟悉工作環(huán)境或工作條件的便利。這種便利與職務(wù)沒有關(guān)系。對于利用工作上的便利條件，將本單位財物非法據(jù)為己有的，由于不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成條件，不能以職務(wù)侵占罪定罪處罰。因此，康金東的行為不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
(三)被告人康金東秘密竊取金剛石的行為不構(gòu)成侵占罪，而應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任根據(jù)刑法第二百七十條第一款的規(guī)定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，構(gòu)成侵占罪。這里的“保管”必須是合法的，主要是指基于委托合同關(guān)系，或者根據(jù)事實上的管理以及習(xí)慣而成立的委托、信任關(guān)系所擁有的對他人財物的持有、管理。這是構(gòu)成侵占罪的前提條件。從被告人康金東以修車為名，騙得金剛石保管人員李國忠、張 勇的信任，委托其在修車過程中“看管好車上貨物”這一事實來看，康金東對其竊取的金剛 石取得了一種“代為保管”的委托關(guān)系，符合侵占罪的部分客觀構(gòu)成特征。但是，侵占罪與盜竊罪雖同為財產(chǎn)性犯罪，且在犯罪構(gòu)成要件上也有相同或相近之處，但兩罪仍然明顯存在以下區(qū)別：1.犯罪對象不同。侵占罪的對象是特定的，即代為保管的他人財物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn);而盜竊罪的對象則是不特定的，包括一切公私財物，但一般限 于動產(chǎn)及不動產(chǎn)上可以分離的部分。2.犯罪客觀方面的表現(xiàn)不同。侵占罪表現(xiàn)為行為人將合法持有的財物變?yōu)榉欠ㄕ加小ω斘锏乃腥藖碚f，其明知其財物是被誰非法占有。因此，法律規(guī)定侵占罪的行為人必須具有“拒不退還”這一情節(jié)的，才構(gòu)成犯罪，并且是告訴才處理的犯罪;而盜竊罪，行為人是采取秘密竊取的手段，對財物所有人而言，往往不知道其財 物被誰非法占有，一般不可能要求行為人退還，即使知道被某一行為人非法占有，通常也難以要求行為人退還。3.非法占有目的產(chǎn)生的時間不同。侵占罪的非法占有目的往往產(chǎn)生于合 法占有行為之后;而盜竊罪的非法占有目的則產(chǎn)生于行為人非法占有他人財物之前。本案中，從被告人康金東非法占有金剛石的經(jīng)過來看，康金東趁李國忠、張勇吃飯之際，以修輪胎為由，并婉拒李、張二人陪同前往，單獨將車開走，騙得了金剛石的代為保管權(quán);又趁修理人員修理輪胎時進入車內(nèi)，用小刀將裝有金剛石的紙箱膠帶劃開，將事先準備好的 河沙調(diào)換金剛石。雖然康金東取得了對金剛石的合法持有權(quán)，但并非是簡單地將合法持有轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加校抢昧撕戏ǔ钟械谋憷麠l件實施其秘密竊取行為。同時，康金東在得知本廠業(yè)務(wù)員李國忠、張勇要去福建泉州送貨(人造金剛石)時，便產(chǎn)生了非法占有的故意，并準備了作案工具——用于調(diào)換金剛石的十個黑色塑料袋和河沙。其非法占有的主觀故意明顯 產(chǎn)生于其取得代為保管金剛石之前，其代為保管不過是為其實施秘密竊取行為創(chuàng)造的便利條 件。因此，被告人康金東的行為不符合侵占罪的構(gòu)成特征，而構(gòu)成盜竊罪。二審法院撤銷一 審判決，改判康金東犯盜竊罪，是正確的。
《刑事審判參考》第22號案例 汪美坤、李云田等侵占、盜竊案
【摘要】
1.被告人汪美坤、李云田系企業(yè)聘用的合同工人，是否具有侵占罪的主體資格?
關(guān)于“合同工人”是否屬于企業(yè)職工，《(中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例>若干問題解釋》第六條已有明確規(guī)定，即“職工”是指依法與企業(yè)確立勞動關(guān)系的勞動者，包括企業(yè)的管理人員、專業(yè)技術(shù)人員和工人以及外籍人員等全體人員。另外，按照《中華人民共和國勞動法》規(guī)定，“工人”包括固定工人、合同工人和臨時工人。根據(jù)上述有關(guān)規(guī)定，汪美坤、李云田與貴溪冶煉廠簽訂勞務(wù)聘用合同，以合同工人形式受聘擔(dān)任該廠經(jīng)濟警察，應(yīng)屬該廠職工，具有侵占罪的主體資格。
2.被告人汪美坤、李云田利用工作上的便利，勾結(jié)外部人員，竊取企業(yè)財物的行為，全案如何定罪?
