第二百七十二條
條文內容
第二百七十二條 內容
第二百七十二條 公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。
國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規定定罪處罰。
罪名精析
釋義闡明本條是關于挪用資金罪及其刑事處罰的規定。
構成本罪，必須符合以下幾個條件：
第一，行為人必須是公司、企業或者其他單位的工作人員。國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位的從事公務的人員不能構成本罪。
第二，行為人必須實施挪用本單位資金的行為。“挪用本單位資金”，是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用其經手、主管本單位資金的便利條件，私自將本單位的資金挪作自己使用或者借貸給他人使用的行為。本款對挪用本單位資金行為規定了以下幾種情況：1.挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，超過三個月未還的。這里所說的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”，最高人民法院對此作出了解釋：公司、企業或者其他單位的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位。“超過三個月未還的”，是指挪用資金的時間已經超過三個月并且未歸還。2.挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，進行營利活動的。“進行營利活動”，是指用所挪用的資金進行經營或者其他獲取利潤的行為，至于其是否實際獲得利益不影響本罪的成立。3.挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，進行非法活動的。這里的“非法活動”是廣義的，既包括一般的違法行為，如賭博、嫖娼，也包括犯罪行為，如走私、販毒等。4.挪用本單位資金數額巨大，或者數額較大不退還的。這里所稱“不退還”，是指案發后仍未退還或者無法退還。
第三，行為人主觀上必須是故意。至于其出于何種動機，不影響本罪的成立。根據本條規定，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數額巨大，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。
本條第二款規定的是國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員挪用本單位資金的，依照本法第三百八十四條的規定處罰，即依照關于的規定定罪處罰。
構成要件
一、概念
揶用資金罪，是指非國有的公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金，具有下列情形之一的：
(1)歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，超過3個月未還的;
(2)歸個人使用或者借貸給他人，雖然未超過3個月，但數額較大，進行營利活動的;
(3)歸個人使用或者借貸給他人，進行非法活動的;
(4)揶用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的。
1979年刑法沒有規定此罪名，也未規定挪用公款罪。為了保障國家工作人員的廉潔性，防止國有資產流失，嚴厲懲治貪污腐敗行為，1988年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》規定了揶用公款罪，犯罪主體限定在“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手管理公共財物的人員”，并規定部用公款數額較大不退還的，以貪污論處。隨著改革開放和市場經濟體制的建立和發展，我國對非國有財產的保護也日益重視，1995年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該決定第11條對非國家工作人員的公司董事、監事或者職工利用職務之便挪用資金的犯罪對刑法作了補充規定。1997年修訂刑法時，除規定國家工作人員挪用公款罪外，對非國家工作人員的公司、企業或者其他單位的工作人員挪用本單位資金的犯罪作了規定。
二、揶用資金罪的構成要件
(一)客體要件
本罪所侵害的客體是公司、企業或者其他單位資金的使用收益權，對象則是本單位的資金。所謂本單位的資金，是指由單位所有或實際控制使用的一切以貨幣形式表現出來的財產。
(二)客觀要件
本罪在客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為，具體地說，它包含以下二種行為：
1.挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的。這是較輕的一種挪用行為。其構成特征是行為人利用職務上主管、經手本單位資金的便利條件而挪用本單位資金，其用途主要是歸個人使用或者借貸給他人使用，但未用于從事不正當的經濟活動，而且挪用數額較大，且時間上超過三個月而未還。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，挪用資金罪中的“數額較大”的數額起點，按照該解釋關于挪用公款罪“數額較大”的數額標準規定的二倍執行。
2.挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，雖未超過三個月，但數額較大，進行營利活動的，或者進行非法活動的。這種行為沒有挪用時間是否超過三個月以及超過三個月是否退還的限制，只要數額較大，且進行營利活動或非法活動的就構成犯罪。所謂“營利活動”主要是指進行經商、投資、購買股票或債券等活動。所謂“非法活動”。就是指將挪用來的資金用來進行走私、賭博等活動。這里的“數額較大”，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，挪用資金罪中的“數額較大”的數額起點，按照該解釋關于挪用公款罪“數額較大”的數額標準規定的二倍執行。
行為人只要具備上述三種行為中的一種就可以構成本罪，而不需要同時具備。
上述挪用資金行為必須是利用職務上的便利，所謂利用職務上的便利，是指公司、企業或者其他單位中具有管埋、經營或者經手財物職責的經埋、廠長、財會人員、購銷人員等，利用其具有的管理、調配、使用、經手本單位資金的便利條件，將資金挪作他用。
(三)主體要件
本罪的主體為特殊主體，即公司、企業或者其他單位的工作人員。具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事，二是上述公司的工作人員，是指除公司董事、監事之外的經理、部廠負責人和其他一般職工。上述的董事、監事和職工必須不具有國家工作人員身份。三是上述企業以外的企業或者其他單位的職工，包括集體性質的企業、私營企業、外商獨資企業的職工，另外在國有公司、國有企業、中外合資、中外合作股份制公司、企業中不具有國家工作人員身份的所有其他職工以及受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托，管理、經營國有財產的非國家工作人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體，只能成為挪用公款罪的主體。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面只能出于故意，即行為人明知自已在挪用或借貸本單位資金，并且利用了職務上的便利，而仍故意為之。
認定要義
一、劃清罪與非罪的界限
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋法釋》(以下簡稱“《貪污賄賂解釋》”)(〔2016〕09號)第11條第2款規定，那用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照該解釋關于挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非法活動”的數額標準規定的2倍執行。根據《貪污賄賂解釋》第5條規定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數額在3萬元以上的，應當以挪用公款罪追究刑事責任;根據《貪污賄賂解釋》第6條規定挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過3個月未還，數額在5萬元以上的，應當認定為挪用公款數額較大。據此，揶用資金歸個人使用，進行非法活動的數額起點為6萬元，挪用資金歸個人使用，進行營利活動或者超過3個月未還，數額較大的起點為10萬元。
因此，雖然具有挪用資金行為，但下列情況下，仍然不構成挪用資金罪：
(1)挪用資金，未達到數額較大即10萬元起點標準的。
(2)挪用資金進行營利活動，數額未達到較大標準即10萬元的。
(3)挪用資金進行非法活動，數額未達到司法解釋規定的6萬元起點標準的。
(4)挪用資金雖然達到數額較大標準，但僅僅是歸個人使用或者借貸給他人，沒有進行非法活動，也沒有進行營利活動，且在3個月內歸還的。
(5)挪用資金不是歸個人使用或者借貸給他人的，而是借給其他公司、企業或者其他單位，產生的利益歸行為人所在公司、企業或者其他單位的。
實踐中需要注意的是，挪用資金借貸給私營企業，該如何處理?最高人民法院在《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第2款規定：“挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用。”但是，雖然民營經濟的發展，私營企業已經不限于私有公司、私有企業，許多企業雖屬民營，但已經是股份有限公司，有的甚至成了上市公司。因此，只有企業財產完全屬于個人所有的私有企業、私有公司，才能視為個人。對那些企業、公司的董事長、總經理都無權隨意處置財產的企業，即使是民營企業，也不能視作個人。
二、關于挪用資金數額巨大的認定
根據《貪污賄賂解釋》第條第2款規定，揶用資金罪中的“數額巨大”的數額起點，按照該解釋關于挪用公款罪“情節嚴重”的數額標準規定的2倍執行。
根據《貪污賄賂解釋》第5條規定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，具有下列情況之一的，應當認定為挪用公款情節嚴重：
(1)挪用公款數額在100萬元以上的;
(2)挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物，數額在50萬元以上不滿100萬元的;
(3)挪用公款不退還，數額在50萬元以上不滿100萬元的;
(4)其他嚴重的情節。
根據《貪污賄賂解釋》第6條規定，挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過3個月未還，具有下列情形之一的，應當認定為挪用公款情節嚴重：
(1)挪用公款數額在200萬元以上的;
(2)揶用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物，數額在100萬元以上不滿200萬元的;
(3)挪用款不退還，數額在100萬元以上不滿200萬元的;(4)其他嚴重的情節。
根據《貪污賄賂解釋》的上述規定，挪用資金數額巨大的起點包括下列情形：
(1)挪用資金歸個人使用，進行非法活動的，起點數額在200萬元以上的;
(2)挪用資金歸個人使用，進行營利活動或者超過3個月未歸還的，起點數額在400萬元以上。
揶用資金數額巨大的，不受是否在三個月內歸還的限制，只要行為人挪用的資金達到數額巨大的，均應以挪用資金罪在3年以上10年以下有期徒刑幅度內處罰。
三、劃清本罪與挪用公款罪的界限
兩罪的不同點在于：
(1)主體不同。挪用公款的犯罪主體是國家工作人員，而挪用資金罪的犯罪主體是公司、企業或者其他單位的工作人員。
根據《刑法》第272條第2款的規定，國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利挪用本單位資金的，則應當依照《刑法》第384條規定的挪用公款罪定罪處罰。
根據最高人民法院2000年2月13日通過的《關于對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》的規定，“對于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托，管理、經營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，揶用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款的規定定罪處罰。”
(2)犯罪客體、對象不同。挪用公款罪的客體是國有資產，犯罪對象既包括國有資產，也包括國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員利用職務上便利挪用的本單位資金。
四、劃清本罪與侵占罪的界限
(1)侵犯的客體不完全相同。雖然兩罪都侵犯了公私財產的所有權，但前者只是侵犯了資金的占有權、使用權和收益權，未侵犯處分權;而后者則侵犯了財產所有權的全部權能。
(2)主觀方面的目的不同。前者的目的只是暫時挪用資金，準備以后歸還;而后者的目的是將財物非法占為己有，并不準備歸還。從某種意義上講，行為人有無將本單位財產非法占為已有的目的，是本罪與侵占罪的實質區別。
(3)犯罪手段不同，在一般情況下，行為人有無非法占有的目的，可以從其犯罪手段上表現出來。前者一般不采用掩蓋本單位資金被挪用的手段，而后者往往為了不被發現，要采取偽造單據、作虛假平賬銷毀賬目等財務手段，以掩蓋侵占的事實。
五、挪用資金罪與的區分
職務侵占行為與挪用本單位資金的行為都以本單位的財物為對象，都是利用本人職務上的便利，主觀上都具有故意，犯罪的主體都是公司、企業或其他單位的人員，因而具有許多相似之處。但二者仍然具有較大區別：
(1)犯罪對象不同。職務侵占罪的犯罪對象既包括資金又包括財物;而挪用資金罪僅指資金。
(2)客觀表現形式不同。職務侵占罪表現為利用職務上的便利，采用侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位數額較大的財物的行為;而挪用資金罪則表現為利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或借貸給他人，數額較大、超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。
(3)犯罪目的不同。前者是出于非法占有的目的，而后者僅出于挪用的目的。
在以下情形下應當特別注重行為人主觀目的的審查：
①案發前未將挪用的單位資金歸還，行為人辯稱其只是為了挪用，并非不還的，如何處理?要看是否有證據證明行為人具有歸還的主觀意圖。如果無任何證據證明行為人不是出于暫時挪用的目的而占有本單位資金，則應當認定行為人具有非法占有的目的，應以職務侵占罪論處。如果有證據證明行為人挪用本單位資金是出于暫時挪用的目的，但在案發時仍未歸還，或者又挪作他用，拒不退還被挪用的本單位資金，但行為人并沒有非法占有的目的，不應以職務侵占罪論處，而只能以挪用資金罪定罪處罰。這樣處理，符合《刑法》第272條第1款關于“挪用本單位資金數額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑”的規定。
②如果行為人挪用資金時想歸還，但在歸還前產生了占為己有的意圖且實際上已經占有該資金的，如何處理?我們認為，這種情況符合轉化犯的情形，客觀上行為人利用職務行為實際控制了該財產，是一種特殊的占有形式;主觀上行為人不想歸還的目的確實已經轉化為非法占有的目的。因此，應當以職務侵占罪處罰。
六、對私營企業主挪用企業資金的行為如何定性
對私營企業主挪用私營企業資金如何處理，理論上有不同的觀點：一種觀點認為，私營企業主挪用私營企業資金不能以挪用資金罪處罰;另一種觀點認為，私營企業主挪用私營企業資金的行為與其他挪用資金犯罪一樣具有社會危害性，應當以挪用資金罪處罰。
本書觀點：應當看私營企業的性質而定。根據《公司法》的有關規定私營企業的組織形式有獨資企業與合伙企業兩種形式，獨資企業是企業主人投資、一人經營、獨享收益的經濟組織。在這類企業中，企業資產與企業主個人財產之間沒有嚴格的界限，法人人格與企業主人格同一，企業不具有獨立的團體意志，因此，對這類企業理所當然地應當認定為個人企業。合伙企業是指在中國境內設立的由各合伙人通過訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共擔風險、共享收益，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性團體。合伙企業也不同于個人合伙，個人合伙是契約性的，而合伙企業中團體性占主導地位，在合伙企業成立后，企業已具備了相對獨立的財產利益，合伙企業與其他企業一樣享有法律賦予的各項權利并承擔相應的義務。所以，對合伙企業的刑法地位應以單位進行認定。
由此可見，我國私營企業的刑法地位應當分為兩種情形：
一種是個人的形式，如獨資企業;
另一種是單位形式，如合伙企業、有限責任公司。
在私營企業的上述兩種組織形式中，由于獨資企業在刑法地位上等同于個人，企業主對企業財產具有完全的支配權，企業主挪用企業資金等于挪用自己的資金，不存在構成犯罪的問題。但對于獨資企業聘用的工作人員，如會計、出納或者其他管理人員挪用企業資金，情節嚴重的仍然構成挪用資金罪。在合伙企業和公司中，由于其刑法地位等同于單位，企業董事、經理與企業一般職員一樣同屬于單位工作人員，無論是企業董事、經理或者其他管理人員，只要是挪用企業資金情節嚴重的，都應以挪用資金罪追究其刑事責任。
七、行為人在其承包、租賃的企業中揶用資金的行為如何定性
對于公司、企業或者其他單位以外的人員承包、租賃企業進行經營并挪用單位資金，是否構成挪用資金罪。我們認為，承包者、租賃者在承包、租賃企業之前雖然不屬于公司、企業或者其他單位的職員，但是在承包、租貨之后，依據承包、租賃合同，他們享有對企業生產、經營活動的組織、領導、監督和管理的權力，在承包、租賃期間，當然屬于法律擬定的該單位人員，只要他們在承包、租賃期間實施了挪用資金行為，又符合《刑法》規定的其他條件的，就應當以挪用資金罪處罰。
八、如何理解挪用資金歸個人使用或者借貸給他人
最高人民法院《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》(法釋〔2001〕129號)第1條規定，國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業等使用的，屬于那用公款歸個人使用。因此，參照這一司法解釋，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，以個人名義將公司、企業或者其他單位的資金借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業等使用的，屬于挪用資金歸個人使用或者借貸給他人。
定罪標準
(冀)立案標準
(一)具有下列情形之一的，應予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役：
1.挪用本單位資金數額在10萬元以上，超過三個月未還的或進行營利活動的;
2.挪用本單位資金數額在6萬元以上，進行非法活動的。
(二)下列情形屬于“數額巨大”，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑：
1.挪用本單位資金數額在400萬元以上，超過三個月未還的或進行營利活動的;
2.挪用本單位資金數額在200萬元以上，進行非法活動的。
立案標準
關于揶用資金罪的追訴標準，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日公布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第85條作了如下規定：公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
(1)挪用本單位資金數額在1萬元至3萬元以上，超過3個月未還的;
(2)挪用本單位資金數額在1萬元至3萬元以上，進行營利活動的;
(3)挪用本單位資金數額在5000元至2萬元以上，進行非法活動的。
具有下列情形之一的，屬于本條規定的“歸個人使用”：
(1)將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的;
(2)以個人名義將本單位資金供其他單位使用的;
(3)個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的。
根據《貪污賄賂解釋》第11條第2款規定，挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照該解釋關于挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非法活動”的數額標準規定的二倍執行。
根據《貪污賄賂解釋》第5條規定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數額在3萬元以上的，應當以挪用公款罪追究刑事責任;根據《貪污賄賂解釋》第6條規定，挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過三個月未還，數額在5萬元以上的，應當認定為挪用公款數額較大。據此，挪用資金歸個人使用，進行非法活動的數額起點為6萬元，揶用資金歸個人使用，進行營利活動或者超過3個月未還，數額較大的起點為10萬元。
因此，相應的，前述立案標準應該修改。雖然該立案標準還未修改，但因構成標準提高了犯罪數額的要求，故應該依照新的數額標準作為立案追訴標準。
量刑標準
依照《刑法》第272條規定，犯挪用資金罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑。
具體情節與量刑的對應情況，列表格如下：
量刑檔次對應情節有關概念解釋附加刑的適用
三年以下有期徒刑、拘役(1)挪用資金數額較大
(1)挪用資金“數額較大”的起點為10萬元;
(2)挪用資金進行非法活動的構成起點為6萬元;犯本罪，沒有財產性。
三年以上十年以下有期徒刑(1)挪用資金數額巨大;
(2)挪用資金數額較大不退還的。挪用資金數額巨大包括：(1)歸個人使用，進行非法活動數額達到在200萬元以上的;(2)歸個人使用，進行營利活動或者超過3個月未歸還，數額達到到400萬元以上。
司法機關在適用本條規定處罰時，應當注意以下問題：
1.根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，挪用用于預防、控制突發傳染病疫情等災害的款物歸個人使用，構成犯罪的，依照《刑法》第272條的規定，以挪用資金罪定罪，從重處罰。
2.正確認定挪用資金數額較大不退還。這里的不退還，是指案發后仍未退還或者無法退還。不退還包括尚未退還和無法退還兩種情況。尚未退還指的是行為人應當退還、可以退還，但還未退還。無法退還是指案發后行為人已經無力退還。如果案發時已經退還的，不能認為是不退還。要注意將不退還與一開始運用資金時就不想退還區別開來。不退還屬于挪用資金罪的加重處罰情節，而不想退還則是職務侵占罪的主觀狀況，因此，不想退還的，應當以職務侵占罪定罪處罰。
3.關于規范化量刑。最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》對挪用資金罪的量刑并未有作出規定，這主要是由于此案案件在司法實踐中的發案率不高，最高司法機關還未能總結出一套比較完整的量刑規范化方案，有待于在總結經驗的基礎上再作出詳細的規定。在此之前，各高級法院可以根據各地的社會治安狀況、經濟發展狀況等因素，制定適合本省、自治區直轄市實際情況的量刑規范化標準。在有關規定出臺前，司法人員應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照刑法和有關司法解釋的規定判處刑罰。
4.挪用資金罪，由于刑法沒有規定單處或者并處財產刑，因此，不能因該罪屬于侵犯財產罪性質，就想當然地對被告附加適用財產刑。
解釋性文件
國家監察委員會管轄規定 (試行)(2018年4月16日)······
六、公職人員其他犯罪
······
(十五)挪用資金罪
刑法第二百七十二條。
公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
1.挪用本單位資金數額在一萬元至三萬元以上，超過三個月未還的;
