上海律師談怎樣看待法律依據(jù),所有法律問題都要靠法律依據(jù)嗎

　　上海靜安區(qū)的法律顧問 在全面依法治國和我國現(xiàn)行法治體系背景下，國家機關及其工作人員作出下列行為（包括但不限于）必須具有直接的法律依據(jù)。

　　合同實際履行與簽訂時不一致時，以事實為依據(jù)。一般來說，只要當事人具有完全的民事行為能力，經(jīng)過平等協(xié)商自愿達成合同，并且該合同不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定、不損害公共利益的，該合同應該就是有效的。合同內(nèi)容和實際不符的救濟手段只能是認定無效或請求變更或撤銷。

　　《民法典》第四百九十條：當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

　　第一，對于憲法事務的落實。憲法是國家的根本法，是我國法律制度的最終淵源，處于最高的法律位階，具有最高法律效力。它規(guī)定了公民的基本權利和義務、國家機關的設置、國家和社會的根本制度和基本制度等重要內(nèi)容。憲法所規(guī)定的事項，通過法律和行政法規(guī)的具體化而加以落實。因此，對于憲法事務的落實，必須具有法律依據(jù)。例如，憲法第三章第七節(jié)設置了監(jiān)察委員會，它通過監(jiān)察法得到落實。我們設置各級監(jiān)察組織就必須直接依據(jù)監(jiān)察法進行。

　　第二，立法法所規(guī)定的法律保留事項。立法法第8條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對非國有財產(chǎn)的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度；（十）訴訟和仲裁制度；（十一）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。”由于立法法要求這11個事項必須由全國人大及其常委會制定的法律來規(guī)定，那就意味著我們從事這11個法律保留事項的行為必須有法律條文的依據(jù)。

　　第三，對公民權利的限制和剝奪、義務的增設。公民的權利可分為基本權利與一般權利。基本權利是由憲法和法律直接設定的，其他權利則由法律、法規(guī)和規(guī)章設定。但是，沒有法律法規(guī)依據(jù)，規(guī)章不得設定減損公民權利或者增加其義務的規(guī)范。我國堅持“以人民為中心”，沒有法律依據(jù)，不得作出限制或剝奪公民基本權利的行為；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，不得限制或剝奪公民一般權利的行為。

　　第四，司法機關的司法裁判。司法上的裁定和判決，具有處分公民權利與義務、處理各類爭議、追究法律責任的功能。司法制度又屬于由憲法直接規(guī)定的制度，并由立法法列入“法律保留”事項范圍。所以，司法機關作出司法裁判決定，當然必須具有直接的法律依據(jù)。

　　第五，實行“法定原則”的制度。我國已為不少制度確立了“法定原則”，要求這些制度必須“依法設定”，不得“人為設定”。例如，“職權法定”原則要求國家機構的職權必須依法設定；“罪刑法定”原則要求什么行為屬于犯罪以及實施何種刑罰必須由法律設定；“物權法定”原則要求民事主體的物權必須由民法典和其他法律設定；“許可法定”原則意味著行政許可法規(guī)定許可事項必須由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)設定；“處罰法定”原則是指行政處罰法明文規(guī)定行政處罰由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章設定，其中限制人身自由的處罰必須由法律設定；“強制法定”，行政強制法規(guī)定強制執(zhí)行權必須由法律設定……。當有關國家機關及其人員從事上述“法定制度”中的有關行為或作出決定時，必須具有直接的法律依據(jù)。

　　第六，法律具體表明“依法”“依照法律、法規(guī)”等要求的事項。例如，公務員法第9條規(guī)定：“公務員就職時應當依照法律規(guī)定公開進行憲法宣誓。”這就意味著，公務員的憲法宣誓，是否進行、如何進行等，必須依照法律規(guī)定。又如民法典第117條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應當給予公平、合理的補償。”這就意味著，有關機關實施征收征用，必須符合法律規(guī)定的權限和程序。凡是法律已對某些事項作出“依照法律規(guī)定”要求的，有關國家機關及其人員從事這些事項時，必須具有直接的法律依據(jù)并且符合有關法律依據(jù)。

　　第七，對于某些法定的“除外”事項。我國不少法律常常在規(guī)定一種基本規(guī)則時，同時規(guī)定“法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外”。上海靜安區(qū)的法律顧問  當我們進行“除外”的行為時，就必須有規(guī)定的“法律依據(jù)”。例如，突發(fā)事件應對法第13條規(guī)定：“因采取突發(fā)事件應對措施，訴訟、行政復議、仲裁活動不能正常進行的，適用有關時效中止和程序中止的規(guī)定，但法律另有規(guī)定的除外。”這里，有關組織或個人在實施不適用時效中止和程序中止規(guī)定的行為時，必須有另外的法律依據(jù)。