被告人汪美坤、李云田勾結(jié)外部人員竊取企業(yè)財物的行為，全案應(yīng)定侵占罪被告人汪美坤、李云田系企業(yè)職工，利用工作上的便利，竊取企業(yè)財物的行為，應(yīng)適用《決定》第十條、第十四條的規(guī)定，以侵占罪定罪處刑。被告人徐承喜、楊夕紅、林增華、何平喜勾結(jié)被告人汪美坤、李云田伙同侵占，應(yīng)以共犯論處。
汪美坤、李云田等侵占、盜竊案
一、基本案情
被告人汪美坤，男，25歲，原系江西省貴溪冶煉廠聘用經(jīng)濟警察。
被告人李云田，男，24歲，原系江西省貴溪冶煉廠聘用經(jīng)濟警察。
被告人徐承喜，男，21歲，農(nóng)民。被告人楊夕紅，男，22歲，農(nóng)民。被告人林增華，男，35歲，農(nóng)民。被告人何平喜，男，23歲，農(nóng)民。
上列六被告人均因涉嫌犯盜竊罪，于1996年6月6日被逮捕。江西省鷹潭市人民檢察院以被告人汪美坤、李云田、徐承喜、楊夕紅、林增華、何平喜犯盜竊罪，向鷹潭市中級人民法院提起公訴。
鷹潭市中級人民法院公開審理查明：
1995年8月至同年12月，被告人汪美坤、李云田在受聘擔(dān)任貴溪冶煉廠經(jīng)濟警察期間，利用其夜間值班看護本廠財物的工作上的便利，勾結(jié)被告人徐承喜、楊夕紅、林增華、何平喜，從冶煉廠電解車間盜竊銅物料和陽極泥，偷運出廠門或從圍墻扔出廠外，而后運離廠區(qū)，予以銷售、分贓。共計盜竊10次，竊得銅物料1399.28公斤，陽極泥26公斤，價值人民幣50954.05元。其中，汪美坤參與竊取10次，價值數(shù)額50954.05元;李云田參與竊取5次，價值數(shù)額26018.05元;徐承喜參與竊取3次，價值數(shù)額18011元;楊夕紅參與竊取3次，價值數(shù)額15630.55元;林增華參與竊取5次，價值數(shù)額19085元;何平喜參與竊取4次，價值數(shù)額22443元。
另外，徐承喜、楊夕紅于1995年6月間，兩次潛入貴溪冶煉廠電解車間，共同盜竊銅物料80公斤，價值人民幣2216元。
被告人汪美坤、李云田、徐承喜、楊夕紅、林增華、何平喜的辯護人，均辯稱各被告人的行為不應(yīng)定盜竊罪，應(yīng)定侵占罪。
鷹潭市中級人民法院認為：被告人汪美坤、李云田受聘擔(dān)任貴溪冶煉廠經(jīng)濟警察，系該廠職工。汪、李二人利用其看護本廠財物的工作上的便利，勾結(jié)外部人員共同竊取本廠財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成侵占罪;被告人徐承喜、楊夕紅、林增華、何平喜勾結(jié)汪美坤、李云田共同盜竊，應(yīng)以侵占共犯論處。起訴指控定盜竊罪不當(dāng);辯護人定侵占罪的辯護理由成立，應(yīng)予采納。此外，徐承喜、楊夕紅二人還共同盜竊公共財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。在侵占犯罪中，汪美坤、李云田系主犯，徐承喜、楊夕紅、林增華、何平喜系從犯;鑒于案發(fā)后汪美坤、何平喜、徐承喜能積極退贓，認罪態(tài)度較好，可依法酌情從輕處罰。
鷹潭市中級人民法院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十二條第一款的規(guī)定，依照全國人大常務(wù)委員會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條、《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十九條和1979年《中華人民共和國刑法》第二十二條、第二十三條、第二十四條的規(guī)定，于1998年10月3日判決如下：
1.被告人汪美坤犯侵占罪，判處有期徒刑三年;
2.被告人李云田犯侵占罪，判處有期徒刑三年;
3.被告人徐承喜犯侵占罪，判處有期徒刑二年零二個月;犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金一千元，決定執(zhí)行有期徒刑二年零七個月，并處罰金一千元;
4.被告人楊夕紅犯侵占罪，判處有期徒刑二年零二個月;犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金一千元，決定執(zhí)行有期徒刑二年零七個月，并處罰金一千元;
5.被告人林增華犯侵占罪，判處有期徒刑二年零七個月;
6.被告人何平喜犯侵占罪，判處有期徒刑二年零四個月。
一審宣判后，在法定期限內(nèi)上列各被告人未上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴。
二、主要問題
1.被告人汪美坤、李云田系企業(yè)聘用的合同工人，是否具有侵占罪的主體資格?
2.被告人汪美坤、李云田利用工作上的便利，勾結(jié)外部人員，竊取企業(yè)財物的行為，全案如何定罪?
三、裁判理由
(一)被告人汪美坤、李云田具有侵占罪的主體資格
根據(jù)全國人大常務(wù)委員會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)第十條、第十四條的規(guī)定，有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工，利用工作上的便利，侵占本企業(yè)財物，數(shù)額較大，構(gòu)成犯罪的，適用該《決定》定罪處罰。因此，被告人汪美坤、李云田作為企業(yè)聘用的合同工人，是否屬于企業(yè)職工，是本案定罪的關(guān)鍵問題。
經(jīng)查，被告人汪美坤、李云田于1995年3月29日與貴溪冶煉廠簽訂了勞務(wù)聘用合同，受聘擔(dān)任該廠經(jīng)濟警察，合同有效期限一年(1995年1月1日至1995年12月31日)。根據(jù)該合同的規(guī)定，經(jīng)濟警察的主要職責(zé)是：定點守護廠內(nèi)的銅物料;執(zhí)行巡邏任務(wù)，清理各種閑雜人員，保障廠內(nèi)機器設(shè)備和材料的安全;嚴格門衛(wèi)管理，按規(guī)定做好人員、車輛、物資的正常進出，防止財物被盜出廠。《中華人民共和國勞動法》第十六條規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。因此，汪美坤、李云田與貴溪冶煉廠簽訂了勞務(wù)聘用合同，雙方依法確立了勞動關(guān)系，汪、李二人以合同工人形式被貴溪冶煉廠聘為經(jīng)濟警察。關(guān)于“合同工人”是否屬于企業(yè)職工，《(中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例>若干問題解釋》第六條已有明確規(guī)定，即“職工”是指依法與企業(yè)確立勞動關(guān)系的勞動者，包括企業(yè)的管理人員、專業(yè)技術(shù)人員和工人以及外籍人員等全體人員。另外，按照《中華人民共和國勞動法》規(guī)定，“工人”包括固定工人、合同工人和臨時工人。根據(jù)上述有關(guān)規(guī)定，汪美坤、李云田與貴溪冶煉廠簽訂勞務(wù)聘用合同，以合同工人形式受聘擔(dān)任該廠經(jīng)濟警察，應(yīng)屬該廠職工，具有侵占罪的主體資格。
(二)被告人汪美坤、李云田勾結(jié)外部人員竊取企業(yè)財物的行為，全案應(yīng)定侵占罪被告人汪美坤、李云田系企業(yè)職工，利用工作上的便利，竊取企業(yè)財物的行為，應(yīng)適用《決定》第十條、第十四條的規(guī)定，以侵占罪定罪處刑。被告人徐承喜、楊夕紅、林增華、何平喜勾結(jié)被告人汪美坤、李云田伙同侵占，應(yīng)以共犯論處。
首先，徐承喜等四名被告人有盜竊貴溪冶煉廠財物的犯罪故意，且明知被告人汪美坤、李云田是該廠值班守護銅物料等財物的經(jīng)濟警察，如不勾結(jié)汪、李共同盜竊，其犯罪意圖難以得逞。為此，徐承喜等四被告人勾結(jié)汪美坤、李云田利用其工作上的便利，盜竊了貴溪冶煉廠的財物，各被告人在犯罪的主、客觀方面，共同反映了侵占罪的基本特征，對徐承喜等四名被告人應(yīng)以侵占共犯論處。
其次，對徐承喜等四名被告人定侵占罪，符合該罪的立法精神。《決定》第十條、第十四條將公司、企業(yè)董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財物，數(shù)額較大的行為，規(guī)定以侵占罪定罪處罰，以便同其他非法侵占公私財物的犯罪嚴格予以區(qū)別，是法律對特殊主體和客體的特別規(guī)定。徐承喜等四名被告人勾結(jié)汪美坤、李云田共同盜竊的行為，從全案看符合侵占罪的基本特征，故應(yīng)適用特別規(guī)定定罪處罰。根據(jù)刑法第三百八十二條的規(guī)定，勾結(jié)國家工作人員利用其職務(wù)上的便利，伙同貪污的，以共犯論處。參照這一規(guī)定，對徐承喜等四名被告人以侵占共犯論處，是符合立法本意的。
綜上所述，江西省鷹潭市中級人民法院對被告人汪美坤、李云田等六名被告利用汪美坤、李云田二人工作上的便利，共同竊取貴溪冶煉廠財物的行為，均以侵占罪定罪處罰;對徐承喜、楊夕紅二人共同盜竊貴溪冶煉廠財物的行為，以盜竊罪定罪處罰是正確的。另外，本案被告人的行為發(fā)生在1997年刑法施行以前，本案審理時已施行的修訂后刑法與行為時適用的《決定》對該行為均認為是犯罪，且法定刑相同。鷹潭市中級人民法院依照1997年刑法第十二條第一款的規(guī)定，對本案適用《決定》定罪處罰，也是正確的。但是，應(yīng)當(dāng)指出，根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定，對于本案共同犯罪主犯的處罰，由于修訂后的刑法刪去了1979年刑法第二十三條第二款關(guān)于“應(yīng)當(dāng)從重處罰”的規(guī)定，故應(yīng)適用修訂后刑法第二十六條第一、四款的規(guī)定。原判此一法律適用不當(dāng)。
《刑事審判參考》第936號案例 曹成洋侵占案
【摘要】
將銀行卡借給他人使用后，通過掛失方式將銀行卡內(nèi)的他人資金取走的行為，如何定性?