2.挪用本單位資金數額在一萬元至三萬元以上，進行營利活動的;
3.挪用本單位資金數額在五千元至二萬元以上，進行非法活動的。
具有下列情形之一的，屬于本條規定的“歸個人使用”：
1.將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的;
2.以個人名義將本單位資金供其他單位使用的;
3.個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的。
······
最高法、最高檢關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋(2016年4月18日施行 法釋〔2016〕9號)
第五條 挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數額在三萬元以上的，應當依照刑法第三百八十四條的規定以挪用公款罪追究刑事責任;數額在三百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額巨大”。具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“情節嚴重”：
(一)挪用公款數額在一百萬元以上的;
(二)挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物，數額在五十萬元以上不滿一百萬元的;
(三)挪用公款不退還，數額在五十萬元以上不滿一百萬元的;
(四)其他嚴重的情節。
第六條 挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過三個月未還，數額在五萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額較大”;數額在五百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額巨大”。具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“情節嚴重”：
(一)挪用公款數額在二百萬元以上的;
(二)挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物，數額在一百萬元以上不滿二百萬元的;
(三)挪用公款不退還，數額在一百萬元以上不滿二百萬元的;
(四)其他嚴重的情節。
第十一條 刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。
刑法第二百七十二條規定的挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照本解釋關于挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非法活動”的數額標準規定的二倍執行。
刑法第一百六十四條第一款規定的對非國家工作人員中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋第七條、第八條第一款關于行賄罪的數額標準規定的二倍執行。
最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見(2010年12月2日 法發〔2010〕49號)【延伸閱讀】《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的理解與適用
三、關于國家出資企業工作人員使用改制公司、企業的資金擔保個人貸款，用于購買改制公司、企業股份的行為的處理
國家出資企業的工作人員在公司、企業改制過程中為購買公司、企業股份，利用職務上的便利，將公司、企業的資金或者金融憑證、有價證券等用于個人貸款擔保的，依照刑法第二百七十二條或者第三百八十四條的規定，以挪用資金罪或者挪用公款罪定罪處罰。
行為人在改制前的國家出資企業持有股份的，不影響挪用數額的認定，但量刑時應當酌情考慮。
經有關主管部門批準或者按照有關政策規定，國家出資企業的工作人員為購買改制公司、企業股份實施前款行為的，可以視具體情況不作為犯罪處理。
五、關于改制前后主體身體發生變化的犯罪的處理
國家工作人員在國家出資企業改制前利用職務上的便利實施犯罪，在其不再具有國家工作人員身份后又實施同種行為，依法構成不同犯罪的，應當分別定罪，實行數罪并罰。
國家工作人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中隱匿公司、企業財產，在其不再具有國家工作人員身份后將所隱匿財產據為己有的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。
國家工作人員在國家出資企業改制過程中利用職務上的便利為請托人謀取利益，事先約定在其不再具有國家工作人員身份后收受請托人財物，或者在身份變化前后連續收受請托人財物的，依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規定，以受賄罪定罪處罰。
六、關于國家出資企業中國家工作人員的認定
經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。
經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。
國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。
八、關于寬嚴相濟刑事政策的具體貫徹
辦理國家出資企業中的職務犯罪案件時，要綜合考慮歷史條件、企業發展、職工就業、社會穩定等因素，注意具體情況具體分析，嚴格把握犯罪與一般違規行為的區分界限。對于主觀惡意明顯、社會危害嚴重、群眾反映強烈的嚴重犯罪，要堅決依法從嚴懲處;對于特定歷史條件下、為了順利完成企業改制而實施的違反國家政策法律規定的行為，行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理。
對于國家出資企業中的職務犯罪，要加大經濟上的懲罰力度，充分重視財產刑的適用和執行，最大限度地挽回國家和人民利益遭受的損失。不能退贓的，在決定刑罰時，應當作為重要情節予以考慮。
最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(2010年5月7日)【延伸閱讀】《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》
第八十五條 [挪用資金案(刑法第二百七十二條第一款)]公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
(一)挪用本單位資金數額在一萬元至三萬元以上，超過三個月未還的;
(二)挪用本單位資金數額在一萬元至三萬元以上，進行營利活動的;
(三)挪用本單位資金數額在五千元至二萬元以上，進行非法活動的。
具有下列情形之一的，屬于本條規定的“歸個人使用”：
(一)將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的;
(二)以個人名義將本單位資金供其他單位使用的;
(三)個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的。
全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會刑法室關于挪用資金罪有關問題的答復(2004年9月8日)
公安部經濟犯罪偵查局：
你局2004年7月19日(公經〔2004〕141號)來函收悉，經研究，答復如下：
刑法第二百七十二條規定的挪用資金罪中的“歸個人使用”與刑法第三百八十四條規定的挪用公款罪中的“歸個人使用”的含義基本相同。97年修改刑法時，針對當時挪用資金中比較突出的情況，在規定“歸個人使用時”的同時，進一步明確了“借貸給他人”屬于挪用資金罪的一種表現形式。
最高人民法院研究室關于挪用退休職工社會養老金行為如何適用法律問題的復函(2004年7月9日 法研〔2004〕102號)
公安部經濟犯罪偵查局：
你局公經〔2004〕916號《關于挪用退休職工社會養老保險金是否屬于挪用特定款物罪事》收悉。經研究，提供如下意見供參考：
退休職工養老保險金不屬于我國刑法中的救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟等特定款物的任何一種。因此，對于挪用退休職工養老保險金的行為，構成犯罪時，不能以挪用特定款物罪追究刑事責任，而應當按照行為人身份的不同，分別以挪用資金罪或者挪用公款罪追究刑事責任。
公安部經濟犯罪偵查局《關于宗教活動場所工作人員能否構成職務侵占或挪用資金犯罪主體的批復》(2004年4 月30日 (公經〔2004〕643號)
根據《宗教活動場所管理條例》(國務院第145號令)等有關規定，宗教活動場所屬于刑法第二百七十一條和第二百七十二條所規定的“其他單位”的范圍。宗教活動場所的財產屬于公共財產或信教公民共有財產，受法律保護，任何組織和個人不得侵占、哄搶、私分和非法處分宗教團體、宗教活動場所的合法財產。宗教活動場所的管理人員利用職務之便，侵占或挪用宗教活動場所公共財產的，可以構成職務侵占罪或挪用資金罪。
最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2003年5月15日施行 法釋〔2003〕8號)
第十四條 貪污、侵占用于預防、控制突發傳染病疫情等災害的款物或者挪用歸個人使用，構成犯罪的，分別依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條、第二百七十一條、第三百八十四條、第二百七十二條的規定，以貪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪定罪，依法從重處罰。
挪用用于預防、控制突發傳染病疫情等災害的救災、優撫、救濟等款物，構成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法第二百七十三條的規定，以挪用特定款物罪定罪處罰。
最高人民檢察院關于挪用失業保險基金和下崗職工基本生活保障資金的行為適用法律問題的批復(2003年1月30日施行 高檢發釋字〔2003〕1號)
遼寧省人民檢察院：
你院遼檢發研字(2002)9號《關于挪用職工失業保險金和下崗職工生活保障金是否屬于挪用特定款物的請示》收悉。經研究，批復如下：
挪用失業保險基金和下崗職工基本生活保障資金屬于挪用救濟款物。挪用失業保險基金和下崗職工基本生活保障資金，情節嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的，對直接責任人員，應當依照刑法第二百七十三條的規定，以挪用特定款物罪追究刑事責任;國家工作人員利用職務上的便利，挪用失業保險基金和下崗職工基本生活保障資金歸個人使用，構成犯罪的，應當依照刑法第三百八十四條的規定，以挪用公款罪追究刑事責任。
公安部關于村民小組組長以本組資金為他人擔保貸款如何定性處理問題的批復(2001年4月26日 公法〔2001〕83號)
陜西省公安廳：
你廳《關于村民小組組長以組上資金為他人擔保貸款造成集體資金嚴重損失如何定性問題的請示》收悉。現批復如下：
村民小組組長利用職務上的便利，擅自將村民小組的集體財產為他人擔保貸款，并以集體財產承擔擔保責任的，屬于挪用本單位資金歸個人使用的行為。構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款的規定，以挪用資金罪追究行為人的刑事責任。
(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定(2001年4月18日施行 公發〔2001〕11號)
七十六、挪用資金案(刑法第272條第1款)
公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1.挪用本單位資金數額在一萬元至三萬元以上，超過三個月未還的;
2.挪用本單位資金數額在一萬元至三萬元以上，進行營利活動的;
3.挪用本單位資金數額在五千元至二萬元以上，進行非法活動的。
最高人民檢察院關于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適用法律問題的批復(2000年10月9日 高檢發研字〔2000〕19號)
江蘇省人民檢察院：
你院蘇檢發研字[1999]第8號《關于挪用尚未注冊成立的公司資金能否構成挪用資金罪的請示》收悉。經研究，批復如下：
籌建公司的工作人員在公司登記注冊前，利用職務上的便利，挪用準備設立的公司在銀行開設的臨時賬戶上的資金，歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，應當根據刑法第二百七十二條的規定，追究刑事責任。
最高人民法院關于如何理解刑法第二百七十二條規定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復(2000年7月27日施行 法釋〔2000〕22號)
新疆維吾爾自治區高級人民法院：
你院新高法〔1998〕193號《關于對刑法第二百七十二條“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”的規定應如何理解的請示》收悉。經研究，答復如下：
公司、企業或者其他單位的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款的規定定罪處罰。
最高人民法院關于對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(2000年2月24日施行 法釋〔2000〕5號)
江蘇省高級人民法院：
你院蘇高法〔1999〕94號《關于受委托管理、經營國有財產的人員能否作為挪用公款罪主體問題的請示》收悉。經研究，答復如下：
對于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托，管理、經營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款的規定定罪處罰。
(2013年1月18日廢止)最高人民法院關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋(1995年12月25日 法發(1995)23號)
為正確適用《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，依法懲治違反公司法受賄、侵占、挪用等犯罪行為，現就《決定》第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十四條規定的幾個具體問題解釋如下：
三、根據《決定》第十一條規定，公司和其他企業的董事、監事、職工利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大，進行營利活動的，或者進行非法活動的，構成挪用資金罪。
實施《決定》第十一條規定的行為，挪用本單位資金一萬元至三萬元以上的，為“數額較大”;為進行非法活動，挪用本單位資金五千元至二萬元以上的，追究刑事責任。
挪用本單位資金案發后，人民檢察院起訴前不退還的，依照《決定》第十條的規定定罪處罰。
四、根據《決定》第十二條規定，國家工作人員實施《決定》第九條、第十條、第十一條規定的行為，構成犯罪的，依照《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》處罰。
《決定》第十二條所說的國家工作人員，是指在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。
五、《決定》第十四條所說的“有限責任公司、股份有限公司以外的企業職工”，是指有限責任公司、股份有限公司以外的企業中非國家工作人員的職工。
六、各高級人民法院可以根據本地實際情況，按照本解釋規定的受賄、侵占、挪用的定罪數額幅度，確定本地區執行的具體數額標準，并報最高人民法院備案。
七、《決定》公布施行前發生的行為，公布施行后尚未處理或者正在處理的，依照刑法第九條規定的原則辦理。
最高人民法院研究室關于村民小組是否屬于刑法第二百七十二條規定的“其他單位”問題的研究意見
最高人民法院研究室經研究認為：
刑法第二百七十二條規定的“其他單位”包括村民小組，村民小組組長可以成為挪用資金罪的犯罪主體。村民小組組長利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，應當依照刑法第二百七十二條第一款的規定，以挪用資金罪定罪處罰。
司法解釋
最高檢意見：非國家工作人員在提起公訴前退還挪用資金可依法不起訴
資料圖
關于印發《最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》的通知
各級人民檢察院：
為深入學習貫徹習近平總書記重要講話精神，認真貫徹落實中央政法委《關于依法保障和服務疫情防控常態化條件下經濟社會發展的指導意見》，充分發揮檢察職能，切實做好檢察環節服務保障“六穩”“六保”工作，最高人民檢察院制定了《關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》，并經2020年7月21日第十三屆最高人民檢察院黨組第一百一十九次會議通過。現印發你們，請結合實際貫徹落實。
最高人民檢察院
2020年7月22日
最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見
為貫徹落實黨中央關于做好“六穩”工作、落實“六保”任務的重大決策部署，主動服務統籌推進疫情防控和經濟社會發展工作，克服新冠肺炎疫情帶來的不利影響，促進恢復正常經濟社會秩序，現就充分發揮檢察職能，服務保障“六穩”“六保”提出如下意見：
1.依法懲治妨害社會生產生活秩序的相關犯罪。落實在疫情防控常態化條件下加快恢復生產生活秩序的要求，依法懲治破壞復工復產和經濟社會發展等刑事犯罪，為“六穩”“六保”營造穩定的社會環境。一是對妨害復工復產、損害企業合法權益的犯罪，依法從嚴從快追訴，最大程度幫助企業挽回損失。突出懲治欺行霸市、強買強賣、惡意阻工、破壞交通等擾亂復工復產秩序的犯罪，以及利用提供虛假就業、兼職信息，虛假訂立公司企業合同，虛假提供中小企業貸款等手段實施的詐騙犯罪。二是結合疫情防控常態化要求，把握好司法政策與法律標準，依法及時處理妨害傳染病防治和國境衛生檢疫，非法捕殺、交易野生動物，制售偽劣防治防護產品物資、假藥劣藥以及不符合標準醫用器材等犯罪。依法嚴懲以暴力、威脅方法侵犯醫務人員安全、擾亂醫療秩序的犯罪行為，對主觀惡性大、社會影響惡劣的行為人，堅決從嚴追訴，從重提出量刑建議。三是針對近年來特別是疫情期間網絡犯罪數量大幅上升，加大對電信網絡詐騙、網絡傳銷、侵犯個人信息、網絡“黃賭毒”等各類違法犯罪行為懲治力度，積極配合公安、工信等部門堅決整治網絡黑灰產業鏈，強化源頭治理，營造清朗網絡空間。四是充分考慮經濟下行和疫情影響等因素，對“職業放貸人”采取非法手段催收高利放貸債務及其他法律不予保護的債務，不法分子通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式制造“套路貸”等違法犯罪行為，從嚴追訴，加大打擊力度。
2.依法妥善化解涉疫矛盾糾紛。以學習貫徹民法典為契機，堅持運用法治思維和法治方式，積極推進涉疫矛盾糾紛化解，維護社會和諧穩定。一是依法辦理與疫情防控、經濟社會發展密切相關的合同履行、勞動爭議、醫療損害、消費者權益保護等領域民事訴訟監督案件，準確適用不可抗力、情勢變更、訴訟時效等法律規定，支持和監督法院依法審判。二是以民法典為重要標尺，加強對履行職責中發現的行政違法行為的監督。在辦案中發現行政執法行為損害公民、組織合法權益和社會公共利益的，及時提出檢察建議，促進行政機關依法行政。三是堅持和發展新時代“楓橋經驗”，在司法辦案中加強釋法說理、化解矛盾、消弭對抗。結合辦案深入剖析相關領域違法犯罪的主要特點、發案規律和深層次原因，及時提出加強監管、完善治理的檢察建議，推動完善長效制度機制。
3.依法保護企業正常生產經營活動。深刻認識“六穩”“六保”最重要的是穩就業、保就業，關鍵在于保企業，努力落實讓企業“活下來”“留得住”“經營得好”的目標。一是加大力度懲治各類侵犯企業財產、損害企業利益的犯罪。依法嚴格追訴職務侵占、非國家工作人員受賄和挪用資金犯罪，根據犯罪數額和情節，綜合考慮犯罪行為對民營企業經營發展、商業信譽、內部治理、外部環境的影響程度，精準提出量刑建議。對提起公訴前退還挪用資金或者具有其他情節輕微情形的，可以依法不起訴;對數額特別巨大拒不退還或者具有其他情節特別嚴重情形的，依法從嚴追訴。二是依法慎重處理貸款類犯罪案件。在辦理騙取貸款等犯罪案件時，充分考慮企業“融資難”“融資貴”的實際情況，注意從借款人采取的欺騙手段是否屬于明顯虛構事實或者隱瞞真相，是否與銀行工作人員合謀、受其指使，是否非法影響銀行放貸決策、危及信貸資金安全，是否造成重大損失等方面，合理判斷其行為危害性，不苛求企業等借款人。對于借款人因生產經營需要，在貸款過程中雖有違規行為，但未造成實際損失的，一般不作為犯罪處理。對于借款人采取欺騙手段獲取貸款，雖給銀行造成損失，但證據不足以認定借款人有非法占有目的的，不能以貸款定性處理。三是依法慎重處理拒不支付勞動報酬犯罪案件。充分考慮企業生產經營實際，注意把握企業因資金周轉困難拖欠勞動報酬與惡意欠薪的界限，靈活采取檢察建議、督促履行、協調追欠追贓墊付等形式，既有效維護勞動者權益，又保障企業生產經營。對惡意欠薪涉嫌犯罪，但在提起公訴前支付勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以依法不起訴。四是嚴格把握涉企業生產經營、創新創業的新類型案件的法律政策界限。對于企業創新產品與現有國家標準難以對應的，應當深入調查，進行實質性評估，加強請示報告，準確認定產品屬性和質量，防止簡單化“對號入座”，以生產、銷售偽劣產品定罪處罰。
4.加大知識產權司法保護力度。充分認識知識產權保護在疫情防控常態化條件下對企業生存發展、創新創業的重要意義，堅決懲治侵犯知識產權犯罪。一是依法著力保護與疫情防控相關的診斷檢測技術、抗病毒藥物、醫用呼吸防護產品、環境消毒與廢物處理、疫苗研制等領域的知識產權。二是對涉及高新技術、關鍵核心技術，以及網絡侵權、鏈條式產業化有組織侵權等嚴重侵權假冒犯罪開展重點打擊，對以侵犯知識產權為業或者侵犯知識產權犯罪鏈條中的生產制造者，以及具有多次、惡意侵權等情形的行為人，依法從嚴追訴并提出限制適用或者適用禁止令、職業禁止的量刑建議。推進侵犯知識產權刑事案件權利人訴訟權利告知試點，提升案件辦理透明度。三是強化對商業秘密的保護。加大對采用盜竊、利誘、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段侵犯商業秘密犯罪的打擊力度，綜合權利人因被侵權遭受的銷售利潤損失、商業秘密的合理許可使用費等因素，正確認定權利人損失數額和侵權人違法所得。四是依法妥善辦理科研人員涉嫌職務犯罪案件，為激發科技創新活力營造寬松有序的環境。對科研經費管理使用中的問題，堅持以科研經費政策為遵循，嚴格區分罪與非罪界限，不以形式違規簡單依數額作犯罪評價。
5.依法懲治破壞金融管理秩序犯罪。深刻認識“穩金融”在“六穩”“六保”中的重要支撐和促進作用，依法懲治金融犯罪，切實維護金融安全。一是加大對證券期貨領域金融犯罪的懲治力度。依法“全鏈條”從嚴追訴欺詐發行股票、債券，違規披露、不披露重要信息和提供虛假證明文件等擾亂資本市場秩序、侵害投資者利益的犯罪行為，既追究懲治具體實施造假的公司、企業，又追究懲治組織、指使造假的控股股東、實際控制人，同時還要追究懲治幫助造假的中介組織，全面落實對資本市場違法犯罪“零容忍”的要求。二是依法從嚴懲治嚴重擾亂金融秩序犯罪。嚴懲不法分子借互聯網金融名義實施的非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪，從嚴追訴組織者、領導者。按照依法追繳、應追盡追、鼓勵退賠、統一返還等原則，持續推進非法集資涉案財物追繳處置工作，配合有關部門最大限度追贓挽損，最大限度減少集資參與人的實際損失。三是加大懲治洗錢犯罪的力度。切實轉變“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的做法，辦理上游犯罪案件時要同步審查是否涉嫌洗錢犯罪，上游犯罪共犯以及掩飾、隱瞞犯罪所得、非法經營地下錢莊等行為同時構成的，擇一重罪依法從嚴追訴。
