上海靜安債權債務律師講述債權人的代位權制度

　　債權人的代位權的成立，應具備以下條件：

　　1、債權人與債務人之間的債務必須是依法成立的合法的債權債務關系;

　　2、債務人須享有對于第三人的債權或返還請求權等現實的權利;

　　3、必須是債務人怠于行使債權人到期的債權;

　　4、債務人怠于行使債務的行為給債權人造成損害。

　　《民法典》規定"因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。"

　　一、關于代位權的基本理論

　　1、債權人代位權的概念和特點

　　首先，債權人的代位權是指債務人應當行使卻不行使對第三人享有的到期權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，這就是債權人的代位權。

　　其次，債權人的代位權特點：

　　（1）、代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人也就是次債務人主張權利。比如，B欠A1萬元，C欠B1萬元，A債權人，C是次債務人，A就可以向C主張權利。

　　（2）、債權人行使代位權必須要通過訴訟程序來行使，才能滿足債權人的債權實現。這里應該注意的一點就是債權人的債權具有不能實現的危險的時候，才能行使代位權。

　　（3）、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損害承擔賠償責任。

　　（4）、次債務人對債務人的抗辯權可以向債權人主張。債權人行使代位權，實際是行使債務人對次債務人的權利。因此，在代位權訴訟中，債權人為原告，次債務人為被告，次債務人對債務人的一般抗辯事由，都可直接向債權人主張。

　　2、債權人代位權的構成要件

　　《合同法》第73條這樣規定的，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。這條的意思主要是除了債務人的專屬債權外，債權人都可以行使代位權，由此，《合同法》出臺了解釋（一），解釋（一）第12條對專屬于債務人自身的債權是這樣規定的，《合同法》第73條第1款規定的專屬于債務人自身的債權是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。除了這此權利之外，債權人都可以行使代位權。因此，根據《合同法》第73條及其解釋（一）第12條的規定，代位權構成要件我們歸納起來有4點：[page]

　　第一、債權人對債務人的債務必須合法且確定。債務人對次債務人必須享有合法確定的債權，且此種債權尚未被處分，如次債務人已將所欠的債務清償，則就不存在代位權。比如：賭博債權，不受法律保護，因此，就不能行使代位權。

　　第二、債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。從字面上理解，怠就是懈怠，消極怠工。從法律角度來理解，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付的內容的到期債權，致使債權人的到期債權不能實現。這里的意思就是債務人不履行對次債務人的到期債權，又不可以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張權利的，債務人就怠于行使。

　　第三、債務人的債權已到期，債務人已陷于履行遲延，必須是債權人對債務人以及債務人對次債務人的債權均到期，方可行使代位權。債務人履行債務的期限是債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間，未到期的債務一般不能主張代位權，不然將有害債務人的期限利益。這里的意思就是債權人與債務人的債權，債務人與次債務人的債權，這兩個債權均已到期，有一個不到期的，就不能行使代位權。

　　第四、債務人債權不是專屬于債務人自身的債權。《合同法》解釋（一）第12條規定，專屬于債務人自身的債權是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這里的意思就是只要不是債務人自身的專屬債權，債權人就可以行使代位權。因此，債權人要行使代位權，必須同時具備四個構成要件，才可以行使代位權；否則，缺少任何一個要件，債權人都不能行使代位權。

　　二、在審理代位權訴訟中應當注意的幾個問題

　　1、關于案由問題

　　大家都知道，在代位權訴訟中，存在兩層法律關系，兩個訴。第一個法律關系是債權人與債務人之間的法律關系，第二個法律關系是債務人與次債務人之間的法律關系，因此，是用什么樣的案由，從以前，一些法院審理這類案件的情況看，如果這兩個法律關系如果是同一個合同關系，有的法院就用同一個合同關系的案由（比如，第一個法律關系是買賣合同欠款糾紛，第二個法律關系也是買賣合同欠款糾紛；那么就用買賣合同欠款糾紛）。如果這兩個法律關系不是同一個合同關系，比如，第一個法律關系是買賣合同欠款糾紛，第二個法律關系是加工承攬合同欠款糾紛；那么糾紛的案由怎么確定呢。有的法院在審理這樣案件中，認為代位權行使的范圍限于債務人對次債務人的“到期債權”和“具有金錢給付內容”的債權，所以統統地就把這樣案件案由定為欠款糾紛。我認為，從代位權的概念和特點來看，代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利，它是代位訴權和間接訴權。從代位權的性質來看，代位權源于法律的直接規定，而不是當事人的約定，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。從債權人對次債務人的法律關系上來看，他們之間并沒有任何的欠款債務關系，因此，從1999年10月1日施行的新合同法之后，新的法律制度出臺，使各級法院在掌握案由上存在一些分歧，所以2001年最高人民法院研究室出臺了《民事案件案由規定（試行）》解釋將債權人行使代位權訴訟的案件，案由確定為代位權糾紛，我們認為是非常準確的。所以，我們今后在審理這樣類型案件中應當將案由確定為代位權糾紛更為準確。[page]

　　由于代位權訴訟涉及多方當事人，存在多重法律關系，舉證問題相對復雜一些。但各方當事人仍必須遵循民事訴訟“誰主張，誰舉證”的一般原則。而債權人作為原告在行使代位權訴訟過程中，就必須要承擔舉證責任，首先，債權人對代位權訴訟中存在的兩個合法債權關系必須舉證證明，這里的“合法”是法官在審理中應該重點審查的一個關健環節，看債權人與債務人，債務人與次債務人之間的這兩個債權是否有不合法的債權，比如賭博債權，如果債務人與次債務人的合同被認定無效，那么債權人就不能對次債務人行使代位權。因此，審查債權人與債務人，債務人與次債務人之間的債權是否是合法的兩個債權關系，這是債權人行使代位權訴訟的首要條件。其次，債權人拿出債務人怠于行使到期債權給債權人造成損害的證據，這里審查證據，我認為應注意這幾個方面1、是不是債務人的債權到期，只要是債務人的債權到期就即可。就可以行使代位權。2、看債務人是不是構成“怠于行使”的條件，如果債務人拿不出以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利的書面證據，比如法院的法律文書和仲裁決定書，那么法官可以認定債務人就構成“怠于行使”。3、是不是要求債權人拿出具體的給自己造成損害的證據呢？我認為，如果要求債權人拿出證據證明自己的債權受到了具體的實質性的損害，這對債權人來說是很不公平的，這也違背了我們立法宗旨。因此，只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權未能實現，便可視為債權人的債權受到了損害，不必債權人提供證據證明。