本案中，根據(jù)在案證據(jù)，曹成洋是在掛失該銀行卡得知卡內(nèi)有人民幣50萬元資金后產(chǎn)生了非法占有卡內(nèi)資金的犯罪故意，其犯罪故意產(chǎn)生于控制該銀行卡內(nèi)資金之后，且隨后實施了到銀行補卡及支取原卡內(nèi)資金的行為，因此曹成洋的行為不能認定為盜竊罪，而應(yīng)當(dāng)認定為侵占罪。
曹成洋侵占案
一、基本案情
被告人曹成洋，2012年4月因涉嫌盜竊罪被逮捕。
山東省淄博市張店區(qū)檢察院以曹成洋犯盜竊罪，向淄博市張店區(qū)法院提起公訴。
淄博市張店區(qū)法院經(jīng)審理查明:2011年10月，曹成洋的鄰居王玉申找到曹成洋及其家人，與曹成洋商定，用曹成洋及其家人的身份證辦理四張招商銀行卡供王玉申的親戚張聰轉(zhuǎn)賬使用，并許諾每張卡給曹成洋200元的“好處費”。辦理好銀行卡后，張聰將銀行卡拿走并設(shè)定了密碼。2012年2月1日，曹成洋不愿意將其母親楊春梅名下的招商銀行卡繼續(xù)提供給張聰使用，遂與楊春梅等人到招商銀行淄博分行將以楊春梅名義開立的銀行卡掛失并凍結(jié)了賬戶內(nèi)資金，曹成洋在此過程中得知該賬戶內(nèi)有人民幣50萬元資金。張聰?shù)弥撱y行卡被掛失后，找到曹成洋表示愿意給好處費，讓曹成洋取消掛失，但雙方協(xié)商未果。2月9日，曹成洋與其母楊春梅等人在招商銀行淄博分行補辦了新的銀行卡并重新設(shè)定了密碼。后曹成洋與楊春梅等人在招商銀行濟南分行以曹成洋的名義辦理新銀行卡，并通過銀行轉(zhuǎn)賬方式將楊春梅賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)人該新銀行卡賬戶內(nèi)。淄博市張店區(qū)法院認為，該案應(yīng)系告訴才處理的侵占案，遂依照《最高法院關(guān)于適用(刑事訴訟法)的解釋》之規(guī)定，裁定本案終止審理。
宣判后，被告人曹成洋未上訴，檢察院未抗訴，裁定已生效。
二、主要問題
將銀行卡借給他人使用后，通過掛失方式將銀行卡內(nèi)的他人資金取走的行為，如何定性?
三、裁判理由
本案在審理過程中，對曹成洋的行為如何定性，存在兩種意見:第一種意見認為，曹成洋的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是:曹成洋明知其母親楊春梅名下銀行卡內(nèi)的存款系張聰所有，且張聰一直保管該銀行卡及密碼，曹成洋在張聰不知情的情況下，以其母親楊春梅的身份證件向銀行申請掛失并重新辦理銀行卡及設(shè)置密碼，其行為雖然符合銀行的相關(guān)規(guī)章制度，但這并不能否定曹成洋行為是一種秘密竊取行為，因為曹成洋掛失張聰持有的楊春梅名下的銀行卡并將該銀行卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移至自己控制下，對于財物所有人張聰來說是不可知曉的，且該行為在新的銀行卡辦理并重新設(shè)定密碼后即已完成，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。第二種意見認為，曹成洋的行為構(gòu)成侵占罪。理由是:曹成洋明知其母親楊春梅名下的銀行卡上的錢是張聰存入，仍然私自支取這筆錢，且在張聰發(fā)現(xiàn)后拒絕了張聰?shù)倪€款請求，具有非法占有他人財產(chǎn)的主觀故意。從客觀方面來說，雖然楊春梅名下的銀行卡一直由張聰本人持有，但該銀行卡內(nèi)的資金卻隨時處于曹成洋及其家人的控制之下，曹成洋及其家人可隨時將該銀行卡掛失從而占有卡內(nèi)資金，曹成洋也確實實施了到銀行辦理掛失、補卡及支取資金的行為。上述行為無疑是將代為保管的他人財物占為己有，且拒不歸還，應(yīng)當(dāng)認定曹成洋的行為構(gòu)成侵占罪。
我們同意后一種意見。本案準確定罪的關(guān)鍵在于正確區(qū)分盜竊罪與侵占罪。兩罪在犯罪客觀方面有明顯的區(qū)別，一般比較容易區(qū)分，但是，因為兩罪同屬侵犯財產(chǎn)型犯罪，均以非法占有為目的，在犯罪對象、犯罪主觀方面存在一定的相似之處，故對部分類似本案的非法占有他人財物案件如何定性存在一定的分歧。在此類案件中，為準確區(qū)分盜竊罪和侵占罪:應(yīng)當(dāng)重點分析考察以下幾個方面:
(一)行為人占有財物的時間
盜竊罪的犯罪對象為他人控制的財物，對于自己已實際控制的他人財物一般不能成立盜竊罪，行為人在實施盜竊行為之前，尚未實際控制他人財物。侵占罪的犯罪對象為行為人代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物，行為人在實施侵占行為之前，已經(jīng)控制他人財物，其特征是將自己控制的財產(chǎn)不法“占為己有”。控制是指人對財物的支配、管理狀態(tài)。控制屬于事實上和物理意義上的掌控，不等于法律意義上的占有，即“占為己有”。侵占罪不僅可能侵占自己直接控制的他人財物，而且可能侵占法律形式上控制的他人財物。就本案而言，由于我國對銀行卡實行實名制，必須由本人攜帶身份證才能申領(lǐng)，銀行卡內(nèi)資金交易的權(quán)利、義務(wù)由持證申領(lǐng)人享有和承擔(dān)，即銀行卡申領(lǐng)人被視為銀行卡的全部權(quán)利的所有人，其具有支配、使用卡內(nèi)全部資金，凍結(jié)卡內(nèi)資金，申請掛失及停止銀行卡的使用等各項權(quán)利。如果銀行卡有透支功能，則由銀行卡的申領(lǐng)人承擔(dān)還款義務(wù)，發(fā)生還款違約時也是由申領(lǐng)人承擔(dān)違約責(zé)任。非經(jīng)法定機關(guān)通過法定程序作出決定，任何其他人都無權(quán)對抗其行使上述各項權(quán)利。顯然，無論銀行卡由誰實際持有并使用，銀行卡的權(quán)利義務(wù)都由申領(lǐng)人承受，卡內(nèi)資金在法律形式上都處于申領(lǐng)人的控制之下。