6.依法維護有利于對外開放的法治化營商環境。充分認識“穩外貿”“穩外資”“穩投資”對穩定宏觀經濟、擴大對外開放的重大意義，有效維護相關領域的市場秩序。一是圍繞自貿試驗區、海南自由貿易港、粵港澳大灣區建設等重大戰略，依法懲治侵害外國投資者和外商投資企業合法權益，以及擾亂投資秩序、妨害項目推進的各類犯罪，保障外商投資法順利施行，營造安全、透明的投資環境。二是聚焦當前對外貿易、外商投資領域的新形勢，依法懲治利用外貿合同詐騙，虛開出口退稅、抵扣稅款發票，騙取出口退稅以及對外貿易經營活動中的走私、逃匯騙匯等犯罪，促進穩住外貿基本盤，保障外貿產業鏈、供應鏈、資金流暢通運轉。三是依法慎重處理企業涉稅案件。注意把握一般涉稅違法行為與以騙取國家稅款為目的的涉稅犯罪的界限，對于有實際生產經營活動的企業為虛增業績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發票行為，不以虛開增值稅專用發票罪定性處理，依法作出不起訴決定的，移送稅務機關給予行政處罰。
7.努力為決戰決勝脫貧攻堅提供司法保障。深刻認識打贏精準脫貧攻堅戰對保障民生底線、全面建成小康社會的重大意義，充分發揮檢察職能，助力脫貧攻堅。一是突出對重點領域和弱勢群體的司法保護。依法嚴懲貪污侵占、截留挪用扶貧惠農、救災救濟資金等侵害群眾切身利益的腐敗犯罪。加強扶貧領域涉案財物依法快速返還工作，審查起訴時及時審查認定權屬關系，符合快速返還條件的，依法作出決定并于五日內將涉案財物返還給被侵害的個人或單位。二是突出對困難群體的司法救助。對故意殺人、故意傷害、綁架、搶劫、強奸等嚴重暴力犯罪造成被害人重傷、死亡的，或者被害人家庭因案致貧、因案返貧的，結合具體案情及時、主動給予司法救助，并積極協調有關部門落實多元救助措施，保障困難當事人的基本生活。三是突出對未成年人的司法保護。持續推進“一號檢察建議”落實，加大對侵害農村留守兒童、困境兒童等犯罪打擊力度。對拉攏、誘迫未成年人參與有組織犯罪的，一律依法從嚴追訴、從重提出量刑建議。聯合各方力量開展有針對性的幫扶救助，監督推動貧困地區將“控輟保學”、關愛重點兒童群體等相關政策落到實處。
8.積極促進基層依法治理。深刻認識基層有效運轉對統籌推進疫情防控和經濟社會發展工作的重要意義，發揮檢察監督職能，為基層運轉提供法治保障。一是依法嚴懲“蠅貪”“蟻貪”。對發生在基層、影響惡劣的貪污賄賂犯罪尤其是吃拿卡要型索賄犯罪，堅決依法從嚴追訴。深入開展掃黑除惡專項斗爭，嚴懲“村霸”和宗族惡勢力，維護基層政權的穩固。加強對基層執法司法活動的法律監督，從嚴“破網打傘”，依法查辦司法工作人員利用職權實施的侵害公民權利、損害司法公正的犯罪。二是深入推進行政爭議實質性化解。聚焦保護企業權益、保障基本民生等重點領域，對訴求合法合理、有化解可能的行政申訴案件，通過促進和解、公開聽證、司法救助、釋法說理等方式實質性化解行政爭議，促進基層依法行政，提高公共服務能力。
9.落實“少捕”“少押”“慎訴”的司法理念。適應新時期犯罪形勢變化，在保持對少數嚴重暴力犯罪和惡性犯罪從嚴打擊絕不放過的同時，對認罪認罰、輕刑犯罪充分適用依法從寬的刑事政策，促進社會綜合治理。一是堅持依法能不捕的不捕。審查批捕環節，注重將犯罪嫌疑人認罪認罰積極復工復產、開展生產自救、努力保就業崗位作為審查判斷有無社會危險性的重要考量因素。二是積極探索總結非羈押性強制措施適用經驗。推動完善制度，進一步探索使用電子手銬、賠償保證金等措施，積極推廣適用電子監控措施執行監視居住。認真履行羈押必要性審查職責，減少不必要的羈押。三是堅持依法能不訴的不訴。依法行使不起訴裁量權，逐步擴大酌定不起訴在認罪認罰案件中的適用，鼓勵和促使更多的犯罪嫌疑人、被告人認罪服法，化解社會矛盾，減少社會對抗，提升司法效率，確保辦案效果。四是綜合運用刑事追訴和行政處罰、經濟處罰措施。依法作出酌定不起訴決定的，要根據案件情況，對被不起訴人予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失。需要給予行政處罰的，提出檢察意見移送有關主管機關處理，防止不起訴后一放了之。
10.依法合理采取更加靈活務實的司法措施。立足當前經濟社會發展需求，充分考慮涉案企業經營發展，在辦案中依法采取更加靈活務實、及時高效的司法措施。一是慎重適用涉財產強制性措施。對涉嫌犯罪但仍在正常生產經營的各類企業，原則上不采取查封、扣押、凍結措施。對確需查封、扣押、凍結涉案財物的，應當嚴格區分合法財產與非法財產、股東個人財產與企業法人財產、犯罪嫌疑人個人財產與家庭成員財產，不得超權限、超范圍、超數額、超時限查封、扣押、凍結財產。對于相關部門違法采取查封、扣押、凍結等措施的，要依法提出糾正意見。二是優化刑罰執行環節司法措施。擴大涉企服刑人員的適用，對于同時符合減刑和假釋條件的，依法建議適用假釋。會同司法行政機關研究具體措施，為接受社區矯正的民營企業人員從事相關生產經營活動提供必要便利，簡化批準流程。三是妥善采取公益訴訟案件司法措施。加強檢察機關與有關部門溝通協調，在檢察建議及訴訟請求中，慎重采取關停涉案企業等影響企業生存和正常生產經營的措施，幫助協調解決涉案企業異地安置、補償等實際困難。完善公益訴訟與生態環境損害賠償等制度的銜接機制，向相關企業主張生態修復費用及懲罰性賠償時，探索通過分期支付、替代性修復等方法促使其接受懲罰、守法經營、健康發展。
11.加大對涉民營企業各類案件的法律監督力度。緊盯重點環節和重點領域，強化檢察監督，維護、促進司法公正。一是加強立案監督，著重糾正涉及民營企業案件不應當立而立和應立不立等突出問題。堅決防止和糾正以刑事案件名義插手民事糾紛、經濟糾紛等各類違法行為，重點監督糾正以非法立案為利害關系人追款討債，干預法院正在審理或者已經裁判的經濟糾紛，將合同糾紛立為詐騙、民事侵權立為職務侵占、行業拆借立為挪用資金、買賣糾紛立為強迫交易、正常經營行為立為非法經營等問題。二是加大清理涉民營企業刑事訴訟“掛案”力度。對既不依法推進訴訟程序，又不及時依法撤銷案件的“掛案”，摸清底數，消化存量，杜絕增量，精準監督，推動建立長效機制，維護企業和當事人合法權益。三是加強涉企行政非訴執行監督。強化對行政非訴執行活動受理、審查、裁定和執行環節的監督，防止企業因不當強制執行措施陷入生產經營困境。四是加強控告申訴案件辦理答復工作。做實做細群眾來信件件有回復和信訪積案清理工作，對涉及民營企業的控告申訴案件進行集中清理和統一管理，做到逐案交辦、逐案督辦，件件有回音，事事有著落。健全檢察環節涉產權冤錯案件有效防范和常態化糾正機制，做到應糾盡糾。
來源：最高人民檢察院
證據規格
第二百七十二條 證據規格
挪用資金罪：
(一)犯罪嫌疑人供述和申辯
1.犯罪嫌疑人的基本情況;
2.作案的動機、目的;
3.其主觀上明知違反有關本單位資金管理、適用的規章制度，而將本單位資金擅自挪用的事實;
4.挪用的時間、地點、參與人、經手人;
5.實施挪用的方法、手段、次數、數額;
6.被挪用的是現金還是支票等有價證券及其特征;
7.被挪用的資金去向、用途;
8.對后果的認識程度、主動程度;
9.共同犯罪的，問清嫌疑人之間關于犯意提起、分工、具體實施等情況。
(二)證人證言
1.行為人所在單位的主管人員、財務人員、經手人員證言，證實發現犯罪的經過、犯罪的手段，以及嫌疑人對挪用行為的隱瞞、欺騙情況，從而反映其主觀故意;
2.被挪用資金使用人的證言，證實嫌疑人利用職務便利為其提供嫌疑人所在單位資金使用，并意圖獲得個人利益的事實;
3.證實嫌疑人挪用、使用資金的其他證言：
(1)資金使用人與嫌疑人的關系、資金使用人以何種形式給嫌疑人利益;
(2)資金使用人是否指使嫌疑人挪用本單位資金;
(3)嫌疑人是否明知被挪用資金的用途;
(4)嫌疑人在單位的職責范圍，以及在犯罪過程中履行職務和利用職務便利的情況;
(5)被挪用資金的歸還情況。
(三)物證、書證
1.查獲的賬款及嫌疑人用挪用的款項購買的物品;
2.合同、收據、借條、欠條、股票、債券、支票等;
3.嫌疑人所在單位的資金支出的財物賬目及銀行記錄;
4.嫌疑人所在單位的證明材料(證實嫌疑人具有主管、管理、經手單位資金的職務便利，包括職務范圍、職責內容、操作規程等);
5.相關部門的證明材料(證實被挪用的資金是否用于非法活動)。
(四)鑒定意見
筆跡鑒定、審計鑒定結論、司法會計鑒定意見等。
(五)視聽資料、電子數據
錄音、錄像、電子數據等。
(六)勘驗、檢檢查筆錄
1.現場勘驗、檢查筆錄、現場圖、照片;
2.物證勘驗，提取痕跡物證。
(七)其他證據材料
1.嫌疑人的身份材料、戶籍信息、有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件;
2.抓獲經過、出警經過、報案材料等;
3.犯罪嫌疑人的經濟狀況及還款情況。
報案材料
1.被控告人的姓名、身份證號碼、任職證明等身份資料;
2.被控告人所在公司的營業執照、股東構成等資料;
3.被控告人利用職務便利侵占公司財物、挪用公司資金的倉單、提貨單、銀行票據、收據、財務賬簿等資料;
4.公司其他股東控告法定代表人或公司主要經營管理者的，需提供公司財務審計、資產狀況等資料;
5.能夠證明職務侵占、挪用資金犯罪事實的其他證據材料
地方規定
重慶市政法部門第一屆“五長”聯席會議紀要(2000年7月4日 渝檢﹝2000﹞7號)
······
8.關于挪用資金罪的數額標準
分別以2萬元、30萬元作為“數額較大”、“數額巨大”的起點;進行非法活動的，分別以1.5萬元、15萬元作為“數額較大”、“數額巨大”的起點。
······
案例精選
《刑事審判參考》第174號案例 沈某挪用資金案
【摘要】
1995年2月27日以前集體經濟組織工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金數額較大，進行營利活動的行為，如何適用法律?
對于集體經濟組織工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金的行為，1988年1月21日全國人民代表大會常務委員會通過了《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)，首次設立了挪用公款罪。《補充規定》第三條第一款規定：“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額較大不退還的，以貪污論處。”
沈某挪用資金案
一、基本案情
被告人沈某，男，44歲，原系某供銷合作社副主任。因涉嫌犯職務侵占罪和挪用資金罪，于2000年12月2日被逮捕，2001年3月28日取保候審。
某市人民檢察院以被告人沈某犯挪用資金罪，向某市人民法院提起公訴。
起訴書指控：1994年10月6日，被告人沈某利用擔任某供銷合作社副主任的職務之便，未依法辦理借款手續，擅自將本社資金20萬元借給個體戶高某經商。1994年11月29日，高某將20萬元人民幣歸還給某供銷合作社。
1995年1月10日，某供銷社曾向公安機關報案，但公安機關未予立案。
某市人民法院經審查認為，被告人沈某的犯罪已過追訴期限，應當根據《最高人民法院關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百一十七條第(五)項的規定，決定不予受理。
二、主要問題
1.1995年2月27日以前集體經濟組織工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金數額較大，進行營利活動的行為，如何適用法律?
2.刑法修訂前后罪名和法定刑均不一致的，如何確定追訴期限?
3.對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，被害人在追訴期限內提出控告，公安機關應當立案而不予立案的，是否受追訴期限的限制?
三、裁判理由
(一)被告人沈某的行為應適用1997年刑法第二百七十二條第一款的規定，以挪用資金罪追究刑事責任
對于集體經濟組織工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金的行為，我國刑法立法經歷了一個從挪用公款罪到挪用資金罪的演變過程。1988年1月21日全國人民代表大會常務委員會通過了《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)，首次設立了挪用公款罪。《補充規定》第三條第一款規定：“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額較大不退還的，以貪污論處。”1995年2月28日全國人民代表大會常務委員會又通過了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，將公司、企業中的非國家工作人員從挪用公款罪的主體范圍中剔除，單獨設立了挪用資金罪，同時相應地調整了挪用資金罪的法定刑設置，除挪用本單位資金數額較大不退還的，以侵占罪論處外，挪用資金罪的法定最高刑為三年有期徒刑。1997年刑法基本沿襲了挪用資金罪的法律規定，但刪除了《決定》中關于挪用本單位資金數額較大不退還的，以侵占罪論處的規定，同時將挪用資金罪分為兩個量刑檔次，并將挪用資金罪的法定最高刑提高到十年有期徒刑。本案被告人沈某挪用資金行為發生在《補充規定》施行期間，由于其挪用資金數額較大，進行營利活動，雖沒有不退還的情節，但根據1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于執行(關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定)若干問題的解答》第三條第(二)項“挪用公款數額較大，進行營利活動的……以挪用五萬元為‘情節嚴重’的數額起點”的規定，應當認定沈某挪用公款數額較大，進行營利活動，情節嚴重，按照《補充規定》第三條第一款的規定，應“處五年以上有期徒刑”。然而在《補充規定》施行期間，司法機關沒有對其行為予以立案處理，直到1997年刑法生效以后才對其行為進行追究。
根據1997年刑法第十二條第一款的規定，原則上應選擇行為人行為時至其被審判時對其最有利的法律決定是否和如何追究其刑事責任。對本案被告人，與其可能有關系的法律規定，一是其行為時法——《補充規定》;二是其行為后法——《決定》;三是處理時法——1997年刑法。三者相比，《決定》的處刑最輕。但由于本案的發生、司法機關的介入均與《決定》沒有聯系，被告人又沒有在《決定》施行期間自首，被害人亦沒有在《決定》施行期間報案，因此，《決定》不能成為本案選擇適用的法律。本案只能在犯罪行為發生時施行的《補充規定》和司法機關對該行為進行處理時施行的1997年刑法之間，選擇適用對被告人最為有利的法律。由于案發地的人民法院在最高人民法院相關司法解釋公布實施前，對于1997年刑法第二百七十二條第一款規定的挪用資金罪“數額巨大”的起點一般掌握在30萬元。因此，被告人沈某挪用資金20萬元借貸給他人進行營利活動，應當認定為挪用資金“數額較大、進行營利活動”，依法應在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑檔次和幅度內處刑。顯然，相比較而言，適用1997年刑法處刑較輕，本案適用1997年刑法對被告人沈某最為有利。
(二)被告人沈某挪用資金犯罪行為的追訴時效應為五年如前所述，對于本案被告人沈某利用職務上的便利挪用本單位資金20萬元借貸給他人進行營利活動的行為，依據行為時的法律，即《補充規定》第三條第一款的規定，屬于挪用公款“情節嚴重”，法定最高刑是十五年有期徒刑，根據1979年刑法第七十六條第(三)項的規定，其追訴期限是十五年，本案被告人沈某的行為沒有超過追訴期限，應當依法追究刑事責任。但依據處理時的法律，即1997年刑法第二百七十二條第一款的規定，被告人沈某的行為屬于挪用資金“數額較大”，法定最高刑是三年，根據1997年刑法第八十七條第(一)項的規定，其追訴期限是五年，被告人沈某的行為已經超過追訴期限，依法不能再追究其刑事責任。對此，如何確定本案的追訴時效呢?
我們認為，正確認定本案的追訴期限，關鍵在于對刑法第十二條第一款規定的理解與適用。刑法第十二條第一款規定的從舊兼從輕原則，其實質是要求在對被告人追究刑事責任時應采取有利于被告人的原則。這絕不是僅體現在定罪量刑方面，而應體現在決定被告人刑事責任有無、罪行輕重的各個方面，如追訴時效、自首、立功、累犯、減刑、假釋等。這一點在《最高人民法院關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》中作了明確規定。因此，對于本案被告人沈某的行為，應適用1997年刑法，其追訴期限是五年，經過五年的，不再追訴。如果認為被告人按當時的法律應定挪用公款罪，相對應的法定最高刑為十五年，追訴期限則為十五年，應當追訴的話，那么，就會出現如下矛盾：一是定罪要定挪用資金罪，量刑只能在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑檔次和幅度內去考慮，顯然追訴期限與刑法第八十七條的規定相矛盾;二是與我國刑法在時間效力上體現的有利于被告人的立法精神相悖。
(三)被告人沈某的行為已經超過追訴時效，依法應決定不予受理
本案中，對于被告人沈某的挪用資金犯罪行為，被害單位某供銷社曾于1995年1月10日，即在追訴期限內向公安機關報案，公安機關未予立案。根據1997年刑法第八十八條第二款規定：“被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。”那么，1997年刑法的這一規定是否適用于本案呢?對此《最高人民法院關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》第一條規定：“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，……被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定。”這一規定明確排除了1997年刑法第八十八條第二款對本案的適用，而修訂前的刑法第七十七條的規定是“在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”。也就是說，在1979年刑法中，“不受追訴期限的限制”的情形僅限于“在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后，逃避偵查或者審判”這一前提條件。本案中，由于公安機關沒有立案，所以無從談起采取強制措施，更談不上沈某逃避偵查或者審判。因此，對于被告人沈某在1997年9月30日前實施的挪用資金犯罪行為，被害人在追訴期限內提出控告，司法機關應當立案而沒有立案的，仍然受到追訴期限的限制，但已超過追訴期限的，依法不得追究其刑事責任。
綜上，本案已超過追訴期限，人民法院應當依照《最高人民法院關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百一十七條第(五)項的規定，決定不予受理。
《刑事審判參考》第382號案例 劉必仲挪用資金案
【摘要】
彩票銷售人員不交納投注金購買彩票并且事后無力償付購買彩票款的行為如何定性?
被告人利用銷售福利彩票之便，沒有繳納投注金而空打巨額有效彩票兌獎，并欲在中大獎后以獎金 補繳投注本金的行為，侵犯了國家的公益財產，但無非法占有之故意，構成挪用資金罪。
劉必仲挪用資金案
一、基本案情
被告人劉必仲，男，1968年7月31日出生，初中文化，農民。因涉嫌犯合同詐騙罪，于2003年12月25日被刑事拘留，2004年1月18日被逮捕。
江蘇省濱海縣人民檢察院以被告人劉必仲犯合同詐騙罪，向濱海縣人民法院提起公訴。
起訴書指控：被告人劉必仲意欲通過投注雙色球福利彩票中大獎改變生活條件。經與其兄劉必正商量后，于2003年12月1日從振東鄉福利彩票投注站原銷售員劉德祥手轉包了該站，并與濱海縣有獎募捐委員會辦公室(以下簡稱濱募辦)簽訂了由其銷售福利彩票的協議書，繳納了由劉必正提供的投注機(電腦型)設備保證金1萬元后，開始經營濱海縣振東鄉福利彩票投注站。2003年12月21日下午5時許，劉必仲采用不交納投注金的手段，從其經營的彩票機上一次性打出了每張3.7128萬元、總金額55.6927Y元的15張福利彩票。當日晚，鹽城市福利彩票發行中心發覺后，當即指令濱募辦調查核實。劉必仲無法支付其投注的彩票款并企圖逃匿，于同月24日中午在鹽城市汽車停靠站被抓獲。
公訴機關認為，被告人劉必仲在簽訂銷售彩票協議后，以非法占有為目的，采用不交納投注款而打出巨額彩票的手段，騙取財物，數額特別巨大，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十四條的規定，應當以合同詐騙罪追究刑事責任。
被告人劉必仲對指控的主要事實無異議，但辯稱其行為不構成犯罪。其辯護人提出：劉必仲是福利彩票投注站的工作人員，不是合同一方當事人，不具有合同詐騙罪的主體資格;劉必仲已寫下欠條，承諾還款，并由其兄作保證，鹽城市福利彩票發行中心與劉必仲之間形成的是一種債權債務關系，劉必仲沒有非法占有他人財物的主觀故意;劉必仲占有的彩票不是一種現實的、有確定價值的財富，不屬于法律意義上的財物，沒有侵犯財產所有權。因此，劉必仲的行為不構成合同詐騙罪。
濱海縣人民法院經公開審理查明：
被告人劉必仲意欲通過投注“雙色球”福利彩票中大獎改變生活條件。2003年11月，劉必仲聽說振東投注站的原銷售員劉德祥不想經營投注站了，便與其兄劉必正(在逃)商量轉包。2004年12月1日，劉必仲從劉德祥處轉包了“江蘇省32090322福利彩票投注站”，并與濱募辦簽訂了雙色球福利彩票銷售協議。協議規定：銷售額的6.5%作為代銷費結付給劉必仲;劉必仲應將銷售款[=銷售額—代銷費—實際兌獎獎金(四、五、六、七等獎由原銷售彩票的投注站負責兌獎)]準時、足額上繳濱募辦指定的銀行帳號(江蘇省福利彩票發行中心要求農村投注站應在每月1日和15日將銷售款存入指定銀行帳戶);協議有效期為1年。
被告人劉必仲交納1萬元投注機設備保證金后，開始經營彩票投注站。經多次研究、判斷彩票走勢規律，劉必仲于2003年12月21日下午5時許，在沒有交納投注金的情況下，一次性打出15注2003087期“雙色球”復式福利彩票，每注3.7128萬元，共計55.692萬元(當晚開獎后中獎8320元)。因一般情況下該投注站每天的銷售額僅有幾百元，鹽城市福利彩票發行中心發現該站投注金額較大，要求濱募辦派人核實，但劉必仲在打印完彩票后已離開投注站。32090322福利彩票投注站的2003087期銷售數據已全部計人鹽城市的銷售數據，并上報江蘇省財政部門和中國福利彩票發行管理中心(應上繳的公益金和發行費已由江蘇省福利彩票發行中心墊付)。22日，濱募辦工作人員找到劉必仲。劉必仲在鹽城市福利彩票發行中心寫下“欠到福利彩票款55.7048萬元”的欠條，其兄劉必正簽字擔保。23日，劉必正與其妻協議離婚，約定家庭全部財產歸其妻所有后外出，至今下落不明。24日中午，濱募辦工作人員在鹽城市汽車站附近將準備前往外地的劉必仲扭送到濱海縣公安局。
濱海縣人民法院認為：被告人劉必仲身為彩票機構的彩票銷售人員，利用管理、經營福利彩票投注站的便利，違反規定，在沒有交納投注金的情況下，擅自打印并獲取巨額彩票款，意欲中大獎，其行為屬于利用職務上的便利，挪用本單位資金，進行營利活動，已構成挪用資金罪，且屬挪用本單位資金數額巨大且不退還，應依法懲處。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，但現有證據僅表明劉必仲想通過彩票占有巨額獎金，且在案發后劉必仲已與彩票機構達成還款協議，同時劉必仲打印彩票的帳目情況在其經營的彩票投注機和彩票機構的財務帳目上均有完整反映，不能認定劉必仲具有非法占有的目的，因此公訴機關指控劉必仲犯合同詐騙罪不當，應當根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條第(二)項“起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人的罪名成立的，應當作出有罪判決”的規定，以挪用資金罪追究劉必仲的刑事責任。鑒于劉必仲在案發后能夠供認主要犯罪事實，可酌情從輕處罰。
濱海縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款的規定，于2005年8月9日判決如下：
被告人劉必仲犯挪用資金罪，判處有期徒刑七年。
宣判后，劉必仲不服，上訴于鹽城市中級人民法院。
劉必仲上訴稱，其在投注時雖未交付投注款，但雙方達成還款協議，故其行為屬于債權債務關系，不構成挪用資金罪。
鹽城市中級人民法院經審理認為：上訴人劉必仲身為彩票機構的彩票銷售人員，利用管理、經營福利彩票投注站的職務便利，在沒有交納投注金的情況下，擅自打印出巨額彩票，其行為符合《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款規定的挪用資金罪的構成特征，且屬數額巨大不退還，應依法懲處。上訴人劉必仲關于不構成挪用資金罪的上訴理由不能成立。原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定性準確，量刑適當。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項的規定，于2005年9月9日裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
彩票銷售人員不交納投注金購買彩票，并且事后無力償付購買彩票款的，如何處理?