因此，借用人雖持有銀行卡并掌握銀行卡的密碼，但其一旦將資金存放到借來的卡內(nèi)，該資金就在法律形式上處于銀行卡申領(lǐng)人的控制之下。本案中，雖然曹成洋的母親楊春梅名卡的銀行卡及密碼一直由張聰本人持有和掌握，但該銀行卡內(nèi)的資金在法律形式上處在曹成洋及其家人的控制之下，曹成洋及其家人可隨時通過將該銀行卡掛失的方式實際控制該銀行卡內(nèi)的資金。曹成洋和其母親到銀行辦理掛失、補卡及支取卡內(nèi)資金的行為，正是對銀行卡及卡內(nèi)資金行使支配控制權(quán)的體現(xiàn)。因此，從掛失行為實施之日起，本案中的銀行卡及卡內(nèi)資金的實際控制人是曹成洋的母親張春梅，而非張聰，且因曹成洋與張春梅具有特殊的親屬關(guān)系，該銀行卡及卡內(nèi)資金實際上一直是由張春梅和曹成洋共同控制。
(二)行為人非法占有財物的手段侵占罪中，行為人非法占有他人財物時，該財物已在行為人的持有和控制之下，行為人采取抵賴等手段拒不交出或者拒不退還從而使持有變?yōu)?ldquo;非法占為己有”。侵占罪的手段，既可以是秘密的，也可以是公開的或半公開的。而盜竊罪中，非法占有他人財物之前，該財物并不在行為人的實際控制之下，行為人必須通過秘密竊取的手段才能實現(xiàn)非法占有。所謂秘密竊取，是指行為人采取自認為不為財物所有者、保管者或者經(jīng)手者所發(fā)覺的方法，暗中將財物取走的行為，具有不可否認的主觀性特征，行為人的主觀內(nèi)容包括對于手段行為秘密性的認識，即行為人主觀上認為其行為是在他人不知覺的情況下實施的，它不僅能反映出盜竊罪秘密性的行為特征，而且也是判斷行為秘密性不可缺少的要素。
本案中，曹成洋及其母親楊春梅等人將銀行卡掛失后，張聰即知曉并與曹成洋協(xié)商讓其取消掛失，雙方協(xié)商未果。在此情況下，曹成洋重新辦理銀行卡并將卡內(nèi)現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬的行為，屬公然據(jù)為己有，主觀上不具有秘密性，不符合盜竊罪的構(gòu)成特征。
(三)行為人犯罪故意產(chǎn)生的時間
侵占罪作為不轉(zhuǎn)移財物控制的犯罪，其犯罪故意可能產(chǎn)生于實際控制他人財物之后，而盜竊罪是轉(zhuǎn)移財物控制權(quán)的犯罪，其犯罪故意只能產(chǎn)生于持有、控制他人財物之前。
本案中，根據(jù)在案證據(jù)，曹成洋是在掛失該銀行卡得知卡內(nèi)有人民幣50萬元資金后產(chǎn)生了非法占有卡內(nèi)資金的犯罪故意，其犯罪故意產(chǎn)生于控制該銀行卡內(nèi)資金之后，且隨后實施了到銀行補卡及支取原卡內(nèi)資金的行為，因此曹成洋的行為不能認定為盜竊罪，而應(yīng)當(dāng)認定為侵占罪。
綜上，公訴機關(guān)指控曹成洋犯盜竊罪屬定性錯誤。根據(jù)刑法和刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，侵占罪系告訴才處理的犯罪，只能由被害人提起自訴。法院依法裁定本案終止審理是正確的。
《刑事審判參考》第573號案例 劉珍水侵占案
【摘要】
涉眾型刑事自訴案件可以進行合并審理。
劉珍水侵占案
一、基本案情
自訴人池方林，男，1961年4月13日出生，經(jīng)商，住臺州市路橋區(qū)螺洋街道靈山西街。
自訴人賀雪琳，男，1965年1月25日出生，經(jīng)商，住湖南省益陽縣樊家廟鄉(xiāng)大壩塘村。
自訴人陳婉珍，女，1967年5月13日出生，經(jīng)商，住臺州市路橋區(qū)路橋街。
自訴人邱小紅，女，1971年5月4日出生，經(jīng)商，住臺州市椒江區(qū)三甲街道裕廣堂村。
自訴人李仙明，男，1983年4月15日出生，經(jīng)商，住臺州市路橋區(qū)金清鎮(zhèn)新中村。
自訴人羅菊花，女，1964年9月26日出生，經(jīng)商，住臺州市路橋區(qū)蓬街鎮(zhèn)花園里村。
被告人劉珍水，男，1968年12月12日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯侵占罪于2008年4月3日經(jīng)法院決定被逮捕。
六自訴人以被告人劉珍水犯侵占罪向臺州市路橋區(qū)人民法院提起刑事自訴。
臺州市路橋區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明。
2000年開始，被告人劉珍水在臺州市路橋區(qū)城區(qū)商海南街開設(shè)路橋小劉托運站。2007年11月至2008年1月，被告人劉珍水因經(jīng)營虧空，分別將客戶委托其代收的貨款予以占有后用于支付托運站工作人員的工資及開支，其中占有自訴人池方林的貨款人民幣64，435元、賀雪琳的貨款55，851元、陳婉珍的貨款39，995元、邱小紅的貨款32，365元、李仙明的貨款21，858元、羅菊花的貨款13，594元。2008年1月6日，劉珍水外逃，至今沒有歸還上述貨款。
臺州市路橋區(qū)法院認為，被告人劉珍水以非法占有為目的，將代為保管的他人財物占為己有，數(shù)額巨大，拒不退還，其行為已構(gòu)成侵占罪。被告人劉珍水歸案后認罪態(tài)度好，酌情從輕處罰。結(jié)合本案具體情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
1.被告人劉珍水犯侵占罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣2萬元。
2.追繳被告人劉珍水所得贓款，發(fā)還給六自訴人。
一審宣判后，六位自訴人和被告人均未提起上訴，判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
本案屬于多名自訴人起訴的侵占案件，在立案過程中，對由多名自訴人提起的訴訟如何受理存在不同意見：一種意見認為，本案系自訴案件，理應(yīng)由各自訴人分別提起刑事自訴;另一種意見認為本案的自訴人可進行共同訴訟，以一案來處理。
三、裁判理由
多名刑事自訴人以同一罪名起訴同一被告人的，法院應(yīng)以一案合并審理。
本案中，被告人劉珍水作為路橋小劉托運站的所有人和經(jīng)營人，因經(jīng)營虧空，分別將多名客戶委托其代收的貨款予以非法占有，拒不返還的行為，侵犯了客戶對于其貨款的所有權(quán)，觸犯了刑法第二百七十條的規(guī)定，構(gòu)成侵占罪。根據(jù)刑法第二百七十條第三款的規(guī)定，犯侵占罪的，告訴的才處理。即侵占罪屬于不告不理的自訴案件，告訴的主體是侵占犯罪的被害人。刑法第九十八條規(guī)定：本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。據(jù)此，在侵占罪中，只有當(dāng)被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬才可以成為起訴主體。對于被害人及其近親屬的告訴作為自訴案件處理，這是毫無疑問的;在人民檢察院起訴的情況下，檢察院不是以被害人名義，而是以國家名義在進行訴訟，因此，在人民檢察院告訴的情況下，只能作為公訴案件來處理。
實踐中，對于自訴案件，單一被害人起訴單一被告人的情況較為常見，在案件的立案受理上也不存在問題。但在存在多名共同侵害人或者存在多名被害人的情況下，由于是自訴案件，具有不同于公訴案件的諸多特點，從保證審判質(zhì)量、實現(xiàn)訴訟效率、維護社會秩序的角度考慮，結(jié)合有關(guān)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況進行處理：
(一)存在多名共同侵害人的自訴案件
對于存在多名共同侵害人的自訴案件，如果自訴人對所有共同侵害人均提起訴訟，符合法定受理條件的，則法院按照正常程序立案受理即可。如果自訴人明知有其他共同侵害人，但只對部分侵害人提起自訴的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一百九十三條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，并視為自訴人對其他侵害人放棄告訴權(quán)利。判決宣告后自訴人又對其他共同侵害人就同一事實提起自訴的，人民法院不再受理。
(二)存在多名共同被害人的自訴案件
對于存在多名共同被害人的自訴案件，共同被害人中只有部分人告訴的，根據(jù)《解釋》第一百九十三條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其他被害人參加訴訟。被通知人接到通知后表示不參加訴訟或者不出庭的，即視為放棄告訴權(quán)利。第一審宣判后，被通知人就同一事實又提起自訴的，人民法院不予受理，但當(dāng)事人可以另行提起民事訴訟。
(三)侵害人或被害人為多人但不屬于共同侵害人或共同被害人的自訴案件
對于侵害人或被害人為多人但行為事實缺乏共同性的自訴案件，原則上應(yīng)當(dāng)參照上述司法解釋對兩種情形的規(guī)定來處理，即自訴人只對部分侵害人提起自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，并視為自訴人對其他侵害人放棄告訴權(quán)利;被害人中只有部分人告訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其他被害人參加訴訟。被通知人接到通知后表示不參加訴訟或者不出庭的，即視為放棄告訴權(quán)利。
本案被告人劉珍水分別實施了侵占多名被害人貨款的犯罪行為，雖然起訴的罪名均屬于同一罪名即侵占罪，但究其犯罪事實而言，卻因被害人的不同而分屬不同的犯罪事實。從罪數(shù)上來講，被告人劉珍水的侵占行為屬于連續(xù)犯，即基于同一故意，連續(xù)多次實施了觸犯同一罪名的犯罪行為，屬于處斷上的一罪，對其按一罪處理即可。對于屬于公訴案件的犯罪來講，如果其屬于連續(xù)犯，公訴機關(guān)代表國家應(yīng)當(dāng)一并起訴，作為處斷上的一罪，法院對其所犯該罪直接作出判決即可，不存在告訴主體和受案程序上的問題。而對于屬于自訴案件的犯罪，如果屬于連續(xù)犯，由于侵犯的被害人不同，導(dǎo)致告訴的主體也分屬于各個被害人，因為每一個被害人起訴均只能代表其自身，維護自己的合法權(quán)益，所以其他被害人如果想要追究侵害人的刑事責(zé)任必須也提起告訴，而這勢必形成多個告訴，本案就屬于這種情形。
對這種情形如何處理，法律及司法解釋均未明確規(guī)定，我們認為，從確保實體公正和程序效率角度出發(fā)，在各自訴人分別提起訴訟的情況下，法院應(yīng)當(dāng)合并一案進行審理。具體而言，對于本案這種存在多個被害人的情況，如果各被害人均提起告訴，法院應(yīng)當(dāng)并案作為一案進行審理;如果共同被害人中只有部分人告訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其他被害人提起告訴，被通知人接到通知后表示不提起告訴的，即視為放棄告訴權(quán)利。第一審宣判后，被通知人就同一事實又提起自訴的，人民法院不予受理，但當(dāng)事人可以另行提起民事訴訟。具體理由如下：1.本案對各自訴人的訴訟進行合并審理，符合司法解釋規(guī)定的精神。
《解釋》第一百九十三條規(guī)定，共同被害人中只有部分人告訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其他被害人參加訴訟。根據(jù)此條規(guī)定，法院對于多名被害人的告訴，應(yīng)當(dāng)合并一案進行審理。雖然此條針對的主要是被告人一次犯一罪造成對多名被害人侵害的情形，但也可推定出對同一被告人提起訴訟的自訴人亦可進行合并審理，因為從本質(zhì)上講，連續(xù)多次犯同一罪侵害多名被害人與一次犯同一罪侵害多名被害人在訴訟程序方面具有共通性，即均按一罪處理。《解釋》第一百九十四條亦規(guī)定，被告人實施的兩個以上的犯罪行為，分別屬于公訴案件和自訴案件的，人民法院可以在審理公訴案件時，對自訴案件一并審理。根據(jù)此條規(guī)定，被告人同時犯數(shù)罪，且既有告訴才處理的犯罪，也有公訴的其他犯罪的情況下，從訴訟效率的角度出發(fā)，人民法院可以對公訴案件與自訴案件合并審理。在公訴與自訴共存的情況下法院尚可進行合并審理，而本案這種情形，從實質(zhì)合理性考慮，法院合并為一案進行審理，不僅符合上述司法解釋規(guī)定的精神，而且有利于實現(xiàn)訴訟效率。