在本案的處理過程中，對于劉必仲的行為是否構成犯罪以及構成何罪，曾有五種不同意見。
第一種意見認為，劉必仲的行為構成貪污罪。理由是：
1.劉必仲是受委托管理、經營國有財產的人員，具有貪污罪的主體資格。福利彩票發行中心是專門從事福利彩票發行與銷售業務的彩票機構，是隸屬于民政部門的國有事業單位。《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第七條規定，國家機關及其所屬事業單位占有、使用的資產，屬于國有資產。據鹽城市福利彩票發行中心與劉必仲之間的協議，劉必仲在交納1萬元保證金后，福利彩票發行中心將一臺投注機交劉必仲經營;劉必仲應將銷售款準時、足額上繳濱募辦指定的銀行和帳號，福利彩票發行中心則按銷售額的6.5%作為代銷費結付給劉必仲;協議有效期為1年。因此，劉必仲是承包經營“32090322福利彩票投注站”的人員。參照《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定，應當認定為刑法第三百八十二條第二款規定的受國有事業單位委托管理、經營國有財產的人員。
2.劉必仲利用銷售彩票的職務便利非法占有國有財產的行為，屬于刑法第三百八十二條規定的“以其他手段非法占有公共財物”。但在對貪污對象的認定上又有兩種觀點：
一種觀點認為，劉必仲非法占有了價值55.692萬元的15張福利彩票。根據財政部《彩票發行與銷售管理暫行規定》第二條規定：“彩票是國家為支持社會公益事業而特許專門機構壟斷發行，供人們自愿選擇和購買并按照事前公布的規則取得中獎權利的有價憑證。”鹽城市福利彩票發行中心是國有事業單位，根據刑法第九十一條的規定，福利彩票是公共財產。劉必仲作為福利彩票銷售人員，利用職務上的便利，不支付投注金，便取得本人經營管理的價值55.692萬元的福利彩票，侵犯了公共財產的所有權。
另一種觀點認為，劉必仲非法占有了55.692萬元的福利彩票銷售款。劉必仲利用職務上的便利，不交納投注金而取得彩票，可以認定為非法占有彩票，但在開獎前，彩票的價值無法確定;開獎后，如果沒有中獎，彩票便無任何價值。因此，認定為非法占有彩票，不能準確反映此類行為的社會危害性。根據《彩票發行與銷售管理暫行規定》第十二條“彩票以人民幣計價，按面值發行銷售，禁止溢價或折價發行銷售彩票”和第十三條“彩票機構只能接受現金或者銀行貸記卡投注”的規定，有人購買彩票，包括承包人，就意味著彩票機構應當收入相應數額的銷售款。劉必仲身為彩票機構的銷售人員，在其售出了55，692萬元的彩票后，應當推定其取得了55.692萬元的彩票銷售款，應當依照承包協議的規定，在2004年1月1日將該款上繳至濱募辦指定的銀行帳戶，但其沒有繳納。由于劉必仲在購買彩票時就沒有交納投注金的能力，主觀上持“不中獎彩票款還不上，到時只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒什么牽掛”的心理;購買彩票后雖然給鹽城市福利彩票發行中心寫下欠條，并由其兄劉必正擔保，但劉必仲無力償付欠款，劉必正則通過離婚將全部家庭財產轉移給其妻子并已潛逃。因此，可以認定劉必仲具有非法占有目的，占有了55.692萬元的福利彩票銷售款。
第二種意見認為，劉必仲利用其受委托銷售彩票的工作之便，將代為保管物——彩票占為已有，數額巨大，根本無法退還，其行為構成侵占罪。
第三種意見認為，劉必仲的行為觸犯了刑法第二百二十四條的規定，構成合同詐騙罪。但在合同詐騙的方式上又存在三種觀點：
1.劉必仲一直想通過投注福利彩票改變生活，但因無錢投注，便尋機作案;劉必仲聽說32090322福利彩票投注站的原承包人不想繼續經營投注站了，便與其兄劉必正合謀，打算承包后尋機不交彩票款投注，從而騙取巨額彩票。劉必仲以非法占有為目的，與福利彩票發‘行中心簽訂雙色球福利彩票銷售協議，承包經營32090322福利彩票投注站后，采用不交納投注款而打出巨額彩票的手段，騙取財物，數額特別巨大，其行為屬于利用彩票銷售合同進行詐騙。
2.在彩票發行過程中，彩票是發行人與彩民之間形成的一種特殊合同，發行人以自己的名義向社會公開有關彩票發行的對世要約，劉必仲是買受人，福利彩票發行中心是出賣人，彩票是標的物。在買賣合同中，接受標的物和支付價款是買受人的主要權利和義務，作為購彩人劉必仲而言，要購買彩票必須履行支付價款的義務，但劉必仲主觀上存在惡意，故意隱瞞真實情況，在完全沒有履行能力的情況下，惡意投注簽訂合同，而不履行支付價款的義務，故劉必仲的行為屬于利用彩票買賣合同進行詐騙。
3.除交納保證金外，福利彩票發行中心沒有對投注站經營人員的經濟條件進行其他限制，劉必仲沒有支付巨額購買彩票款的能力，不能認定為采用欺騙手段簽訂承包經營合同，因此，沒有證據證實劉必仲在簽訂雙色球福利彩票銷售協議之前，就具有非法占有目的;在劉必仲承包經營32090322福利彩票投注站后，劉必仲購買福利彩票的行為具有雙重性質，既是出售方，又是購買方。作為出售方，劉必仲知道購買方(自己)沒有支付投注金的能力;作為購買方，在彩票買賣過程中不存在虛構事實或者隱瞞真相等欺騙行為。但是，劉必仲在福利彩票發行中心寫下“欠到福利彩票款55.7048萬元”欠條的行為屬于合同行為，其在惡意投注彩票后，明知自己無償還彩票投注金的能力，仍然打欠條給福利彩票發行中心，其后逃跑被抓獲，具有非法占有目的，劉必仲的行為屬于利用借款合同進行詐騙。
第四種意見認為，劉必仲的行為構成挪用資金罪。理由如下：
1.劉必仲主觀上并不具有非法占有目的，其行為不構成貪污罪、侵占罪和合同詐騙罪。其供述：與其兄劉必正經常一起研究、判斷彩票走勢規律，自信能夠中獎，一旦中獎，就用獲得的獎金償還。因此，劉必仲對于能否償還55萬余元的投注金，在意志因素上是一種放任而非積極追求的心理態度，不能據此認定劉必仲具有非法占有目的。
2.劉必仲的行為以挪用資金罪定罪處罰為宜。
(1)劉必仲屬于受委托經營、管理國有財產的人員。首先，福利彩票發行中心屬于國有事業單位。其次，據《彩票發行與銷售管理暫行規定》第二條規定，彩票屬于有價證券;據《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第七條規定，國家機關及其所屬事業單位占有、使用的資產以及政黨、人民團體中國家撥款等形成的資產，屬于國有資產。福利彩票發行中心是民政局下屬的事業單位，其資產是國有資產;據財政部《彩票發行與銷售機構財務管理辦法》規定的精神，彩票資金在具體分配之前，可以認定為國有事業單位占有、管理、支配的國有財產。因此，劉必仲受委托經營的對象是國有資產。再次，劉必仲與福利彩票發行中心簽訂了彩票投注站的承包協議，約定按照銷售比例提成，客觀上有助于國有財產的保值、增值，劉必仲對銷售額還有一定的保管期限，對國有財產具有一定的監督、管理職責，其行為屬于對國有財產的管理、經營行為。
(2)劉必仲利用了職務之便。劉必仲是彩票銷售人員，具備買彩票不交投注金的便利條件，而且，按規定其應于每月1日、15日將銷售款上繳指定銀行帳戶，因此投注和交款存在時間差，劉必仲正是利用了這一條件。
(3)劉必仲主觀上存在侵犯國有財產使用權的故意。其采用買彩票不交投注金的辦法，惡意投注彩票，使國有財產處于極大的風險之中，其行為無異于占用55萬余元國有財產。在無法認定其具有非法占有目的的情況下，可以理解為挪用國有財產的性質。挪用的對象是面額為55.692萬元的彩票，侵犯的直接客體是通過彩票所體現的價值55.692萬元的國有財產使用權。
第五種意見認為，本案是因承包引起的民事糾紛，劉必仲的行為不構成犯罪。理由是：劉必仲是福利彩票投注站的工作人員，不是合同一方當事人，不具有合同詐騙罪的主體資格;劉必仲已寫下欠條，承諾還款，并由其兄作保證，福利彩票發行中心與劉必仲之間形成的是一種債權債務關系，劉必仲沒有非法占有他人財物的主觀故意;劉必仲占有的彩票不是一種現實的、有確定價值的財富，不屬于法律意義上的財物，沒有侵犯財產所有權。
三、裁判理由
(一)劉必仲的行為具有嚴重的社會危害性，通過民事手段既不能維護正常的彩票發行秩序，也不足以遏制此類行為的發生，刑罰干預是必不可少的手段。
根據《國務院關于進一步規范彩票管理的通知》，發行彩票是國家籌集公益資金的一種重要手段，國家一方面適當擴大彩票發行規模，另一方面又對年度彩票發行規模實行額度管理。惡意投注的彩票銷售人員，一般是出于賺大錢的一種投機心理，又基本上沒有能力交納投注金，一旦沒能中大獎，大多數人可能會選擇逃跑，或者抱著“其奈我何”的無賴心理，彩票發行機構基本上不能收回銷售款，嚴重破壞了國家的彩票發行秩序。同時，出售彩票的投注站負責對購彩人所中小獎予以兌獎，是彩票發行過程中的慣例，如江蘇省《電腦福利彩票投注站財物管理暫行規定》第五條規定，中四、五、六、七等獎的福利彩票，由出售彩票的投注站負責兌獎。經營投注站的銷售人員逃跑，或者因其他原因不能兌獎，雖然不影響中獎彩票的效力，但必然增加彩票發行機構和購彩人的兌獎成本，延長兌獎時間，在一定程度上影響彩民對彩票發行機構的信任，進一步影響國家的公益事業。
因此，彩票銷售人員利用經營彩票投注站的職務便利，不交納投注金而購買彩票的行為，嚴重擾亂了彩票市場的管理秩序，影響了國家的公益事業，損害了國家的經濟利益，具有嚴重的社會危害性。當行為人無力履行彩票銷售協議時，僅追究民事責任既不能維護正常的彩票發行秩序，也不足以遏制此類行為的發生，追究行政責任沒有法律依據，而追究刑事責任又不違反罪刑法定原則的情況下，應當通過刑罰手段予以調整。
(二)被告人劉必仲屬于刑法第三百八十二條第二款規定的受委托管理、經營國有財產的人員，具有貪污罪的主體身份，但現有證據難以認定劉必仲具有非法占有目的，對其行為不能以貪污罪定罪處罰。
作為以非法占有為目的的貪污犯罪，是一種直接故意犯罪，而劉必仲的主觀意圖是利用管理、經營福利彩票投注站的職務便利和江蘇省福利彩票發行中心要求農村投注站應在每月1日和15日將銷售款存入指定銀行帳戶的時間差，不付款購買彩票，在中獎后再支付彩票款。這一點不僅有劉必仲的供述(“賭一把，中獎了事后還款”，“不中獎彩票款還不上，到時只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒什么牽掛”)證實，也與此類案件中行為人的主觀心理一致。因此，對于這種行為，只能認定為劉必仲對于不能支付購買彩票款持放任心理，屬于間接故意，不能因為沒有中獎，事后無力償付購買彩票款而認定劉必仲具有非法占有目的。同時，劉必仲寫欠條的行為雖然符合合同的含義，但因該合同隨附其前行為所產生，不具有獨立性，因此，即使其寫欠條并無誠意，也不能認定該行為是非法占有彩票機構資金的手段。至于劉必正擔保后，又通過離婚將全部家庭財產轉移給其妻子后潛逃，由于沒有證據證實劉必仲與劉必正共謀以此種方式逃債，亦不能認定劉必仲具有非法占有目的。綜上，劉必仲的行為不構成貪污罪。
(三)劉必仲利用職務便利實施的行為，不構成侵占罪或者合同詐騙罪。
構成侵占罪或者合同詐騙罪，不僅要求行為人具有非法占有目的，還應當是與職務無關的行為。對于利用職務便利實施的行為，不應當認定為侵占罪或者合同詐騙罪。本案中，不僅不能證實劉必仲具有非法占有目的，而且劉必仲不交納投注金而購買彩票的行為是其利用承包經營彩票投注站的職務便利實現的，對其行為不應當以侵占罪或者合同詐騙罪定罪處罰。
(四)劉必仲作為受委托管理、經營國有財產的人員，利用承包經營福利彩票投注站、銷售福利彩票的職務便利，不交納投注金購買彩票的行為，與直接挪用福利彩票投注站的資金購買彩票，在性質上是相同的，可視為挪用本單位資金購買彩票，應當根據刑法第二百七十二條第一款規定的挪用資金罪追究刑事責任。
第一，劉必仲作為福利彩票投注站的承包經營人員，屬于刑法第二百七十二條第一款規定的“其他單位的工作人員”，具有挪用資金罪的主體身份。
第二，彩票銷售人員利用職務上的便利，不交納投注金購買彩票，類似于證券、期貨公司工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金或者客戶資金用于炒股、購買期貨等高風險投資，屬于刑法第二百七十二條第一款規定的“挪用本單位資金歸個人使用”，事后無力償付購買彩票款是挪用后不退還的具體表現。雖然與典型的挪用手段相比，有一定程度的差異，但與挪用本單位資金購買彩票在性質上是相同的，仍具備了挪用資金罪的本質特征，不影響挪用資金罪的認定。
晉中市人民檢察院訴劉國平挪用資金二審案—司法案例研究網
【裁判要點】
在無法查明企業經濟性質的情況下,對企業負責人將企業資金轉移到個人賬戶進行股票交易的行為,不應按刑法第二百七十二條第一款的規定認定為挪用資金罪。
晉中市人民檢察院訴劉國平挪用資金二審案
一、基本案情
山西省晉中市人民檢察院以被告人劉國平犯挪用單位資金罪，向晉中市中級人民法院提起公訴。
起訴書指控：被告人劉國平在任深圳福涌投資發展有限公司(以下簡稱福涌公司)法定代表人期間，于1995年10月16日將該公司的15萬元款轉入海南證券公司深圳證券業務部(以下簡稱證券業務部)，以自己的名義開戶，用于炒股，至今未還，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百七十二條的規定，構成挪用單位資金罪，請依法判處。
被告人劉國平對起訴書指控的事實供認不諱，但辯稱：炒股是經福涌公司開辦單位深圳三晉投資發展有限公司(以下簡稱三晉公司)的法定代表人劉福平同意，是為公司炒股，且從股市上提取的款項也由公司支配，故不構成犯罪。劉國平的辯護人提出：福涌公司是劉國平之兄劉福平的私營企業，劉國平用公司款炒股是劉福平安排的，劉國平從股市上提取的現金都用于公司日常開支。起訴書指控劉國平犯罪的事實不清、證據不足，應當宣告其無罪。
晉中市中級人民法院經審理查明：
1995年10月12日，被告人劉國平指使三晉公司的出納馬茜將三晉公司賬上的15萬元轉到福涌公司賬上，10月16日又轉到以自己的名字在證券業務部開立的賬戶內，供其炒股使用。除因股市下跌虧損一部分以外，其余大部分資金被劉國平提取成現金。
另查明：福涌公司是由三晉公司與晉中地區職業中學(以下簡稱晉中職中)于1995年7月6日聯合設立，被告人劉國平是該公司的董事和法定代表人。三晉公司是由山西高校鑄造總廠(以下簡稱高校鑄造廠)與深圳馬安山經濟發展公司于1993年7月12日注冊設立，登記的企業性質為全民所有制(內聯)，法定代表人是劉福平;晉中職中也是由高校鑄造廠申請成立。高校鑄造廠原名山西高校鑄造試驗廠，該廠是由山西高校基建研究會和晉中地區師范專科學校(以下簡稱晉中師專)于1989年6月10日申辦，登記的經濟性質為集體所有制，法定代表人是劉福平，主管單位原為山西高校基建研究會和晉中師專，后變更為中都建筑工程處。
認定上述事實的證據有：
1.高校鑄造廠、三晉公司、福涌公司的企業注冊登記材料。
2.馬茜的證明，主要內容是：將15萬元從三晉公司賬上轉入福涌公司賬上，后又轉入股市，是劉國平叫做的。
3.開戶資料和轉款憑證，用以證明證券業務部內的劉國平賬戶，是1995年10月12日開立;從三晉公司轉入福涌公司的15萬元，于1995年10月16日轉入證券業務部劉國平賬戶。
4.劉國平的供述，主要內容是：承認將福涌公司15萬元轉入股市炒股，是自己所為。
晉中市中級人民法院認為：
刑法第二百七十二條第一款規定：“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。”根據刑法的這一規定，挪用資金罪的主體是非國有公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員。該罪侵犯的客體，是公司、企業或者其他單位的資金所有權，具體地說是一定時間內公司、企業或者其他單位對資金的占有、使用和收益權。侵犯的對象是本單位資金。該罪在主觀方面表現為直接故意，并具有在一定期間內非法占有使用本單位資金的目的，而不是以據為己有為目的。該罪在客觀方面，表現為行為人利用職務上的便利，實施挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還;或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。刑法將此罪規定在“侵犯財產罪”章中，意在保護公司、企業或者其他單位對本單位資金的占有、使用和收益權。
起訴書指控被告人劉國平在任福涌公司法定代表人期間，將該公司的15萬元轉入證券業務部內以自己名義開立的賬戶中用于炒股，事實清楚、證據確鑿，足以認定。但公訴機關所舉的證據，不能證明國有或者集體所有單位對福涌公司、晉中職中、三晉公司以及高校鑄造廠的投資，故認定福涌公司為公有制經濟性質的證據不足。劉國平及其辯護人提出，福涌公司是劉國平之兄劉福平的私營企業;劉國平是受劉福平安排去炒股;劉國平從股市提取的現金已用于公司日常開支;這些理由亦無確鑿的證據證實，故也不予采納。
據此，晉中市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項關于“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的規定，于2002年12月30日判決：
被告人劉國平無罪。
一審宣判后，晉中市人民檢察院提出抗訴，理由是：高校鑄造廠、三晉公司、福涌公司的企業注冊登記材料、相關變更手續，晉中市價格事務所的《關于對晉中師范專科學校實習工廠房地產的價格鑒定報告》以及證人王文林的《情況說明》，證明三個企業存在隸屬關系，即福涌公司隸屬于三晉公司，三晉公司隸屬于高校鑄造廠;而高校鑄造廠登記注冊的企業性質為集體所有制，登記注冊的場地在晉中師專院內。其他證據證實，高校鑄造廠設立后曾從金融機構貸款，晉中師專的實習工廠為設立高校鑄造廠，曾向工商部門、土地管理部門支付過管理費用。集體對高校鑄造廠有資金、場地的投入，高校鑄造廠的企業性質是集體所有制，其屬下的三晉公司、福涌公司自然也應為集體所有制企業。原判以認定福涌公司公有制經濟性質的證據不足為由判決劉國平無罪，是錯誤的，二審應當改判。
原審被告人劉國平辯稱：其從福涌公司轉款15萬元到證券業務部炒股，是根據劉福平的安排進行的。炒股虧損了3萬元，剩余的12萬元分別提取現金用于公司的差旅費、物業管理費和工作人員工資、生活費等日常開支，是正當的行為，不是犯罪。一審判決是正確的，應當維持。劉國平的辯護人認為：(1)劉國平按照三晉公司法定代表人劉福平的安排，從福涌公司轉款15萬元炒股，該款最終用于公司的日常開支，這已由一審質證的證據證實。公訴機關指控劉國平利用職務之便挪用單位資金，事實不能成立;(2)證據證實，高校鑄造廠于1989年6月設立時，雖然注冊登記為集體企業，但當時申請辦廠的主辦單位山西高校基建研究會和協辦單位晉中師專既沒有出資，也沒有以土地、房屋投入，均是由法定代表人劉福平籌措，并在榆次苗圃租賃場地、房屋進行建廠、安裝設備后投入生產。這是特定歷史條件下產生的“名為集體，實為私營”的戴紅帽子企業。根據相關法規的規定，確定企業性質，進行產權界定，不應以企業法人登記的經濟性質來界定資產性質，而要追溯企業初始投資的資金來源，按“誰投資，誰所有，誰受益”的原則確定。據此，高校鑄造廠應為私營企業，三晉公司和福涌公司作為高校鑄造廠的下屬單位，亦應屬相同經濟性質的企業。作為高校鑄造廠和三晉公司法定代表人的劉福平，有權決定和安排劉國平用本企業的資金炒股，劉國平按照劉福平的安排轉款炒股，其行為不屬利用職務之便挪用單位資金用于個人炒股，不構成挪用資金罪。抗訴指控劉國平犯挪用資金罪，罪名不能成立，請二審法院依法裁判。
山西省高級人民法院經審理，除確認一審查明的事實外，另查明：
關于福涌公司、三晉公司的隸屬關系及企業性質。福涌公司隸屬于三晉公司，三晉公司隸屬于高校鑄造廠。高校鑄造廠申請注冊時，雖然注冊的場地是在晉中師專院內，注冊的企業性質是集體所有制，但事實上該廠從未在晉中師專院內進行過生產經營活動，而是租賃榆次苗圃的場地和房屋建廠、安裝設備后投入生產。檢察機關雖然列舉了晉中師專實習工廠向工商部門支付高校鑄造廠企業登記費498元、向土地管理部門支付管理費用1萬元的憑證，但同時也有高校鑄造廠有關人員或部門出具的借據以及還款手續在案，證實這兩筆款是晉中師專實習工廠與高校鑄造廠兩個企業之間的資金借貸往來，而非晉中師專實習工廠給高校鑄造廠的投資。檢察機關所舉高校鑄造廠從金融機構貸款的證據，只能證明該廠從1992年以來使用貸款的情況，不能證明該廠從1989年6月是利用貸款開辦起來的，更不能證明這些貸款是開辦單位對該廠的投資。故認定高校鑄造廠、三晉公司、福涌公司以及晉中職中是公有制(包括集體所有制)經濟性質的企業，證據不足。
關于15萬元款的流向。原審被告人劉國平經手的15萬元款，除因股市指數下跌虧損外，其余被劉國平提取成現金。這筆現金是否用于劉國平所在公司的日常開支，尚待財務進行賬務清理結算。
以上事實，有一審認定的證據，二審期間抗訴機關和原審被告人劉國平的辯護人補充提交的證人王文林的《情況說明》、證人毛寶山、許東明、范文旭、王受添、王守義、王付生、范玉明的證明材料、經過榆次市公證處公證的山西省榆次市國營苗圃與高校鑄造廠簽訂的《租賃合同》、晉中師專實習工廠向工商、土地管理部門支付管理費用的憑證、高校鑄造廠有關人員或部門出具的借據和還款手續、晉中市價格事務所的《關于對晉中師范專科學校實習工廠房地產的價格鑒定報告》等證據證實。
二、裁判理由
山西省高級人民法院認為：
抗訴機關補充提交的證據，尚不能證實高校鑄造廠、三晉公司、福涌公司開辦之初，國有、集體單位曾給上列企業投資，故認定這三個單位為公有制經濟性質的企業，證據不足。在公司經濟性質不明的情況下，無法認定作為三晉公司董事、福涌公司法定代表人的原審被告人劉國平對公司資金享有什么權利。因此，盡管劉國平轉款炒股的事實清楚、證據確實，但還不能構成刑法第二百七十二條第一款規定的挪用資金罪。一審認定事實清楚，證據確實，適用法律判決劉國平無罪，是正確的。抗訴機關的抗訴理由，缺乏事實根據和法律依據，不予采納。劉國平的辯解及其辯護人的辯護意見中，合理的部分予以采納。
據此，山西省高級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項的規定，于2003年10月27日裁定如下：
三、裁判結果
駁回抗訴，維持原判。
《刑事審判參考》第454號案例 陳煥林等挪用資金、貪污案
【摘要】
無法區分村民委員會人員利用職務之便挪用款項性質的如何定罪處罰?
根據刑法的規定，挪用公款罪與挪用資金罪除了犯罪主體上的區別外，在行為對象和行為特征上也存在明顯不同：挪用公款罪的行為對象必須是公款，而挪用資金罪的行為對象則為公司、企業或其他單位的資金;挪用公款利用的是從事公務之便，而挪用資金利用的則是從事公司、企業或其他單位的特定職務之便。根據全國人大常委會的立法解釋，對于協助人民政府從事行政管理工作的七項事務，村基層組織人員以國家工作人員論，由于七項事務中所涉及的款項為公款，利用的是從事公務之便，故村基層組織人員利用此職務之便挪用這些款項的構成挪用公款罪;如果村基層組織人員從事的并非上述立法解釋規定的七項事務，而是村內自治管理服務工作，其所利用的是村內自治管理服務工作之便，故利用此職務之便挪用村集體資金的構成挪用資金罪。
陳煥林等挪用資金、貪污案
一、基本案情 被告人陳煥林，男，1962年3月5日出生，農民，原任潮安縣彩塘鎮和平村村民委員會主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2005年11月30日被逮捕。 被告人楊茂浩，男，1961年11月25日出生，農民，原任潮安縣彩塘鎮和平村村民委員會委員、出納員。因涉嫌犯挪用公款罪于2006年1月4日被逮捕。 廣東省潮安縣人民檢察院以被告人陳煥林犯挪用公款罪、貪污罪，被告人楊茂浩犯挪用公款罪向潮安縣人民法院提起公訴。 被告人陳煥林辯解稱其不是國家公務員，挪用的不是國家公款，不構成挪用公款罪。其辯護人辯護意見為：被告人陳煥林挪用的不是公款，而是村集體的資金，不構成挪用公款罪。 被告人楊茂浩辯解稱其借給被告人陳煥林的是集體資金，不是公款。其辯護人的辯護意見為：1.被告人楊茂浩所挪用的款項系和平村的集體資金，不包括征地補償款，故楊茂浩的行為不構成挪用公款罪，只構成挪用資金罪。2.被告人楊茂浩系從犯，有自首情節，應當依法從輕或減輕處罰。 潮安縣人民法院經公開審理查明： (一)挪用資金罪 被告人陳煥林自2000年11月至2005年上半年任潮安縣彩塘鎮和平村村民委員會主任。被告人楊茂浩從2000年11月至2005年7月任潮安縣彩塘鎮和平村村民委員會委員、出納員。在二被告人任職期間，經該村村委會決定，將村集體資金交由楊茂浩存入楊茂浩個人的銀行賬戶中。 和平村2000年11月現金結余人民幣(下同)1，317，532.09元.2000年12月至2005年2月，現金收入共29，345，607.01元，總收入共計30，663，139.1元。上述現金收入主要是該村的集體土地租金，僅有2001年該村的集體土地被征用于潮汕公路改道工程的補償款1，114，874.3元屬征地補償款，該項征地補償款全部記入該村總賬，未設獨立科目，也沒有存人專項資金賬戶。 2000年12月至2005年2月，該村的現金支出共26，074，424.74元，截至2005年2月28日，出納現金日記表余額為4，588，714.36元。 和平村的1，114，874.3元征地補償款由彩塘鎮財政所分9次通過銀行劃撥，其中有4筆共800，000元實際劃入和平村賬戶。但對該4筆資金和平村委會沒有專門設立賬目并存人專項資金賬戶，而是與其他資金混同使用。而其余5筆均沒有實際劃入該村賬戶，其中4筆共164，874.3元由和平村村民委員會委托彩塘鎮財政所直接轉賬用于繳交該村2001年度至2004年的農業稅;另一筆150，000元由和平村村民委員會委托彩塘鎮財政所直接轉賬劃入彩塘鎮規劃建設辦的賬戶，用于繳交該村的生活用地基礎設施配套費。 2004年間，陳煥林利用職務之便，多次從楊茂浩處借出由楊茂浩保管的該村集體資金，用于賭博，并以借付工程款的名義立下6單借條，具體為：(1)2004年3月27日借770，000元;(2)2004年4月19日借647，000元;(3)2004年5月3日借1，781，000元; (4)2004年7月13日借350，000元;(5)2004年10月22日借340，000元;(6)2004年11月29日借237，000元，6單共計人民幣4，125，000元。所有款項被陳煥林用于賭博輸光，案發后無法追回。 楊茂浩在明知陳煥林借錢不是用于支付和平村的工程款或其他公共開支而是另作他用的情況下，仍按陳煥林的指令連續、多次把和平村的上述集體資金共4，125，000元借給陳煥林個人使用。其間還按陳煥林的授意用假存折和假利息單據來沖抵被陳煥林借走的資金數額，以欺瞞、應付村查賬小組的查賬。 2005年4月和平村村民委員會換屆選舉，陳煥林落選，后于2005年7月25日潛逃，楊茂浩遂于同月26日向潮州市人民檢察院報案，后陳煥林被抓獲歸案。 (二)貪污罪 被告人陳煥林于2004年12月18日，利用其擔任潮安縣彩塘鎮和平村村民委員會主任職務之便，經手向潮安縣彩塘鎮民政辦公室領取民政部門發給該村的在伍軍人補助款9000元和烈屬補助款300元，共計人民幣9300元，后將該款據為己有，揮霍花光。案發后贓款無法追回。 潮安縣人民法院認為，被告人陳煥林身為農村村民委員會工作人員，利用職務之便，挪用本單位資金用于賭博，數額巨大，其行為已構成挪用資金罪，其又在協助人民政府從事優撫款物管理公務過程中，利用職務之便，侵吞國有財物，其行為已構成貪污罪。被告人楊茂浩身為農村村民委員會負責出納的工作人員，明知被告人陳煥林借集體資金是要挪作他用，仍聽從陳煥林指令，將所保管的集體資金借給陳煥林，其行為已構成挪用資金罪。被告人陳煥林在挪用資金共同犯罪中起主要作用，系主犯，應按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。被告人楊茂浩在挪用資金共同犯罪中起次要作用，系從犯，其在陳煥林潛逃后，司法機關尚未掌握其二人挪用資金犯罪事實的情況下，主動向潮州市人民檢察院報案。如實供述了全部犯罪事實，有自首情節，依法予以減輕處罰。公訴機關指控被告人陳煥林犯貪污罪罪名成立，但指控被告人陳煥林、楊茂浩犯挪用公款罪不妥，應予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第三百八十二條第一、二款、第三百八十三條第一款第(三)項、第九十三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條、第六十九條第一款和《全國人民代表大會常務委員會關于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》第一款第(一)項、第二款之規定，于2006年12月26日判決如下： 1.被告人陳煥林犯挪用資金罪，判處有期徒刑十年;犯貪污罪，判處有期徒刑一年，決定執行有期徒刑十一年。 2.被告人楊茂浩犯挪用資金罪，判處有期徒刑二年六個月。 一審宣判后，楊茂浩以原審判決量刑畸重，要求對其適用緩刑為由，提出上訴。上訴期屆滿后，楊茂浩申請撤回上訴，潮安縣人民法院依法報請潮州市中級人民法院審查。 潮州市中級人民法院經審理認為，原審判決認定事實清楚，定罪和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。依照《最高人民法院關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第二百三十九條、第二百四十四條之規定，于2007年1月31日裁定準許上訴人楊茂浩撤回上訴。 二、主要問題 1.村民委員會等村基層組織人員是否屬于國家工作人員? 2.無法區分被挪用的款項為公款還是集體資金的情況下，是以挪用公款罪還是以挪用資金罪追究村民委員會人員的刑事責任? 三、裁判理由 1.村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事有關法律規定的行政管理工作，屬于“其他依照法律從事公務的人員”，以國家工作人員論。 根據2000年第九屆全國人大常委會第十五次會議通過的《關于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》的規定，村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，以國家工作人員論：(1)救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;(2)社會捐助公益事業款物的管理;(3)國有土地的經營和管理;(4)土地征用補償費用的管理;(5)代征、代繳稅款;(6)有關計劃生育、戶籍、征兵工作;(7)協助人民政府從事的其他行政管理工作。據此，村民委員會等村基層組織人員從事上述規定的公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，其身份以國家工作人員論，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規定。 可以看出，全國人大常委會的立法解釋是從村基層組織人員所從事的工作性質角度來確定其主體性質的，村基層組織人員的職務行為可區分為兩種：一是依法從事公務行為，二是村內自治管理服務行為。依法從事公務行為，就是全國人大常委會立法解釋列舉規定的七項具體職責內容，其實質均是村基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作，屬于從事公務，具有從事特定公務的職務便利，因此村基層組織人員才能以國家工作人員論。村內自治管理服務行為，是指人大立法解釋的七項事務之外的村內集體公益事業管理和集體公益服務等自治事項，如集體土地出租及租金管理，在農村村民居住區改水、改廁、修筑公用設施等純粹屬于村民自治范圍內的與政府行政管理工作無關的集體公益性的服務活動，在這些村內自治管理服務行為過程中發生的利用職務之便實施的犯罪，不具有行使公權的性質，利用的是村基層組織的職務便利，因此村基層組織工作人員不能以國家工作人員論。 本案中，被告人陳煥林身為村民委員會主任，其經手向潮安縣彩塘鎮民政辦公室領取民政部門發給該村的在伍軍人補助款和烈屬補助款的職務行為，符合全國人大常委會立法解釋第一項規定的情形，應當屬于協助人民政府從事行政管理工作，因而應當以國家工作人員論，該在伍軍人補助款和烈屬補助款作為國家財政撥款理應屬于公款，因而被告人陳煥林非法侵吞該款的行為構成貪污罪。 對于被告人陳煥林與被告人楊茂浩(村民委員會委員兼出納員)共同實施挪用集體資金的行為，二人是否能夠以國家工作人員論，應當根據其經手所挪用款項的行為是否屬于符合全國人大常委會立法解釋規定的七項協助人民政府從事的行政管理工作，也即是否利用了從事特定公務便利來認定。從本案現有證據出發，其所挪用的款項來源，一為村集體土地租金，二為土地征用補償費用。對集體土地租金的管理行為顯然是村內自治管理服務行為，因此二被告人系利用非從事公務的職務便利挪用該筆款項，不能以國家工作人員論;而土地征用補償款管理行為應認定為從事公務行為，二被告人應以國家工作人員論，利用的是從事該項公務的職務便利挪用該筆款項應構成挪用公款罪。但本案中二被告人6次挪用兩種款項的行為如何定罪，還須考慮證據上是否能夠準確區分每次挪用的具體款項的來源和性質，從而確定利用的是何種職務便利，下面詳細說明這一點。 2.無法區分被挪用的款項性質的，以挪用資金罪追究村民委員會等村基層組織人員的刑事責任。 根據刑法的規定，挪用公款罪與挪用資金罪除了犯罪主體上的區別外，在行為對象和行為特征上也存在明顯不同：挪用公款罪的行為對象必須是公款，而挪用資金罪的行為對象則為公司、企業或其他單位的資金;挪用公款利用的是從事公務之便，而挪用資金利用的則是從事公司、企業或其他單位的特定職務之便。根據全國人大常委會的立法解釋，對于協助人民政府從事行政管理工作的七項事務，村基層組織人員以國家工作人員論，由于七項事務中所涉及的款項為公款，利用的是從事公務之便，故村基層組織人員利用此職務之便挪用這些款項的構成挪用公款罪;如果村基層組織人員從事的并非上述立法解釋規定的七項事務，而是村內自治管理服務工作，其所利用的是村內自治管理服務工作之便，故利用此職務之便挪用村集體資金的構成挪用資金罪。當然，在能夠準確區分所挪用的款項來源，確定所利用的職務便利性質的情況下，按照上述原則定罪處罰是比較明晰的，而在農村基層組織人員所挪用款項的具體性質以及利用何種職務之便無法查清的情況下，由于無法區分他們究竟是利用何種職務便利挪用何種款項，主體身份無法明確，因此根據刑法的謙抑原則，應該從有利于被告人的角度出發，以刑罰較輕的罪名對被告人進行定罪處罰。 在本案中，被告人陳煥林、楊茂浩在2000年11月任職時，潮安縣彩塘鎮和平村結余現金合計人民幣1，317，532.09元。同年12月至2005年2月二被告人任職期間，和平村的集體經濟收入共計人民幣29，345，607.01元。上述兩項資金總額合計30，663，139.1元，本案現有證據顯示上述款項除1，114，874.3元征地補償款屬于公款性質以外，其他款項均為該村的集體資金。本案證據還證明，該村1，114，874.3元征地補償款中的314，874.3元由和平村村委會委托彩塘鎮財政所直接轉賬用于繳交農業稅和生活用地基礎設施配套費外(即沒有實際劃入和平村的資金賬戶)，只有80萬元實際劃入和平村的資金賬戶。由于這80萬元征地補償款在賬務上只記入該村總賬，而沒有設獨立科目，也沒有存入專項賬戶，而是與該村的集體資金混合使用，沒有與其他集體資金區分開來，導致本案中二被告人每次所挪用的資金性質不明，它們既可能均是集體資金，也有可能均是征地補償款，或者是兩者兼有。由于公訴機關無法舉證證明二被告人所具體挪用的6筆資金的性質，二被告人所挪用的資金的來源既有村出租集體土地的租金收入。又有征地補償款，因此不能確定村委會對上述款項的管理是純粹屬于協助人民政府從事行政管理工作，還是從事村自治范圍內的管理村公共事務和公益事業的工作，也就是說，無法查明二被告人挪用有關款項利用的是從事特定公務之便還是村內自治管理服務工作之便，無從確定其主體身份，因此，根據刑法的謙抑原則，從有利于被告人的角度出發，應以挪用資金罪追究本案二被告人的刑事責任，所以本案檢察院有關挪用公款罪的指控有誤，法院改變指控罪名以挪用資金罪對其二人的定罪處罰是正確的。
《刑事審判參考》第1189號案例 李毅挪用資金案
【摘要】
挪用資金超過三個月未還的時間節點如何確定?