2.本案如果由各自訴人分別提起自訴，法院作為多案分別審理，則會造成對被告人適用刑罰的困難。
本案涉及多名被害人，如果由各被害人自己收集證據(jù)，每個被害人都進行自訴，然后分別立案，則將造成對同一被告人多次起訴的情形。而如上所述，被告人的犯罪行為屬于連續(xù)犯，法院只能對其以一罪定罪處罰，而且被告人罪行是同時發(fā)現(xiàn)的，不能按照刑法第七十條規(guī)定來數(shù)罪并罰。這樣的話，在同樣連續(xù)犯的公訴案件中，尚且只能以一罪處理，而如果對被告人所犯一罪的自訴案件分別進行多個訴訟，作出多個刑罰處罰判決，既不符合法律規(guī)定，也勢必造成當(dāng)事人的訴累。
3.本案對各自訴人的訴訟進行合并審理，符合刑事自訴案件的特點，具有可操作性。
刑事自訴案件多是輕微的和告訴才處理的犯罪案件，在社會危害性上往往不及公訴案件，使得其與公訴案件在處理程序上具有一定的區(qū)別。例如，根據(jù)刑事訴訟法和《解釋》的有關(guān)規(guī)定，刑事自訴案件自訴人在宣判前可以同被告人和解或者撤回起訴，被告人在一定情況下可以對自訴人提起反訴，而這些在公訴案件中均很少發(fā)生。既然法律對刑事自訴案件規(guī)定了上述有別于公訴案件的處理程序，那么對于本案這種多名自訴人訴同一被告人的情況，只有合并審理才能有效保證自訴案件特殊處理程序的實現(xiàn)可能性，也有利于實現(xiàn)較好的社會效果，如自訴人在審理中是否撤回自訴或者是否進行和解，各自訴人之間可以共同與被告人溝通，有利于化解社會矛盾，一并審理可以有效解決自訴案件中所有訴訟程序問題，有利于實現(xiàn)實體公正和訴訟效率。
本案因涉及受害人眾多，涉及金額又大，且多數(shù)受害人都不愿意去外地取證，亦不愿自訴，只有自訴人池方林等六人提供了相關(guān)證據(jù)并提起告訴。本案征求了被害方意見后，進行了合并審理，并考慮該案的具體情節(jié)，酌情對被告人劉珍水予以從輕處罰，應(yīng)當(dāng)說，本案法院合并一案進行審理的做法是符合有關(guān)法律規(guī)定精神的，同時也實現(xiàn)了裁判的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。
《刑事審判參考》第583號案例 楊飛侵占案
【摘要】
如何理解和認定侵占罪中的“代為保管他人財物”?
構(gòu)成侵占罪要求行為人對他人的財物存在代為保管事實。如不具有這種主體身份特征，則缺乏構(gòu)成侵占罪的基本條件。典型意義上的代為保管關(guān)系產(chǎn)生于保管合同之中，此外，加工承攬合同、委托合同、租賃合同、使用借貸合同、擔(dān)保合同等眾多的合同關(guān)系均可能存在代為保管關(guān)系。
楊飛侵占案
一、基本案情
被告人楊飛，男，1985年10月10日出生，農(nóng)民。自訴人趙偉良，1956年8月7日出生，個體業(yè)主。
自訴人趙偉良訴稱，其系大唐衛(wèi)達襪廠業(yè)主，自2007年上半年開始，其將襪子分批交由楊飛父親楊作新的定型廠定型。同年8月下旬，其發(fā)現(xiàn)有人在出售自己廠里生產(chǎn)的襪子，遂報案。公安機關(guān)經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)，系楊飛將趙偉良交付楊作新定型的襪子盜賣給他人。公安機關(guān)追回襪子62包，每包300——500雙，價值共計87420元以上。為此，趙偉良以被告人楊飛犯侵占罪，向浙江省諸暨市人民法院提起訴訟。
被告人楊飛及其辯護人提出，侵占罪的對象限于代為保管的他人財物，而楊飛沒有接受自訴人趙偉良的委托，且不存在拒不退還情節(jié)，故楊飛的行為不構(gòu)成侵占罪，請求宣判楊飛無罪。
諸暨市人民法院經(jīng)審理查明：
被告人楊飛的父親楊作新系從事襪子加工業(yè)務(wù)的個體工商戶，系家庭經(jīng)營，但主要由楊作新夫婦二人負責(zé)經(jīng)營。從2007年上半年始，自訴人趙偉良將部分襪子委托楊作新加工定型。其間，楊飛將趙偉良委托加工定型的襪子盜賣給他人。經(jīng)公安機關(guān)追回的襪子共計62包，每包300——500雙不等，均已發(fā)還自訴人。
諸暨市人民法院認為，自訴人趙偉良將襪子委托給被告人楊飛之父楊作新加工定型，盡管楊作新經(jīng)營的襪子加工廠在組織形式上系家庭經(jīng)營，但實際上系由其夫婦共同經(jīng)營，二人并未將自訴人委托加工的襪子交由楊飛保管，楊飛對該批襪子未形成事實上的占有，故楊飛將這些襪子予以盜賣的行為不符合侵占罪的構(gòu)成特征。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第(二)項、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第二百零五條之規(guī)定，判決被告人楊飛無罪。
一審宣判后，自訴人趙偉良向浙江省紹興市中級人民法院提出上訴。
紹興市中級人民法院認為，原審被告人楊飛對上訴人趙偉良委托楊作新加工定型的襪子，并未形成事實上的占有，楊飛在其父楊作新不知情的情況下，采取秘密竊取的手段，盜賣其父實際占有的財物，其行為不構(gòu)成侵占罪。原判認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.如何理解和認定侵占罪中“代為保管他人財物”?
2.對本案被告人楊飛的盜竊行為是否應(yīng)定罪處罰?