任何確定挪用時間的截止日都是不科學的，認定“超過三個月未還”，應以挪用行為持續的時間為依據，只要挪用較大數額資金持續超過三個月，就可以追究刑事責任。
李毅挪用資金案
一、基本案情
被告人李毅，男，1979年8月2日出生，漢族，高中文化，原江蘇省無錫市孚潤達特種潤滑油有限公司業務員。因本案于2012年9月19日被抓獲，2014年2月13日被取保候審。
無錫市惠山區人民檢察院以被告人李毅犯挪用資金罪，向惠山區人民法院提起公訴。
惠山區人民法院經審理查明：被告人李毅于2008年進人孚潤達公司工作，2010年5月開始擔任該公司業務員，從事銷售工作。2011年5月至2012年1月間，李毅利用職務之便，從業務單位西格瑪集團有限公司(以下簡稱西格瑪公司)、萊陽市橋安機械配件有限公司(以下簡稱橋安機械公司)、浙江名震機械制造有限公司(以下簡稱名震機械公司)收取貨款合計人民幣(以下幣種同)289110元，未經孚潤達公司同意，挪用上述貨款歸個人使用，超過三個月未還。具體事實分述如下：
1.2011年5月，被告人李毅從橋安機械公司收取貨款8萬元承兌匯票后，挪用其中的3萬元歸個人使用;2011年9月，李毅從該公司收取貨款8萬元承兌匯票后，挪用其中的2萬元歸個人使用;2012年1月，李毅從該公司收取貨款6萬元承兌匯票后，歸個人使用。
2.2011年9月，被告人李毅從名震機械公司收取貨款29110元后，歸個人使用。
3.2012年1月，被告人李毅從西格瑪公司收取貨款3張共計25萬元承兌匯票后，挪用其中15萬元歸個人使用。
另查明：2012年7月5日被害單位乎潤達公司因李毅挪用公司資金向公安機關報案。歸案后，被告人李毅如實供述了全部犯罪事實。在一審宣判前，其已退出全部贓款，并取得被害單位諒解。
惠山區人民法院認為，被告人李毅身為公司工作人員，利用職務之便挪用本單位資金歸個人使用，數額較大、超過三個月未還，其行為已構成擺用資金罪。公訴機關指控的罪名成立，但犯罪數額不當，應予以糾正。故最終依法認定李毅挪用資金的犯罪數額為289110元。鑒于其到案后能如實供述自己的罪行，一審宣判前已退還全部贓款，取得被害單位的諒解，可予從輕處罰。根據其犯罪情節及悔罪表現，符合適用緩刑的條件，可宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款之規定，以挪用資金罪，判處被告人李毅有期徒刑二年，緩刑三年。
一審宣判后，惠山區人民檢察院提出抗訴，認為原審判決事實認定錯誤，導致適用法律不當，量刑畸輕，主要理由如下：
1.原審法院以被害單位報案時間作為阻斷挪用資金犯罪的事由，缺乏法律依據。原審被告人李毅于2012年4月13日挪用孚潤達公司8萬元資金的行為，至同年7月5日孚潤達公司報案時未超過三個月，原審法院據此將該筆8萬元從挪用資金的總額中扣除，僅認定其犯罪數額289110元，屬事實認定錯誤。
2.本案應以公安機關立案之日，即2012年8月22日作為原審被告人李毅挪用資金超過三個月未還的截止日期。挪用資金“超過三個月未還”目前無明確的法律規定，鑒于挪用資金與挪用公款同屬挪用型犯罪，應參照挪用公款的相關規定處理。
3.原審被告人李毅挪用資金數額應為369110元，達到數額巨大的標準，依法應在三年以上十年以下有期徒刑之間量刑，原審法院的量刑畸輕。
無錫市人民檢察院支持原公訴機關的抗訴意見。原審被告人李毅在二審庭審中對抗訴意見不持異議。
無錫市中級人民法院經審理查明：2011年5月至2012年4月間，原審被告人李毅利用擔任孚潤達公司業務員的職務之便，從業務單位西格瑪公司、橋安機械公司、名震機械公司收取貨款合計369110元后，未經乎潤達公司同意，歸個人使用，超過三個月未還。具體事實分述如下：
1.2012年4月13日，原審被告人李毅從橋安機械公司收取貨款8萬元后，歸個人使用。
2.其余挪用289110元的事實與一審相同。
無錫市中級人民法院認為：原審被告人李毅身為公司工作人員，利用職務之便挪用本單位資金歸個人使用，數額達到36.911萬元，且超過三個月未還，其行為已構成挪用資金罪，依法應當在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度內進行處罰。鑒于原審被告人李毅有坦白、已退出全部贓款并取得被害單位諒解的情節，可以對其從輕處罰;根據其犯罪情節和悔罪表現，符合適用緩刑的條件，可以宣告緩刑。
關于抗訴機關提出的“原審被告人李毅于2012年4月挪用公司資金8萬元的時間已超過三個月，其行為已經構成挪用資金罪，該筆挪用資金的數額不應扣除，故其挪用資金總額達到本罪數額巨大的標準，依法應當在三年以上十年以下有期徒刑之間量刑”的抗訴意見，經查：從2012年4月13日原審被告人李毅挪用該筆資金至同年7月5日被害單位向公安機關報案，時間雖未滿三個月，但其在被害單位報案后直至超過三個月仍未歸還上述資金，其行為已符合挪用資金罪的犯罪構成要件，該筆8萬元應當計入其犯罪總額，故李毅挪用資金的數額達到本罪數額巨大的標準，依法應在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度內判處刑罰，原審法院以挪用資金罪判處其有期徒刑二年，緩刑三年，屬量刑不當，應予糾正。故對該點抗訴意見予以采納。
關于抗訴機關提出的“原審法院以被害單位報案時間作為阻斷挪用資金犯罪的事由，缺乏法律依據，而應參照《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院關于辦理挪用公款案件有關問題的通知》第九條的規定，以公安機關立案時間作為挪用資金罪超過三個月未還的時間節點”的抗訴意見，經查：(1)挪用資金罪保護的客體是公司、企業的財產權，挪用行為持續的時間越長，社會危害性越大。因此，只要行為人客觀上實施了挪用資金歸個人使用，數額較大且持續時間超過三個月未還的行為，即構成挪用資金罪;(2)只要資金在挪用行為實施完畢后的三個月內被不法侵占的狀態沒有發生改變，公司財產權利依然受到侵害，該行為即應受到刑罰處罰。而報案立案時間易受到外界人為因素的干擾，存在一定的不確定性，將其作為確認挪用資金罪是否構成的時間節點缺乏法律依據。只有根據行為人實際挪用較大數額資金有無超過三個月未歸還來認定其是否已構成挪用資金罪，才符合該罪的法律構成要件。故對該點抗訴意見不予采納。
綜上，原審判決認定原審被告人李毅犯挪用資金罪的部分事實認定和適用法律錯誤，導致量刑不當，依法應予以改判。抗訴機關的抗訴結論成立，但抗訴理由不應采納。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第三項，《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款的規定，判決如下：
1.維持無錫市惠山區人民法院對原審被告人李毅犯挪用資金罪的定罪部分。
2.撤銷無錫市惠山區人民法院對原審被告人李毅犯挪用資金罪的量刑部分。
3.原審被告人李毅犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。
二、主要問題
挪用資金罪中被告人挪用資金超過三個月未還的時間節點應如何認定，是以被害人報案時開始起算，還是以公安機關立案之日起算，抑或是其他方式進行計算?
三、裁判理由
本案在審理過程中，對于被告人李毅于2012年4月15日挪用本單位8萬元資金歸個人使用的行為是否構成挪用資金罪，存在不同觀點：
第一種觀點認為，被告人李毅挪用該筆8萬元不構成挪用資金罪。因為李毅挪用行為實施完畢到被害單位報案時未滿三個月，本案應以2012年7月5日被害單位報案時作為超過三個月未還的時間節點，此時李毅挪用8萬元尚未滿三個月，故不宜認定為犯罪。
第二種觀點認為，被告人李毅挪用該筆8萬元構成挪用資金罪。本案應以公安機關立案之日，即2012年8月22日作為挪用資金超過三個月未還的時間節點。
第三種觀點認為，被告人李毅挪用該筆8萬元構成挪用資金罪，但是認定理由不同于第二種。即應以司法機關對犯罪嫌疑人采取強制措施之日起計算，本案中李毅于2012年9月22日被抓獲，距同年4月15日挪用8萬元的時間已經超過三個月，應當構成挪用資金罪。
第四種觀點認為，被告人李毅挪用該筆8萬元構成挪用資金罪，但認定理由不同于第二種和第三種觀點。刑法規定的“挪用資金超過三個月未還”屬于一種持續行為，不因“報案”“立案”“采取強制措施”等介入因素而中斷。即只要行為人挪用資金歸個人使用，數額較大，該行為持續的時間超過三個月即構成本罪。
我們同意第四種觀點，理由如下：
(一)挪用型犯罪時間節點的確定，應立足于最大限度地保護單位資金安全
我國刑法將挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，超過三個月未還的行為入罪是為了保護公私財產的使用收益權，此類犯罪是否達到必須追究刑事責任的程度，要結合挪用的具體數額、目的、用途、時間、是否歸還造成損失等方面綜合分析認定。在上述要素中，刑法對挪用的時間僅表述為“超過三個月未還”。綜觀刑法分則400多個罪名，立法者只在挪用資金罪和挪用公款罪中設定因在規定時間內未履行歸還義務而定罪處罰的情形。將時間引入犯罪構成之中，使此兩罪與其他犯罪具有一個重要區別，即時間對于違法行為犯罪化具有決定性意義。但是，刑法和司法解釋并未對三個月時間的節點作出進一步規定。我們認為，挪用型犯罪時間節點的確定，應立足于最大限度地維護單位資金安全。
前述第一、二、三種觀點，雖然各有各的理由，但共同之處在于人為地確定了一個時間截止日。實際上，挪用型犯罪的成立，不存在截止日的問題。無論是被害單位報案時，還是公安機關立案時，抑或是對被告人采取強制措施時，甚至是提起公訴抑或法院宣判之日，都不是界定是否滿三個月的時間節點。行為人自挪用之日起在三個月內歸還的，無論中間發生什么，其行為均不構成犯罪。超過三個月才歸還甚至還處于未歸還狀態的，挪用犯罪即已成立。人為確立一個截止日，至截止日時尚不夠三個月，此時挪用犯罪自然尚未成立。但如果以此截止日為界限，而不管截止日后行為人是否歸還及歸還的實際時間，一則不利于保護單位的資金安全，二則可能導致行為人因司法對行為性質的結論而怠于履行歸還義務，三則與刑法關于挪用資金犯罪的要件規定相悖，四則可能導致司法腐敗。如公安機關于未滿三個月時立案或對行為人采取強制措施，然后以未滿三個月為由，得出行為人的使用行為不構成挪用資金罪的結論，從而讓挪用行為處于持續狀態，行為人則可以司法機關的結論為據而拒絕歸還。甚至到挪用犯罪成立時，行為人仍然以此結論為依據而拒絕歸還。
綜上，二審判決所稱“報案、立案時間易受到外界人為因素的干擾，存在一定的不確定性，將其作為確認挪用資金罪是否構成的時間節點缺乏法律依據”的觀點是正確的。實際上，刑法及司法解釋均沒有對三個月的截止日作出規定。司法解釋僅規定了數額計算的截止日。1998年《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《挪用公款解釋》)第四條規定：“…多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定。”這一解釋雖然是針對挪用公款罪，但其精神應適用于挪用資金罪。
(二)“超過三個月未還”的認定，應以挪用行為持續的時間為依據
我們認為，任何確定挪用時間的截止日都是不科學的，認定“超過三個月未還”，應以挪用行為持續的時間為依據，只要挪用較大數額資金持續超過三個月，就可以追究刑事責任。理由如下：
1.有助于最大限度地維護單位資金安全。刑法規定的“挪用資金超過三個月末還”屬于一種持續行為，三個月時限一般不因“報案”“立案”“采取強制措施”等介入因素而中斷。因為挪用行為持續時間長短，在很大程度上體現了其行為的社會危害性，侵害時間越長，危害性越大。刑法保護的是資金安全，只要行為人挪用單位資金數額較大且超過三個月未還，即構成犯罪，這在期限認定上容易把握，也不會帶給行為人規避法律的可乘之機。另外，最高人民法院2003年9月18日通過的《關于挪用公款犯罪如何計算追訴期限問題的批復》明確規定：“挪用公款數額較大，超過三個月未還的，犯罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計算。挪用公款行為有連續狀態的，犯罪的追訴期限應當從最后一次挪用行為實施完畢之日或者犯罪成立之日起計算。”不難看出，挪用公款犯罪的追訴時效應當以犯罪成立之日起計算，即挪用的行為持續時間為三個月，就構成犯罪。挪用資金罪除侵害對象即單位的性質與挪用公款罪不同外，其他要素基本一樣，故可以參照此解釋執行。
2.符合我國刑法犯罪構成理論中主客觀相一致的要求。只要行為人主觀上沒有積極歸還資金的意圖，客觀上挪用資金數額較大、持續時間超過三個月沒有歸還，單位財產權遭到行為人的不法侵害，就應當接受刑罰處罰。至于超過三個月以后，挪用人歸還與否、自愿抑或被迫歸還，均不是罪與非罪的法定界限，而只是量刑情節問題。另外，本罪設立的基本導向是希望挪用人盡快及時歸還所挪用的資金，三個月的期限設置在某種程度上也是防止司法機關過早介入，可先通過民事或者行政手段進行調節，這也在一定程度上體現了刑法的謙抑性。
3.案發與否對挪用資金罪的成立不具有直接影響。《挪用公款解釋》第四條規定：“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定。”而“案發時”又可以理解為報案時、被主管機關發現時、立案時、被采取強制措施時。傳統意義上將“案發時”界定為司法機關、主管部門或有關單位發現時。我們認為，無論如何理解“案發時”，案發只是發現案件事實，并不具有終止犯罪危害和恢復被侵害秩序的當然功能。
就本案而言，被告人李毅于2012年4月15日挪用資金8萬元歸個人使用，判斷該行為是否構成挪用資金罪的標準只有一個，即該挪用行為是否實際上超過了3個月。2012年7月5日，因李毅的其他挪用行為而被所在單位向公安機關告發，此時，其挪用8萬元的行為確實還不到三個月，但被害單位的告發并未中斷李毅的挪用行為，其挪用8萬元的行為仍然處于持續狀態中。直到同年9月22日李毅被抓獲，該挪用行為仍然處于持續狀態中。據此，判斷李毅的該挪用行為是否構成犯罪的時間節點應是自2012年4月15日起的三個月期限，即2012年7月14日。如果李毅在7月14日歸還了該8萬元，則該挪用行為不構成犯罪。如果到7月15日，李毅仍然未歸還該8萬元，則該挪用行為已經成立挪用資金罪。
(三)“超過三個月未還”的期限在特定情況下是否適用訴訟時效中止或終止
司法實踐中一些犯罪嫌疑人在挪用資金未超過三個月時主動投案，待司法機關立案調査作出無罪處理后，三個月時限終止計算，犯罪嫌疑人仍可不歸還挪用的資金，借此逃避法律制裁。為避免上述情形發生，我們認為在超過三個月未還型挪用資金案中可引入時效中止理論，在特定因素消滅后繼續計算三個月期限，以免使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。通常當出現下列兩種情形時，三個月的期限可以中止，待相關事由消失后繼續計算三個月的期限：
1.司法機關的介入。一般來說，司法機關介入挪用資金未超過三個月未還的案件，挪用人被采取強制措施后，三個月的時限可以暫時中止，待司法機關經審查后發現挪用人未構成挪用資金罪而作出撤案決定的，因強制措施被取消，挪用人仍不歸還的，此時應當將挪用之日后司法機關介入前的時間與司法機關撤案后挪用人未還的時間合并計算，而不是司法機關一經介人，挪用時限就完全終止計算，以避免挪用人借機逃避法律制裁。例外的是，在多次挪用型犯罪中，如果此前的挪用行為已達到追訴的標準，后次挪用行為無論是否達到立案標準，也無論行為人是否被限制了人身自由，后次挪用的三個月時限不能中止，只要挪用時間滿三個月且未能歸還，均要作為犯罪數額認定。因為犯罪嫌疑人被采取強制措施是針對已經達到刑法追訴標準的挪用資金數額，其之后的挪用行為的不法狀態仍在持續，其完全可以要求親屬或者資金實際控制人對被挪用單位的資金進行返還;同時多次挪用行為人的主觀惡性及社會危害性較單次挪用行為人更大，故被采取強制措施的時間應當計算到三個月期限內。
2.單位的承諾。兩種情況下，被害單位的承諾可影響三個月的法定期限：一種情況是，被害單位的承諾導致三個月期限的徹底終止。挪用資金罪是侵犯財產犯罪，因此被害單位的意見和態度十分重要。例如，在挪用一個月未還時，被害單位發現后告知挪用人不用再歸還單位資金了，此時因單位的承諾或者雙方之間協議解決，挪用人便沒有了歸還的義務和責任，導致三個月期限徹底終止，司法機關不能以三個月未還為由再對挪用人定罪處罰。另一種情況是，被害單位的承諾導致三個月期限的暫時中止。如被害單位為追回損失，三個月內與挪用人約定，只要在一年內歸還被挪用資金便不向司法機關報案。挪用人基于對單位承諾的信任，選擇從挪用之日起超過三個月但在約定期限內歸還挪用資金的，三個月期限應當從單位承諾或與單位達成協議之日起停止計算。這是因為根據被害人承諾理論，被害人對于遭受侵害的承諾或同意，對于某些犯罪可以不作犯罪處理。當然，上述兩種情況僅限于挪用資金犯罪中適用，不能適用于挪用公款犯罪。因為國有單位對于國有資產并不具有所有權，無權對擅自挪用人作出免除或者延遲還款義務的承諾。
綜上，二審法院認定被告人李毅挪用的8萬元應當計入其挪用資金總額，屬于犯罪數額巨大，由此以挪用資金罪改判其有期徒刑三年，緩刑四年是適當的。
(撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院 范凱 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
《刑事審判參考》第290號案例 向靈、劉永超挪用資金、職務侵占案
【摘要】
吸收犯的具體認定
對于吸收犯的構成在以下兩點的認識上卻是趨于一致的：一是成立吸收犯需以存在數個犯罪行為為其前提;二是根據經驗法則，數個犯罪行為需具有一定的從屬性或者階段性關系。
在司法實踐中，吸收犯一般表現為下述兩種情形：(1)高度行為吸收低度行為。如運輸毒品以持有毒品為前提，定罪的時候，自然吸收，對非法持有毒品罪不再另行定罪。(2)實行行為吸收非實行行為。該種情形主要存在于同一罪名不同階段的犯罪以及共同犯罪之中。
向靈、劉永超挪用資金、職務侵占案
一、基本案情
被告人向靈，女，1967年9月9日生，漢族，高中文化，原系重慶三峽水利電力(集團)股份有限公司萬州供電公司和重慶三峽水利電力(集團)電力工業設備安裝公司出納員。住重慶市萬州區國本路116號。因涉嫌犯貪污罪，于2003年1月14日被逮捕。 被告人劉永超，男，1966年4月23日生，漢族，高中文化，原系重慶三峽水利電力(集團)股份有限公司萬州供電公司停薪留職人員。與被告人向靈系夫妻關系。重慶市萬州區人民檢察院以被告人向靈犯挪用資金罪、職務侵占罪，被告人劉永超犯職務侵占罪向重慶市萬州區人民法院提起公訴。 重慶市萬州區人民法院經公開審理查明： 2002年5月至12月期間，被告人向靈利用擔任重慶三峽水利電力(集團)股份有限公司萬州供電公司(以下稱三電集團供電公司)和重慶三峽水利電力(集團)電力工業設備安裝公司(以下簡稱三電集團安裝公司)出納員的職務之便，先后多次擅自動用自己保管的三電集團供電公司帳上資金19萬元和三電集團安裝公司帳上資金3萬元用于賭博。2002年10月28日，被告人向靈因害怕會計對帳而使自己擅自挪用公司資金的事被暴露，便私自從自己保管的三電集團供電公司的“小金庫”(總額為75萬元)中取款5萬元，用于填補挪用差款。 2002年12月中旬，被告人向靈在對公司帳目進行自查時，發現自己挪用的三電集團供電公司和三電集團安裝公司的帳上資金，除已填補的5萬元外，還差款17萬元。被告人向靈認為三電集團供電公司的“小金庫”管理松懈，且系違規資金，若自己私自侵吞，公司領導也不敢聲張，遂產生侵吞供電公司“小金庫”資金的念頭。之后，被告人向靈與其夫劉永超共謀侵吞三電集團供電公司的“小金庫”資金70余萬元，并商議以支付報酬為條件，由被告人劉永超的朋友許某具體實施取款，之后將存折及密碼予以銷毀以制造存折及密碼被盜的假象。 2002年12月19日和20日，被告人劉永超指使許某配戴眼鏡進行偽裝后，持三電集團供電公司余額為70余萬元的“小金庫”存折，先后12次在萬州區郵政局儲匯分局下屬高筍塘、新城路、電報路、國本路、沙龍路、周家壩、五橋和小天鵝批發市場等八處郵政儲蓄所共取款40萬元。被告人劉永超因害怕頻繁取款引起他人懷疑，而導致犯罪事實被敗露，經取得被告人向靈同意，未再支取該存折剩余的30余萬元。被告人向靈將侵占的40萬元，用17萬元填補了挪用的三電集團供電公司和安裝公司的帳上資金，其余的20萬元以假名“文一”、“孫海”的名義和用被告人劉永超的牡丹卡存人銀行，據為己有。嗣后，被告人向靈、劉永超共同將三電集團供電公司“小金庫”存折及密碼單銷毀。案發后，被告人向靈、劉永超退清了全部贓款。 重慶市萬州區人民法院認為，被告人向靈利用職務之便，多次挪用公司資金用于賭博;為填補挪用差款，單獨或伙同被告人劉永超侵占公司“小金庫”資金45萬元，數額巨大，其行為已構成職務侵占罪。被告人劉永超與其妻向靈相勾結，共同侵占公司資金40萬元，數額巨大，其行為亦構成職務侵占罪。公訴機關指控二被告人犯職務侵占罪的事實和罪名成立，但指控被告人向靈犯挪用資金罪并實行數罪并罰不當，被告人向靈雖然實施了挪用資金和職務侵占兩個獨立的犯罪行為，但是挪用資金行為是職務侵占行為的所經階段，職務侵占行為是挪用資金行為的自然結局，兩個犯罪行為之間具有吸收關系，按照吸收犯的定罪量刑原則，職務侵占行為的量刑幅度比挪用資金行為的量刑幅度要重，重行為吸收輕行為，故本案只定一罪，即職務侵占罪，而不實行數罪并罰。被告人向靈在共同犯罪活動中起主要作用，系主犯。被告人劉永超在共同犯罪活動中起次要作用，系從犯，依法應當從輕或減輕處罰。被告人向靈、劉永超認罪態度較好，并積極退清全部贓款，未給公司造成實際損失，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第二十六條、第二十七條第二款、第七十二條之規定，判決如下： 1.被告人向靈犯職務侵占罪，判處有期徒刑八年，并處沒收財產人民幣兩萬元; 2.被告人劉永超犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處沒收財產人民幣一萬元。 一審宣判后，被告人劉永超服判，未提出上訴。重慶市萬州區人民檢察院和被告人向靈均不服判，分別向重慶市第二中級人民法院提起抗訴和上訴。 重慶市萬州區人民檢察院的抗訴稱被告人向靈所實施的挪用資金犯罪行為和職務侵占犯罪行為不符合吸收犯的法律特征，應實行數罪并罰。被告人向靈則上訴要求從輕處罰。 重慶市第二中級人民法院經審理認為，被告人向靈利用職務上的便利，挪用單位資金22萬元的行為完全符合挪用資金罪的構成要件，其行為已構成挪用資金罪。其后被告人向靈又單獨和伙同原審被告人劉永超侵占單位資金45萬元的行為與前挪用資金行為不存在密切聯系，挪用資金的行為既不是職務侵占行為發展的必然階段，職務侵占行為也非挪用資金行為發展的自然結果。 因此挪用資金行為不能被職務侵占行為所吸收。故被告人向靈亦構成挪用資金罪。抗訴機關認為被告人向靈的行為構成挪用資金罪和職務侵占罪的理由成立，予以采納。被告人向靈一人犯數罪，應數罪并罰。被告人劉永超伙同被告人向靈侵占資金40萬元，數額巨大，其行為構成職務侵占罪。在共同犯罪中，被告人向靈起主要作用，是主犯，被告人劉永超起次要作用，是從犯，根據其在本案的具體作用，應當減輕處罰。被告人向靈將所侵占的款項及時歸還，沒有造成直接損失，在一審和二審審理期間認罪態度好，可對其酌情從輕處罰。原判認定事實正確，審判程序合法，對被告人劉永超定罪量刑適當，對被告人向靈適用法律不當。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)、(二)項，《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二百七十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條、第六十九條、第七十二條之規定，判決如下： 1.維持重慶市萬州區人民法院(2003)萬刑初字第238號刑事判決的第二項，即被告人劉永超犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處沒收人民幣一萬元; 2.撤銷重慶市萬州區人民法院(2003)萬刑初字第238號刑事判決的第一項，即被告人向靈犯職務侵占罪，判處有期徒刑八年，并處沒收財產人民幣兩萬元; 3.被告人向靈犯職務侵占罪，判處有期徒刑六年，并處沒收財產人民幣四萬元，犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年，決定執行有期徒刑六年六個月，并處沒收財產人民幣四萬元。 二、主要問題 被告人向靈的行為應以職務侵占罪一罪處理還是以挪用資金罪和職務侵占罪進行數罪并罰?對此，案件審理過程中存在兩種不同意見：一種意見認為，被告人向靈的行為應以職務侵占罪一罪處理。其理由是：被告人向靈職務侵占行為是挪用資金行為的持續和演變，是挪用資金行為后續發展的結果，按照刑法中關于吸收犯的理論，較輕的挪用資金的前行為應當被較重的職務侵占的后行為所吸收。另一種意見認為，被告人向靈的行為同時構成職務占罪和挪用資金罪，并應實行數罪并罰。其理由是：被告人向靈的前后兩個行為不符合吸收犯的特征，吸收犯是指數個犯罪行為因一個行為被另一個行為所吸收而失去獨立存在的意義，僅按吸收之罪處理的犯罪形態，其吸收規則一般是：重行為吸收輕行為，主行為吸收從行為，實行行為吸收預備行為等。在吸收關系中，前行為是后行為的必經階段，后行為是前行為發展的自然結果。本案中，被告人向靈利用職務上的便利，挪用單位資金22萬元后又單獨或者伙同被告人劉永超侵占單位資金共45萬元，其前行為與后行為基于兩個完全不同的犯罪故意，前行為既不是后行為發展的必經階段，后行為也非前行為發展的自然結果，被告人向靈挪用資金行為不能被職務侵占行為所吸收。 三、裁判理由 (一)被告人向靈所實施的挪用資金和職務侵占兩個行為是針對不同對象分別進行的，在刑法上分別予以定罪處罰并不違背禁止重復評價的刑法適用原則 挪用資金罪是指公司、企業或其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，并符合其他法定條件的行為。職務侵占罪是指公司、企業或其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有，數額較大的行為。挪用資金罪和職務侵占罪的犯罪主體完全相同，主觀方面都是故意，客觀方面都表現為利用職務上的便利，但二者之間卻有著較大的差別：(1)侵犯對象不同。挪用資金罪侵犯的對象只能是單位的資金;而職務侵占罪侵犯的對象包括單位的資金和其他財物。(2)客觀方面的表現有所不同。挪用資金罪表現為擅自將單位的資金挪歸個人使用或者借貸給他人使用，但未轉移資金所有權，行為人挪用資金只是對資金的暫時使用;而職務侵占罪則表現為以侵吞、盜竊、騙取等手段，非法占有本單位財物。(3)犯罪目的不同。挪用資金罪以非法使用為目的，具有用后歸還的意思;職務侵占罪是以非法占有為目的，具有永久性占有的意思。據此，區分挪用資金罪和職務侵占罪的關鍵在于行為人的主觀方面是否以非法占有為目的。對于本案中被告人向靈的行為，可以分為兩個階段進行分析評價。第一階段即被告人向靈利用職務之便，挪用本單位資金22萬元用于賭博的階段。該階段行為在客觀方面表現為利用職務上的便利，挪用本單位資金22萬元用于個人進行非法活動;其主觀上還是準備歸還的。故該階段行為在性質上屬于挪用資金行為，符合挪用資金罪的構成要件。第二階段即被告人向靈利用職務上的便利，侵占本單位資金45萬元的階段。在該階段行為中，被告人向靈利用職務之便，單獨或者伙同他人非法支取本單位“小金庫”的資金，用于填補個人挪用差款或者轉存入個人帳戶，同時還將“小金庫”資金的相關憑證如存折及密碼單予以銷毀，以達到非法占有該資金的目的。故被告人向靈第二階段的行為在性質上屬于以非法占有為目的的侵占單位資金的行為。盡管后一階段的侵占行為在犯意的起因方面與前一階段的挪用行為存在一定的關聯性，但是，該兩個階段的行為是針對不同的對象所實施的，與一般意義上的轉化犯(因主觀目的的變化而由挪用轉化為侵占的情形)不同，故在刑法上對該兩階段行為分別予以評價是妥當的。 (二)被告人向靈所實施的挪用資金犯罪行為和職務侵占犯罪行為不符合吸收犯的構成特征，應實行數罪并罰 吸收犯是刑法理論上存在著較大爭議的一個概念，盡管如此，對于吸收犯的構成在以下兩點的認識上卻是趨于一致的：一是成立吸收犯需以存在數個犯罪行為為其前提;二是根據經驗法則，數個犯罪行為需具有一定的從屬性或者階段性關系。據此，我們認為，吸收犯是指行為人實施數個犯罪行為，該數個犯罪行為之間因其所符合的犯罪構成之間具有一定的從屬性或者階段性關系，從而導致其中一個不具有獨立性或者完整性的犯罪，被另一個具有獨立性或者更為完整的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對吸收之罪置之不論的犯罪形態。在司法實踐中，吸收犯一般表現為下述兩種情形：(1)高度行為吸收低度行為。如運輸毒品以持有毒品為前提，定罪的時候，運輸毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，對非法持有毒品罪不再另行定罪。(2)實行行為吸收非實行行為。該種情形主要存在于同一罪名不同階段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子為殺人進行預備活動，由于意志以外原因被迫中斷，但犯罪分子并不甘心，再次預備后完成其殺人行為。在此，殺人的實行行為就應吸收殺人的預備行為。可見，高度行為吸收低度行為的情形，主要存在于同時實施的不同種類犯罪;實行行為吸收非實行行為的情形，主要存在于前后實施的同種類犯罪。基于此，對于本案被告人向靈的挪用資金行為和職務侵占行為不應以吸收犯處理。首先，本案中挪用資金行為與職務侵占行為屬于兩個相互獨立的行為，不存在依附從屬關系。挪用資金并非職務侵占的條件行為，職務侵占的完成無需依賴挪用行為。其次，挪用的資金和侵占的資金不是同一筆資金，挪用資金和職務侵占之間在行為結構上不具有內在的階段性關系。雖然填補挪用資金造成的差款是被告人向靈產生職務侵占犯意的一個重要動機，但由于其侵占的是本單位的另一筆資金，在犯罪構成上屬于單獨實施了另一種犯罪，與此前的挪用資金犯罪在行為結構上不具有階段性關系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其實施職務侵占行為的動機，但動機在刑法對犯罪行為評價也即定罪上不具有決定性意義，而僅是在量刑上的考慮因素。
《刑事審判參考》第333號案例 丁欽字挪用資金案
【摘要】
村民委員會成員利用職務上的便利，個人借用村集體資金或者將村集體資金借給他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事責任?
村民委員會成員只有在協助人民政府執行公務過程中利用職務上的便利實施犯罪行為的，才可以適用刑法關于國家工作人員的規定。村民委員會屬于刑法第二百七十二條第一款規定的“其他單位”，村民委員會成員利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，構成犯罪的，應當適用刑法第二百七十二條第一款，以挪用資金罪追究刑事責任。刑法第二百七十二條第一款規定的“其他單位”，范圍非常廣泛，既包括非國有事業單位，也包括其他依法成立的非國有社會組織、群眾團體。村民委員會作為村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性的自治組織，是經縣級人民政府批準設立、不需要登記的社會團體，當然屬于刑法第二百七十二條第一款規定的“其他單位”。
丁欽字挪用資金案
一、基本案情
被告人丁欽宇，男，1951年10月23日出生，小學文化，農民，曾任廣東省潮安縣磷溪鎮埔涵管理區辦事處副主任，住潮安縣磷溪鎮埔涵村。因涉嫌犯挪用公款罪，于2003年12月11日被逮捕。 廣東省潮安縣人民檢察院以被告人丁欽宇犯挪用公款罪，向潮安縣人民法院提起公訴。 起訴書指控：1995年下半年，被告人丁欽宇在任潮安縣磷溪鎮埔涵管理區辦事處副主任(負責財經工作)期間，利用職務上的便利，將管理區的公款10.65萬元，借給他人及自己使用。案發后，尚有9萬元沒有退還。丁欽宇身為國家工作人員，挪用公款歸個人使用，數額較大，超過3個月未還，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十四條的規定，應當以挪用公款罪追究其刑事責任。 被告人丁欽宇辯稱，挪用資金的來源全部是埔涵管理區的宅基地出讓款，不構成挪用公款罪。 潮安縣人民法院經審理查明： 改革開放后，廣東省部分農村地區將村民委員會改為“管理區辦事處”，1998年11月《中華人民共和國村民委員會組織法》頒布施行后，廣東地區的“管理區辦事處”均已改稱“村民委員會”。“潮安縣磷溪鎮埔涵管理區辦事處”，即現在的“潮安縣磷溪鎮埔涵村村民委員會”。 1994-1996年，被告人丁欽宇任潮安縣磷溪鎮埔涵管理區辦事處副主任，負責財經工作。 1995年下半年，被告人丁欽宇擅自決定，將管理區的宅基地出讓金7萬元借給村民丁雙樹做生意、2萬元借給村民丁祥藝經營鋸木廠;私自從埔涵管理區辦事處出納員處借用村提留款1.65萬元，其中，1萬元轉手出借給村民丁楚乾用于購車從事營運，4000元轉手出借給管理區干部丁惠琴，余款用于自己做生意。案發后，尚有8.764萬元未能追回。 潮安縣人民法院認為，被告人丁欽宇身為農村基層組織的工作人員，利用職務之便，挪用農村集體資金用于營利活動，數額較大，拒不退還，其行為已構成挪用資金罪，應依法懲處。公訴機關指控被告人丁欽宇的行為構成挪用公款罪缺乏依據，應予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第二百七十二條第一款的規定，于2004年10月27日判決如下： 被告人丁欽宇犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年。 一審宣判后，丁欽宇以被挪用的7萬元是辦事處主任丁淡貞讓其拿給丁雙樹的為由，提出上訴。 潮州市中級人民法院經審理認為，上訴人丁欽宇無視國家法律，身為農村基層組織的工作人員，利用職務之便，挪用數額較大的農村集體資金用于營利等活動且不退還，其行為已構成挪用資金罪，應依法予以懲處。上訴人丁欽宇上訴稱借給丁雙樹的7萬元是丁淡貞讓其拿給丁雙樹的意見，與庭審查證的事實不符，不予采納。原審判決認定基本事實清楚，定罪和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項之規定，于2004年12月2日裁定駁回上訴，維持原判。 二、主要問題 1.刑法第二百七十二條第一款規定的“其他單位”是否包括村民委員會? 2.村民委員會成員利用職務上的便利，個人借用村集體資金，或者將村集體資金借給他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事責任? 三、裁判理由 (一)村民委員會成員不是刑法意義上的國家工作人員。 根據村民委員會組織法的規定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。村民委員會辦理本村的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。村民委員會依照法律規定，管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產，教育村民合理利用自然資源，保護和改善生態環境。對于涉及村民利益的事項，如鄉統籌的收繳方法，村提留的收繳及使用，村集體經濟所得收益的使用，村力、學校、村建道路等村公益事業的經費籌集方案，宅基地的使用方案等，必須提請村民會議討論決定，方可辦理。鄉、民族鄉、鎮的人民政府對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助，但是不得干預依法屬于村民自治范圍內的事項。因此，從村民委員會的職能來看，村委員會成員從事的村自治范圍內的管理村公共事務和公益事業工作，雖然屬于公務，但不同于以國家或者政府名義實施的組織、領導、監督、管理與人民群眾利益及社會的發展相關的各種國家事務和公共事務，不屬于刑法第九十三條第二款規定的“依照法律從事公務”。從村民委員會成員的組成看，是由村民直接選舉產生，并且村民委員會組織法明確規定：“任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。”再從村民委員會成員的身份來看，主要是農民，也不脫離生產，不享有國家工作人員的待遇，不具有國家工作人員的權利，犯罪后按國家工作人員處理，權利義務不對等。因此，村民委員會成員不是刑法意義上的國家工作人員。 (二)村民委員會成員只有在協助人民政府執行公務過程中利用職務上的便利實施犯罪行為的，才可以適用刑法關于國家工作人員的規定。 根據村民委員會組織法第四條第二款的規定，村民委員會有協助鄉、民族鄉、鎮的人民政府開展工作的職責。由于這部分工作，在性質屬于以政府名義參與組織、領導、監督、管理和人民群眾利益以及社會發展相關的國家事務和政府事務的活動，體現了國家對社會的組織、管理職能，因此，2000年4月29日九屆全國人大常委會第十五次會議通過的《關于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》明確：村民委員會等村基層組織人員在協助人民政府從事公務時，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規定。立法解釋并沒有明確村民委員會等村基層組織人員屬于國家工作人員，也沒有肯定對村民委員會成員可以“以國家工作人員論”，只是明確了村民委員會等村基層組織人員在協助人民政府開展工作過程中，利用職務上的便利，實施犯罪行為的，可以適用刑法關于國家工作人員的條款。而本案中，被告人丁欽宇利用職務上的便利，挪用的對象是村宅基地出讓金和村提留款，不是國有土地出讓金或者土地征用補償費，也不是救災、搶險、防汛、優撫、移民、救濟資金、社會捐助款或者代征、代繳稅款。雖然根據1988年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第三條的規定，丁欽宇的行為已構成挪用公款罪，但1997年刑法對挪用公款罪的犯罪主體進行了修正，即僅限于國家工作人員，依照1997年刑法第十二條第一款的規定，對丁欽宇的行為不能再以挪用公款罪追究刑事責任。 (三)村民委員會屬于刑法第二百七十二條第一款規定的“其他單位”，村民委員會成員利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，構成犯罪的，應當適用刑法第二百七十二條第一款，以挪用資金罪追究刑事責任。刑法第二百七十二條第一款規定的“其他單位”，范圍非常廣泛，既包括非國有事業單位，也包括其他依法成立的非國有社會組織、群眾團體。村民委員會作為村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性的自治組織，是經縣級人民政府批準設立、不需要登記的社會團體，當然屬于刑法第二百七十二條第一款規定的“其他單位”。本案被告人丁欽宇身為潮安縣磷溪鎮埔涵管理區辦事處副主任，負責財經工作，其利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、進行營利活動，其行為完全符合挪用資金罪的構成要件，應當以挪用資金罪追究刑事責任。
《刑事審判參考》第382號案例 劉必仲挪用資金案
【摘要】
彩票銷售人員不交納投注金購買彩票并且事后無力償付購買彩票款的行為如何定性?