三、裁判理由
(一)被告人楊飛不具有“代為保管他人財物”的主體身份，也不具有“拒不返還”情節(jié)，其行為不構(gòu)成侵占罪。
刑法第二百七十條第一款規(guī)定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，是侵占罪。據(jù)此，代為保管他人財物和拒不退還，是構(gòu)成侵占罪的兩個重要條件。具體而言，首先，構(gòu)成侵占罪要求行為人對他人的財物存在代為保管事實。如不具有這種主體身份特征，則缺乏構(gòu)成侵占罪的基本條件。典型意義上的代為保管關(guān)系產(chǎn)生于保管合同之中，此外，加工承攬合同、委托合同、租賃合同、使用借貸合同、擔(dān)保合同等眾多的合同關(guān)系均可能存在代為保管關(guān)系。本案中的代為保管關(guān)系產(chǎn)生于加工承攬合同，即承攬人按照定作人的要求完成工作、交付成果，定作人給付報酬的合同。承攬合同有兩種情形，一種是加工的原材料由承攬人自己選用;另一種是由定作人提供。在第一種情形下，定作人不負責(zé)提供原材料，承攬人先行支付購買材料費用，對自己選用的材料享有所有權(quán)，對于利用該材料加工完成的工作成果，若承攬人不將其交付給定作人，不成立侵占罪，只構(gòu)成民事上的違約。在第二種情形下即定作人提供原材料的情形下，原材料被交付給承攬人之后并未發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，承攬人只是暫時地享有占有、支配、按照合同目的使用原材料的權(quán)利。在履行合同時，承攬人負有返還利用原材料加工完畢的工作成果的義務(wù)，此時原材料就處于代為保管的狀態(tài)，拒不返還便屬于侵占。
本案自訴人趙偉良與被告人楊飛的父親楊作新之間存在加工承攬合同，究其合同約定內(nèi)容屬于上述第二種承攬模式。雖然楊作新的襪子加工廠系家庭經(jīng)營模式，楊飛系家庭成員之一，但由于楊作新的襪子加工廠的實際經(jīng)營者是楊作新夫婦，楊飛并未參與到經(jīng)營活動中，對家庭經(jīng)營活動中所涉及的財物沒有控制管理的權(quán)利，故事實上并不占有這些財物。而侵占罪中的代為保管關(guān)系要求被告人對他人財物存在事實上的占有關(guān)系。故對于自訴人趙偉良委托加工的襪子，只有從事經(jīng)營并實際占有這些襪子的楊作新夫婦才有可能構(gòu)成侵占罪的主體，楊飛不具有構(gòu)成侵占罪的主體資格，其行為不符合侵占罪中代為保管他人財物的主體特征。
其次，被告人楊飛不具有“拒不退還”的情節(jié)。認定行為人“拒不退還”，要求行為人主觀上不想退還，客觀上以實際行動表明不退還的意思。如果行為人以出賣、贈與、使用等形式實際處分代為保管的他人財物后，表示愿意賠償財物所有人的經(jīng)濟損失的，一般不能認定為“拒不返還”。因為多數(shù)情況下，財物的價值可以通過貨幣來體現(xiàn)，在原物不能退還時，行為人愿意用貨幣或者種類物來賠償?shù)模砻髌洳痪哂蟹欠ㄕ加械囊馑迹粦?yīng)認定為侵占罪。本案中，公安機關(guān)在自訴人報案后，即根據(jù)被告人楊飛的交代，從該批襪子的收購處將襪子追回并已退還給自訴人，沒有發(fā)生自訴人要求楊飛或者其父楊作新返還襪子而他們拒不返還的情況。相反，案件發(fā)生后，被告人及其家屬從一開始就表示愿意進行等價賠償，但遭到自訴人拒絕。由于襪子是種類物，自訴人委托楊作新加工襪子的目的也是為了出售謀利，被告人以貨幣形式完全可以賠償自訴人的經(jīng)濟損失，故自訴人雖拒絕接受賠償，但不能由此否定被告人具有賠償意愿和賠償能力。據(jù)此，被告人楊飛的行為也不符合侵占罪所要求的“拒不退還”的要件，其行為不構(gòu)成侵占罪。
(二)對楊飛不以盜竊罪追究刑事責(zé)任，符合有關(guān)司法解釋規(guī)定的精神
被告人楊飛的行為雖不構(gòu)成侵占罪，但楊飛在其父母不知情的情況下，采取秘密竊取的手段，將自訴人委托其父母加工而由其父母實際占有的襪子盜賣出去，形式上完全符合盜竊罪的構(gòu)成特征。那么，對楊飛的行為是否應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任?我們認為，根據(jù)本案的具體情況，對楊飛的盜竊行為可以不追究刑事責(zé)任。主要理由是，被盜襪子雖然是自訴人趙偉良的財產(chǎn)，但因系其委托楊飛的父親楊作新進行加工而實際上由楊作新保管占有，楊作新對襪子的毀損滅失負有賠償責(zé)任，故本案實際上屬于發(fā)生在家庭內(nèi)部的盜竊案件。對于此類盜竊案件的處理，司法實踐中一直采取慎重態(tài)度。最高人民法院、最高人民檢察院1984年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》規(guī)定，處理具體案件時，要把偷竊自己家里或者近親屬的，同在社會上作案的加以區(qū)別。最高人民法院、最高人民檢察院1992年制定的《關(guān)于辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》進一步明確規(guī)定：“盜竊自己家里的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理;對確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時也應(yīng)同在社會上作案有所區(qū)別。”1997年刑法修訂后，最高人民法院制定的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》延續(xù)了這一政策精神，規(guī)定：“偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理;對確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時也應(yīng)與在社會上作案的有所區(qū)別。”
之所以要慎重處理發(fā)生在家庭內(nèi)部或者近親屬間的盜竊案件，主要根據(jù)在于：第一，這種盜竊行為侵害的是家庭共有財產(chǎn)或者近親屬的財產(chǎn)，親屬關(guān)系的存在一定程度上淡化了所有者對財產(chǎn)權(quán)的強烈保護需求和由此產(chǎn)生的利害沖突，故與發(fā)生在社會上的其他盜竊行為的社會危害性差別較大，一般不屬于嚴重危害社會治安的犯罪，處理時進行區(qū)別對待符合寬嚴相濟的政策精神。第二，從我國傳統(tǒng)親情觀念出發(fā)，民眾一般不認為盜竊家庭或者親屬的財物構(gòu)成犯罪，案件發(fā)生后一般也會對盜竊者給予諒解，不希望追究其法律責(zé)任，更不希望追究其刑事責(zé)任。因此，如果不考慮此類盜竊的特殊性而與發(fā)生在社會上的一般盜竊在處罰上相區(qū)別，社會效果不好。第三，對此類案件一般不作為犯罪處理，客觀上給盜竊者以改過自新的機會，一般不會有再犯的危險，也有利于維護家庭穩(wěn)定和親屬之間的團結(jié)和睦。基于這些理由，我們認為，雖然本案被告人楊飛盜竊的襪子的價值達8萬余元，數(shù)額巨大，但鑒于其盜賣襪子造成的損失最終由其父母承擔(dān)賠償責(zé)任，且其父母也愿意積極賠償自訴人的經(jīng)濟損失，其盜竊行為的社會危害性大大降低，從貫徹上述司法解釋規(guī)定的精神和寬嚴相濟刑事政策角度出發(fā)，不以盜竊罪追究其刑事責(zé)任有利于實現(xiàn)案件處理的良好社會效果。
綜上，一、二審法院依據(jù)法律規(guī)定，準確貫徹相關(guān)政策精神，沒有對被告人楊飛追究刑事責(zé)任是正確的。
《刑事審判參考》第318號案例 張建忠侵占案
【摘要】
雇員利用職務(wù)之便將個體工商戶的財產(chǎn)非法占為己有的如何定性?