被告人劉必仲屬于刑法第三百八十二條第二款規定的受委托管理、經營國有財產的人員，具有貪污罪的主體身份，但現有證據難以認定劉必仲具有非法占有目的，對其行為不能以貪污罪定罪處罰。劉必仲作為受委托管理、經營國有財產的人員，利用承包經營福利彩票投注站、銷售福利彩票的職務便利，不交納投注金購買彩票的行為，與直接挪用福利彩票投注站的資金購買彩票，在性質上是相同的，可視為挪用本單位資金購買彩票，應當根據刑法第二百七十二條第一款規定的挪用資金罪追究刑事責任。
劉必仲挪用資金案
一、基本案情
被告人劉必仲，男，1968年7月31日出生，初中文化，農民。因涉嫌犯合同詐騙罪，于2003年12月25日被刑事拘留，2004年1月18日被逮捕。 江蘇省濱海縣人民檢察院以被告人劉必仲犯合同詐騙罪，向濱海縣人民法院提起公訴。 起訴書指控：被告人劉必仲意欲通過投注雙色球福利彩票中大獎改變生活條件。經與其兄劉必正商量后，于2003年12月1日從振東鄉福利彩票投注站原銷售員劉德祥手轉包了該站，并與濱海縣有獎募捐委員會辦公室(以下簡稱濱募辦)簽訂了由其銷售福利彩票的協議書，繳納了由劉必正提供的投注機(電腦型)設備保證金1萬元后，開始經營濱海縣振東鄉福利彩票投注站。 2003年12月21日下午5時許，劉必仲采用不交納投注金的手段，從其經營的彩票機上一次性打出了每張3.7128萬元、總金額55.692萬元的15張福利彩票。當日晚，鹽城市福利彩票發行中心發覺后，當即指令濱募辦調查核實。劉必仲無法支付其投注的彩票款并企圖逃匿，于同月24日中午在鹽城市汽車停靠站被抓獲。 公訴機關認為，被告人劉必仲在簽訂銷售彩票協議后，以非法占有為目的，采用不交納投注款而打出巨額彩票的手段，騙取財物，數額特別巨大，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十四條的規定，應當以合同詐騙罪追究刑事責任。 被告人劉必仲對指控的主要事實無異議，但辯稱其行為不構成犯罪。其辯護人提出：劉必仲是福利彩票投注站的工作人員，不是合同一方當事人，不具有合同詐騙罪的主體資格;劉必仲已寫下欠條，承諾還款，并由其兄作保證，鹽城市福利彩票發行中心與劉必仲之間形成的是一種債權債務關系，劉必仲沒有非法占有他人財物的主觀故意;劉必仲占有的彩票不是一種現實的、有確定價值的財富，不屬于法律意義上的財物，沒有侵犯財產所有權。因此，劉必仲的行為不構成合同詐騙罪。濱海縣人民法院經公開審理查明： 被告人劉必仲意欲通過投注“雙色球”福利彩票中大獎改變生活條件。2003年11月，劉必仲聽說振東投注站的原銷售員劉德祥不想經營投注站了，便與其兄劉必正(在逃)商量轉包。2004年12月1日，劉必仲從劉德祥處轉包了“江蘇省32090322福利彩票投注站”，并與濱募辦簽訂了雙色球福利彩票銷售協議。協議規定：銷售額的6.5%作為代銷費結付給劉必仲;劉必仲應將銷售款[=銷售額一代銷費一實際兌獎獎金(四、五、六、七等獎由原銷售彩票的投注站負責兌獎)]準時、足額上繳濱募辦指定的銀行帳號(江蘇省福利彩票發行中心要求農村投注站應在每月1日和15日將銷售款存入指定銀行帳戶);協議有效期為1年。 被告人劉必仲交納1萬元投注機設備保證金后，開始經營彩票投注站。經多次研究、判斷彩票走勢規律，劉必仲于2003年12月21日下午5時許，在沒有交納投注金的情況下，一次性打出15注2003087期“雙色球”復式福利彩票，每注3.7128萬元，共計55.692萬元(當晚開獎后中獎8320元)。因一般情況下該投注站每天的銷售額僅有幾百元，鹽城市福利彩票發行中心發現該站投注金額較大，要求濱募辦派人核實，但劉必仲在打印完彩票后已離開投注站。32090322福利彩票投注站的2003087期銷售數據已全部計入鹽城市的銷售數據，并上報江蘇省財政部門和中國福利彩票發行管理中心(應上繳的公益金和發行費已由江蘇省福利彩票發行中心墊付)。22日，濱募辦工作人員找到劉必仲。劉必仲在鹽城市福利彩票發行中心寫下“欠到福利彩票款55.7048萬元”的欠條，其兄劉必正簽字擔保。23日，劉必正與其妻協議離婚，約定家庭全部財產歸其妻所有后外出，至今下落不明。24日中午，濱募辦工作人員在鹽城市汽車站附近將準備前往外地的劉必仲扭送到濱海縣公安局。 濱海縣人民法院認為：被告人劉必仲身為彩票機構的彩票銷售人員，利用管理、經營福利彩票投注站的便利，違反規定，在沒有交納投注金的情況下，擅自打印并獲取巨額彩票款，意欲中大獎，其行為屬于利用職務上的便利，挪用本單位資金，進行營利活動，已構成挪用資金罪，且屬挪用本單位資金數額巨大且不退還，應依法懲處。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，但現有證據僅表明劉必仲想通過彩票占有巨額獎金，且在案發后劉必仲已與彩票機構達成還款協議，同時劉必仲打印彩票的帳目情況在其經營的彩票投注機和彩票機構的財務帳目上均有完整反映，不能認定劉必仲具有非法占有的目的，因此公訴機關指控劉必仲犯合同詐騙罪不當，應當根據《最高人民法院關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百七十六條第(二)項“起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人的罪名成立的，應當作出有罪判決”的規定，以挪用資金罪追究劉必仲的刑事責任。鑒于劉必仲在案發后能夠供認主要犯罪事實，可酌情從輕處罰。 濱海縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款的規定，于2005年8月9日判決如下： 被告人劉必仲犯挪用資金罪，判處有期徒刑七年。宣判后，劉必仲不服，上訴于鹽城市中級人民法院。劉必仲上訴稱，其在投注時雖未交付投注款，但雙方達成還款協議，故其行為屬于債權債務關系，不構成挪用資金罪。 鹽城市中級人民法院經審理認為：上訴人劉必仲身為彩票機構的彩票銷售人員，利用管理、經營福利彩票投注站的職務便利，在沒有交納投注金的情況下，擅自打印出巨額彩票，其行為符合《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款規定的挪用資金罪的構成特征，且屬數額巨大不退還，應依法懲處。上訴人劉必仲關于不構成挪用資金罪的上訴理由不能成立。原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定性準確，量刑適當。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項的規定，于2005年9月9日裁定駁回上訴，維持原判。 二、主要問題 彩票銷售人員不交納投注金購買彩票，并且事后無力償付購買彩票款的，如何處理? 在本案的處理過程中，對于劉必仲的行為是否構成犯罪以及構成何罪，曾有五種不同意見。 第一種意見認為，劉必仲的行為構成貪污罪。理由是： 1.劉必仲是受委托管理、經營國有財產的人員，具有貪污罪的主體資格。福利彩票發行中心是專門從事福利彩票發行與銷售業務的彩票機構，是隸屬于民政部門的國有事業單位。《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第七條規定，國家機關及其所屬事業單位占有、使用的資產，屬于國有資產。據鹽城市福利彩票發行中心與劉必仲之間的協議，劉必仲在交納1萬元保證金后，福利彩票發行中心將一臺投注機交劉必仲經營;劉必仲應將銷售款準時、足額上繳濱募辦指定的銀行和帳號，福利彩票發行中心則按銷售額的6.5%作為代銷費結付給劉必仲;協議有效期為1年。因此，劉必仲是承包經營“32090322福利彩票投注站”的人員。參照《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定，應當認定為刑法第三百八十二條第二款規定的受國有事業單位委托管理、經營國有財產的人員。 2.劉必仲利用銷售彩票的職務便利非法占有國有財產的行為，屬于刑法第三百八十二條規定的“以其他手段非法占有公共財物”。但在對貪污對象的認定上又有兩種觀點： 一種觀點認為，劉必仲非法占有了價值55.692萬元的15張福利彩票。根據財政部《彩票發行與銷售管理暫行規定》第二條規定：“彩票是國家為支持社會公益事業而特許專門機構壟斷發行，供人們自愿選擇和購買并按照事前公布的規則取得中獎權利的有價憑證。”鹽城市福利彩票發行中心是國有事業單位，根據刑法第九十一條的規定，福利彩票是公共財產。劉必仲作為福利彩票銷售人員，利用職務上的便利，不支付投注金，便取得本人經營管理的價值55.692萬元的福利彩票，侵犯了公共財產的所有權。 另一種觀點認為，劉必仲非法占有了55.692萬元的福利彩票銷售款。劉必仲利用職務上的便利，不交納投注金而取得彩票，可以認定為非法占有彩票，但在開獎前，彩票的價值無法確定;開獎后，如果沒有中獎，彩票便無任何價值。因此，認定為非法占有彩票，不能準確反映此類行為的社會危害性。根據《彩票發行與銷售管理暫行規定》第十二條“彩票以人民幣計價，按面值發行銷售，禁止溢價或折價發行銷售彩票”和第十三條“彩票機構只能接受現金或者銀行貸記卡投注”的規定，有人購買彩票，包括承包人，就意味著彩票機構應當收入相應數額的銷售款。劉必仲身為彩票機構的銷售人員，在其售出了55.692萬元的彩票后，應當推定其取得了55.692萬元的彩票銷售款，應當依照承包協議的規定，在2004年1月1日將該款上繳至濱募辦指定的銀行帳戶，但其沒有繳納。由于劉必仲在購買彩票時就沒有交納投注金的能力，主觀上持“不中獎彩票款還不上，到時只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒什么牽掛”的心理;購買彩票后雖然給鹽城市福利彩票發行中心寫下欠條，并由其兄劉必正擔保，但劉必仲無力償付欠款，劉必正則通過離婚將全部家庭財產轉移給其妻子并已潛逃。因此，可以認定劉必仲具有非法占有目的，占有了55.692萬元的福利彩票銷售款。 第二種意見認為，劉必仲利用其受委托銷售彩票的工作之便，將代為保管物——彩票占為己有，數額巨大，根本無法退還，其行為構成侵占罪。 第三種意見認為，劉必仲的行為觸犯了刑法第二百二十四條的規定，構成合同詐騙罪。但在合同詐騙的方式上又存在三種觀點： 1.劉必仲一直想通過投注福利彩票改變生活，但因無錢投注，便尋機作案;劉必仲聽說32090322福利彩票投注站的原承包人不想繼續經營投注站了，便與其兄劉必正合謀，打算承包后尋機不交彩票款投注，從而騙取巨額彩票。劉必仲以非法占有為目的，與福利彩票發行中心簽訂雙色球福利彩票銷售協議，承包經營32090322福利彩票投注站后，采用不交納投注款而打出巨額彩票的手段，騙取財物，數額特別巨大，其行為屬于利用彩票銷售合同進行詐騙。 2.在彩票發行過程中，彩票是發行人與彩民之間形成的一種特殊合同，發行人以自己的名義向社會公開有關彩票發行的對世要約，劉必仲是買受人，福利彩票發行中心是出賣人，彩票是標的物。在買賣合同中，接受標的物和支付價款是買受人的主要權利和義務，作為購彩人劉必仲而言，要購買彩票必須履行支付價款的義務，但劉必仲主觀上存在惡意，故意隱瞞真實情況，在完全沒有履行能力的情況下，惡意投注簽訂合同，而不履行支付價款的義務，故劉必仲的行為屬于利用彩票買賣合同進行詐騙。 3.除交納保證金外，福利彩票發行中心沒有對投注站經營人員的經濟條件進行其他限制，劉必仲沒有支付巨額購買彩票款的能力，不能認定為采用欺騙手段簽訂承包經營合同，因此，沒有證據證實劉必仲在簽訂雙色球福利彩票銷售協議之前，就具有非法占有目的;在劉必仲承包經營32090322福利彩票投注站后，劉必仲購買福利彩票的行為具有雙重性質，既是出售方，又是購買方。作為出售方，劉必仲知道購買方(自己)沒有支付投注金的能力;作為購買方，在彩票買賣過程中不存在虛構事實或者隱瞞真相等欺騙行為。但是，劉必仲在福利彩票發行中心寫下“欠到福利彩票款55.7048萬元”欠條的行為屬于合同行為，其在惡意投注彩票后，明知自己無償還彩票投注金的能力，仍然打欠條給福利彩票發行中心，其后逃跑被抓獲，具有非法占有目的，劉必仲的行為屬于利用借款合同進行詐騙。 第四種意見認為，劉必仲的行為構成挪用資金罪。理由如下： 1.劉必仲主觀上并不具有非法占有目的，其行為不構成貪污罪、侵占罪和合同詐騙罪。其供述：與其兄劉必正經常一起研究、判斷彩票走勢規律，自信能夠中獎，一旦中獎，就用獲得的獎金償還。因此，劉必仲對于能否償還55萬余元的投注金，在意志因素上是一種放任而非積極追求的心理態度，不能據此認定劉必仲具有非法占有目的。 2.劉必仲的行為以挪用資金罪定罪處罰為宜。 (1)劉必仲屬于受委托經營、管理國有財產的人員。首先，福利彩票發行中心屬于國有事業單位。其次，據《彩票發行與銷售管理暫行規定》第二條規定，彩票屬于有價證券;據《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第七條規定，國家機關及其所屬事業單位占有、使用的資產以及政黨、人民團體中國家撥款等形成的資產，屬于國有資產。福利彩票發行中心是民政局下屬的事業單位，其資產是國有資產;據財政部《彩票發行與銷售機構財務管理辦法》規定的精神，彩票資金在具體分配之前，可以認定為國有事業單位占有、管理、支配的國有財產。因此，劉必仲受委托經營的對象是國有資產。再次，劉必仲與福利彩票發行中心簽訂了彩票投注站的承包協議，約定按照銷售比例提成，客觀上有助于國有財產的保值、增值，劉必仲對銷售額還有一定的保管期限，對國有財產具有一定的監督、管理職責，其行為屬于對國有財產的管理、經營行為。 (2)劉必仲利用了職務之便。劉必仲是彩票銷售人員，具備買彩票不交投注金的便利條件，而且，按規定其應于每月1日、15日將銷售款上繳指定銀行帳戶，因此投注和交款存在時間差，劉必仲正是利用了這一條件。 (3)劉必仲主觀上存在侵犯國有財產使用權的故意。其采用買彩票不交投注金的辦法，惡意投注彩票，使國有財產處于極大的風險之中，其行為無異于占用55萬余元國有財產。在無法認定其具有非法占有目的的情況下，可以理解為挪用國有財產的性質。挪用的對象是面額為55.692萬元的彩票，侵犯的直接客體是通過彩票所體現的價值55.692萬元的國有財產使用權。 第五種意見認為，本案是因承包引起的民事糾紛，劉必仲的行為不構成犯罪。理由是：劉必仲是福利彩票投注站的工作人員，不是合同一方當事人，不具有合同詐騙罪的主體資格;劉必仲已寫下欠條，承諾還款，并由其兄作保證，福利彩票發行中心與劉必仲之間形成的是一種債權債務關系，劉必仲沒有非法占有他人財物的主觀故意;劉必仲占有的彩票不是一種現實的、有確定價值的財富，不屬于法律意義上的財物，沒有侵犯財產所有權。 三、裁判理由 (一)劉必仲的行為具有嚴重的社會危害性，通過民事手段既不能維護正常的彩票發行秩序，也不足以遏制此類行為的發生，刑罰干預是必不可少的手段。 根據《國務院關于進一步規范彩票管理的通知》，發行彩票是國家籌集公益資金的一種重要手段，國家一方面適當擴大彩票發行規模，另一方面又對年度彩票發行規模實行額度管理。惡意投注的彩票銷售人員，一般是出于賺大錢的一種投機心理，又基本上沒有能力交納投注金，一旦沒能中大獎，大多數人可能會選擇逃跑，或者抱著“其奈我何”的無賴心理，彩票發行機構基本上不能收回銷售款，嚴重破壞了國家的彩票發行秩序。同時，出售彩票的投注站負責對購彩人所中小獎予以兌獎，是彩票發行過程中的慣例，如江蘇省《電腦福利彩票投注站財物管理暫行規定》第五條規定，中四、五、六、七等獎的福利彩票，由出售彩票的投注站負責兌獎。經營投注站的銷售人員逃跑，或者因其他原因不能兌獎，雖然不影響中獎彩票的效力，但必然增加彩票發行機構和購彩人的兌獎成本，延長兌獎時間，在一定程度上影響彩民對彩票發行機構的信任，進一步影響國家的公益事業。 因此，彩票銷售人員利用經營彩票投注站的職務便利，不交納投注金而購買彩票的行為，嚴重擾亂了彩票市場的管理秩序，影響了國家的公益事業，損害了國家的經濟利益，具有嚴重的社會危害性。當行為人無力履行彩票銷售協議時，僅追究民事責任既不能維護正常的彩票發行秩序，也不足以遏制此類行為的發生，追究行政責任沒有法律依據，而追究刑事責任又不違反罪刑法定原則的情況下，應當通過刑罰手段予以調整。 (二)被告人劉必仲屬于刑法第三百八十二條第二款規定的受委托管理、經營國有財產的人員，具有貪污罪的主體身份，但現有證據難以認定劉必仲具有非法占有目的，對其行為不能以貪污罪定罪處罰。 作為以非法占有為目的的貪污犯罪，是一種直接故意犯罪，而劉必仲的主觀意圖是利用管理、經營福利彩票投注站的職務便利和江蘇省福利彩票發行中心要求農村投注站應在每月1日和15日將銷售款存人指定銀行帳戶的時間差，不付款購買彩票，在中獎后再支付彩票款。這一點不僅有劉必仲的供述(“賭一把，中獎了事后還款”，“不中獎彩票款還不上，到時只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒什么牽掛”)證實，也與此類案件中行為人的主觀心理一致。因此，對于這種行為，只能認定為劉必仲對于不能支付購買彩票款持放任心理，屬于間接故意，不能因為沒有中獎，事后無力償付購買彩票款而認定劉必仲具有非法占有目的。同時，劉必仲寫欠條的行為雖然符合合同的含義，但因該合同隨附其前行為所產生，不具有獨立性，因此，即使其寫欠條并無誠意，也不能認定該行為是非法占有彩票機構資金的手段。至于劉必正擔保后，又通過離婚將全部家庭財產轉移給其妻子后潛逃，由于沒有證據證實劉必仲與劉必正共謀以此種方式逃債，亦不能認定劉必仲具有非法占有目的。綜上，劉必仲的行為不構成貪污罪。 (三)劉必仲利用職務便利實施的行為，不構成侵占罪或者合同詐騙罪。 構成侵占罪或者合同詐騙罪，不僅要求行為人具有非法占有目的，還應當是與職務無關的行為。對于利用職務便利實施的行為，不應當認定為侵占罪或者合同詐騙罪。本案中，不僅不能證實劉必仲具有非法占有目的，而且劉必仲不交納投注金而購買彩票的行為是其利用承包經營彩票投注站的職務便利實現的，對其行為不應當以侵占罪或者合同詐騙罪定罪處罰。 (四)劉必仲作為受委托管理、經營國有財產的人員，利用承包經營福利彩票投注站、銷售福利彩票的職務便利，不交納投注金購買彩票的行為，與直接挪用福利彩票投注站的資金購買彩票，在性質上是相同的，可視為挪用本單位資金購買彩票，應當根據刑法第二百七十二條第一款規定的挪用資金罪追究刑事責任。 第一，劉必仲作為福利彩票投注站的承包經營人員，屬于刑法第二百七十二條第一款規定的“其他單位的工作人員”，具有挪用資金罪的主體身份。 第二，彩票銷售人員利用職務上的便利，不交納投注金購買彩票，類似于證券、期貨公司工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金或者客戶資金用于炒股、購買期貨等高風險投資，屬于刑法第二百七十二條第一款規定的“挪用本單位資金歸個人使用”，事后無力償付購買彩票款是挪用后不退還的具體表現。雖然與典型的挪用手段相比，有一定程度的差異，但與挪用本單位資金購買彩票在性質上是相同的，仍具備了挪用資金罪的本質特征，不影響挪用資金罪的認定。
| 第一百八十五條第一款 挪用資金罪 | |