個體工商戶的雇員不屬于職務(wù)侵占罪的主體，個體工商戶雇員將代為保管的戶主財產(chǎn)占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，構(gòu)成侵占罪。
張建忠侵占案
一、基本案情
自訴人朱絢麗，女，漢族，1980年11月29日出生，系佛山市禪城區(qū)紅太陽不銹鋼加工廠業(yè)主。
被告人張建忠，男，1970年7月25日出生，漢族，高中文化，原系佛山市禪城區(qū)紅太陽不銹鋼加工廠司機。
自訴人朱絢麗以被告人張建忠犯侵占罪向廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院提起自訴。
廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2003年2月20日上午8時許，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區(qū)紅太陽不銹鋼加工廠(以下簡稱紅太陽加工廠)司機的職務(wù)之便，在該廠安排其獨自一人開車將一批價值人民幣87840.2元的不銹鋼卷帶送往本市源鴻福不銹鋼制品有限公司之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款40000元逃匿，后被抓獲。
另查明，紅太陽加工廠的注冊性質(zhì)系個體工商戶，投資人為朱絢麗。
佛山市禪城區(qū)人民法院認為：被告人張建忠將代為保管的自訴人價值87840.2元的財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，其行為已構(gòu)成侵占罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十條第一款、第六十四條的規(guī)定，作出如下判決：被告人張建忠犯侵占罪，判處有期徒刑一年;繳獲的贓款40000元返還給自訴人朱絢麗。
一審宣判后，自訴人及被告人均沒有提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
雇員利用職務(wù)之便將個體工商戶的財產(chǎn)非法占為己有的如何定性?
三、裁判理由
(一)個體工商戶的雇員不屬于職務(wù)侵占罪的主體
根據(jù)刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。可見，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)當(dāng)是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。本案被告人張建忠是紅太陽加工廠的一名司機(雇員)，能否成為職務(wù)侵占罪的主體，關(guān)鍵看紅太陽加工廠是否屬于刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的企業(yè)或其他單位。
審理中，有一種意見認為，所謂企業(yè)，是指依法成立、以營利為目的，從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或社會服務(wù)的經(jīng)濟組織。紅太陽加工廠雖注冊為個體工商戶，但該廠實際上是按照企業(yè)的運作進行管理，雇工人數(shù)也較多，名稱也類似企業(yè)，具有企業(yè)的全部特征，故應(yīng)視為企業(yè)。即使囿于注冊性質(zhì)的限制，也應(yīng)認定屬于“其他單位”，即將刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的“其他單位”的范圍作擴大解釋，理解為可以包括類似于本案紅太陽加工廠這樣規(guī)模的個體工商戶。
我們認為，個體工商戶是《中華人民共和國民法通則》所規(guī)范的，屬于個人投資經(jīng)營，用個人財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體。首先，個體工商戶與《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》中提到的個人獨資企業(yè)有所不同，它不屬于企業(yè);其次，作為特殊民事主體的個體工商戶在民事法律上之所以不同于自然人，其中一個特征就是，個體工商戶既可以是公民個人投資經(jīng)營，也可以由家庭成員一部或全部投資經(jīng)營。就前者而言，個體工商戶在刑法意義上應(yīng)視為個人;就后者而言，從刑法意義上看也不能視為單位。第三，刑法意義上的單位有兩種類型：一是作為犯罪主體的單位(刑法第三十條);二是作為特定犯罪被害人的單位，如職務(wù)侵占罪等。對這兩類單位是作同一解釋還是作區(qū)別解釋，目前仍未定論。但無論如何，能稱其為單位的，都必須是依法成立的具有一定經(jīng)費和財產(chǎn)，有相對獨立性的社會組織。個體工商戶是特殊的民事主體，具有自然人的全部特征，卻不具備單位的組織性特點。因此，在刑法意義上，個體工商戶是實質(zhì)的個人，而不是企業(yè)或單位。所以，個體工商戶所聘的雇員、幫工、學(xué)徒，無論其稱謂如何，均不能成為職務(wù)侵占罪的主體。本案個體工商戶紅太陽加工廠雖然規(guī)模較大，管理方式類似于企業(yè)，但法律意義上仍為個人。因此，該加工廠所聘用的專職司機，不屬于職務(wù)侵占罪的主體，其利用職務(wù)之便侵吞本廠的財物不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
(二)個體工商戶雇員將代為保管的戶主財產(chǎn)占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，構(gòu)成侵占罪
根據(jù)刑法第二百七十條第一款的規(guī)定，構(gòu)成代為保管物類型的侵占罪，是指將代為保管的他人數(shù)額較大以上的財物非法占為己有，拒不退還的行為。該類侵占罪的對象只能是行為人代為保管的他人財物。代為保管物類型的侵占罪與盜竊罪的根本區(qū)別之一在于：盜竊罪是直接采用秘密竊取的方法將他人占有下的財物變?yōu)榧河?代為保管物類型的侵占罪則是先合法地保管、占有他人財物，進而將該項財物非法據(jù)為己有且拒不退還。本案定為侵占罪，理由就在于被告人張建忠不是采用秘密竊取的方法將他人占有下的財物占為己有，其行為的實質(zhì)是將自己臨時代為保管的財物非法占為己有且拒不退還。實踐中，能夠就他人財物形成刑法意義上的代為保管關(guān)系的情形很多，而不僅限于由于正式的保管合同所產(chǎn)生的代為保管關(guān)系。本案被告人張建忠作為個體工商戶戶主朱絢麗所雇傭的司機，受托負責(zé)將戶主所有的貨物運交他人，這種雇傭委托關(guān)系，使雙方就所交運的貨物已形成一種實質(zhì)意義上的代為保管關(guān)系。很明顯，被告人張建忠作為為個體工商戶送貨的司機，對車上的貨物負有代為保管的義務(wù)，但其非法占有代為保管的他人財物而逃匿，拒不退還或拒不交出，侵犯了個體工商戶朱絢麗的財產(chǎn)所有權(quán)，完全符合侵占罪的構(gòu)成。
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